1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo el 1 de julio, de la que fue ponente el magistrado Antonio
Jesús Fonseca-Herrero.
La judicial estima
el recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo C-A del
Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 26 de enero de 2022, de la que fue
ponente la magistrada Mónica Sánchez.
La Sala autonómica
había estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte empresarial, la
Xunta de Galicia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo C-A núm. 3
de Pontevedra el 30 de septiembre de 2020, que había estimado el recurso c-a
interpuesto por un trabajador frente a la Consejería de Hacienda de la Xunta contra
la resolución de 2 de octubre de 2019 del Director General de la Función
Pública por la que se le denegaba al recurrente “su solicitud de compatibilidad
entre el puesto de bombero forestal, laboral temporal, grupo V, categoría 014,
fijo discontinuo, en el Servicio de Prevención y defensa contra incendios
forestales con un puesto en un Concello, solicitada para los períodos de
inactividad de la campaña de incendios”, condenando además a la empresa a abonar
al recurrente la cantidad de 6542,88 euros, más los intereses correspondientes.
El interés
especial de la sentencia radica a mi parecer en el diferente planteamiento que
se realiza por el TSJ y el TS sobre cuál es la situación jurídica del
trabajador durante los períodos de inactividad en su trabajo fijo discontinuo,
y si de ella se deriva o no la imposibilidad de prestar una segunda actividad
en el sector público, teniendo en consideración por supuesto la normativa sobre
incompatibilidades en el ámbito público. Además, ambas sentencias (la del JCA
no está disponible en CENDOJ, si bien puede seguirse su fundamentación a través
de aquellas, siendo su planteamiento semejante al que hará el TS) debaten sobre
la aplicación de la normativa laboral, es decir la regulación del trabajo fijo
discontinuo recogida en el art. 16 de la Ley del Estatuto de los trabajadores,
que recordemos que fue profundamente modificado en la reforma de esta norma
operada por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre, con la que una vez
más estamos en presencia de una norma de ámbito laboral que es analizada y
diseccionada por los tribunales c-a, y como comprobaremos de manera muy distinta,
para su aplicación a un litigio que se da en el sector público.
Por otra parte, la
lectura de la sentencia, además de su fallo estimatorio de la pretensión del
trabajador, suscita a mi parecer alguna duda sobre dicha compatibilidad de los
dos trabajos si no existe una clara concreción del período de inactividad del
trabajador con contrato fijo discontinuo, o incluso existiendo tal concreción
si necesidades laborales llevan a la empresa, y con respeto al marco
convencional en su caso existente, a llamar al trabajador, pues sigue siendo
eso, trabajador de la empresa, a prestar su actividad.
Sobre la temática
objeto de atención en esta sentencia, es de muy recomendable la lectura la
monografía del magistrado de la Sala Social del TSJ gallego, José Fernando Lousada
“Contrato fijo discontinuo tras la reforma laboral” (editorial Bomarzo, 2024), en el que de manera detallada, y con la rigurosidad
que caracteriza al autor, se pasa revista a “1. Aproximación histórica y
naturaleza jurídica. 2. Modalidades de contratación fija discontinua. 3.
Formalización del contrato de trabajo fijo discontinuo. 4. Derechos de las
personas trabajadoras fijas discontinuas. 5. Espacios asignados a la
negociación colectiva. 6. ¿Qué se ha conseguido y qué no con la reforma de la
contratación laboral fija discontinua?”
Hechas estas
consideraciones previas, cabe señalar que la sentencia mereció una nota de
prensa del gabinete de comunicación del poder
judicial, emitida el 8 de julio, a la que se adjunta su texto, y que fue muy
ampliamente difundida en los diarios jurídicos electrónicos y en los medios de
comunicación, siendo su título muy claro con respecto al contenido de aquella: “El
Tribunal Supremo establece que los fijos discontinuos pueden desarrollar una
segunda actividad en el sector público en los periodos de inactividad”,
acompañada del subtítulo “El Supremo estima el recurso de un bombero forestal a
quien se le denegó la solicitud de compatibilidad para los periodos de
inactividad de la campaña antiincendios”, en la que se efectúa una síntesis de
la sentencia, de la que resalto la referencia a que “la sentencia examina el
marco normativo que afecta a esta cuestión y concluye que el Estatuto de los
Trabajadores contempla la posibilidad de que los fijos discontinuos (por
igualdad, también los temporales discontinuos) puedan desempeñar una segunda
actividad en los periodos de inactividad que caracteriza su relación laboral,
sin excluir que pueda serlo en el sector público” (la negrita es mía).
El resumen oficial,
simplemente descriptivo del caso, de la sentencia del TS es el siguiente: “Función
Pública. Personal Laboral autonómico. Contrato a tiempo parcial: fijo
discontinuo. Solicitud de compatibilidad en segundo puesto de carácter público
en periodos de inactividad como fijo discontinuo”. No hay resumen de la
sentencia del TSJ gallego, que sólo menciona que se trata de “función pública”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación del citado recurso c-a
ante el JCA por la denegación de la compatibilidad solicitada por la parte
trabajadora. En el fundamento de derecho primero conocemos cómo se planteó el
conflicto, es decir la tesis de la parte recurrente, y los argumentos de la
sentencia para estimar aquel.
“Objeto de
apelación.
D. Secundino
interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 2 de
octubre de 2019 del Director Xeral de Función Pública, que deniega al
recurrente su solicitud de compatibilidad entre el puesto de bombero forestal,
laboral temporal, grupo V, categoría 014, fijo discontinuo, en el Servicio de
Prevención y Defensa contra incendios forestales, con un puesto de peón brigada
de repoblación forestal en el Concello de Ames entre enero y mayo de 2020.
Se interesaba en
el suplico de la demanda que se anulase la resolución impugnada, y se condenase
a la Administración a conceder al actor la compatibilidad en los períodos de
inactividad del contrato temporal interino, discontinuo, que actualmente ocupa
de laboral grupo V, categoría 14, para prestar servicios en un segundo puesto
de trabajo en el Concello de Ames. Asimismo, que se condenase a la
Administración a indemnizar los perjuicios económicos ocasionados por la
pérdida de contrato de peón para el Concello de Ames, que se cifra en 7401,97
euros, más los incrementos que sean aprobados para los empleados públicos para
el año 2020 más los intereses legalmente procedentes. Subsidiariamente, si el
órgano judicial considerase inconciliables las previsiones del artículo 1,1 y
resto de artículos concordantes de la Ley 53/1984 con el artículo35,1º CE, se
solicitaba el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad de los
artículos 1,1 y 3 a 10 dela Ley 53/1984, en relación al artículo 35,1º de la
CE. Subsidiariamente, si se desestimasen todas las peticiones, que no se
impusiesen las costas, o de imponerse se señalase el límite más bajo posible a
las mismas”.
¿En que basó la
estimación del recurso el JCA? Cito textualmente:
“.... ha de considerarse que en el caso de la
relación laboral delos discontinuos, durante el período de inactividad laboral,
aunque no se extingue el vínculo, sí se produce un supuesto de suspensión de la
prestación de servicios, que incluso es incluida como situación legal de desempleado
en la Ley General de la Seguridad Social, y de ahí que, o bien se interprete
que no sería de aplicación el régimen de incompatibilidades en que se basa la
resolución denegatoria, pues no habría real desempeño de puesto de trabajo, o
bien procedería en cualquier caso autorizar la compatibilidad (que no implica
simultaneidad), ya que no puede considerarse que la actividad para la que se
solicitó compatibilidad supusiese simultanear el cobro de dos remuneraciones
con cargo a dos Administraciones Públicas, ni la interferencia negativa en el
desempeño de sus funciones como bombero forestal a prestar durante la campaña de
prevención de incendios de la Administración Autonómica. Se alude al criterio
de interpretación de la norma conforme a la realidad social del tiempo en que
ha de ser aplicada, indicado que la Ley de incompatibilidades no contemplaba
figuras como el vínculo discontinuo de que se trata” (la negrita es mía).
En el recurso de
apelación interpuesto por la Xunta se acude fundamentalmente a la normativa
laboral, es decir al art. 16 de la LET, cuyo apartado 1 dispone que “El
contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la
realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades
productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha
naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de
ejecución ciertos, determinados o indeterminados”. La recurrente enfatiza que
la relación laboral durante los períodos de inactividad no se suspende, sino
que se interrumpe, por lo que se mantiene vigente, por lo que la realización de
un segundo trabajo entraría dentro del supuesto de incompatibilidad regulado en
el art. 1.1. de la Ley 53/1984 de incompatibilidades del personal al servicio
de las Administraciones Públicas, no siendo el supuesto incluible dentro de las
excepciones a la regla general, y se subraya que el art. 2 de esta norma
incluye en su ámbito subjetivo de aplicación a todo el personal, “cualquiera
que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo”.
Para la parte trabajadora
apelada, la sentencia del JCA era plenamente conforme a derecho, sosteniendo
que su primer puesto de trabajo se encontraba en suspenso durante el período de
inactividad, por lo que en puridad jurídica en ningún momento estaba prestando
servicios en dos puestos de trabajo simultáneamente en el sector público. La parte
trabajadora sostuvo que la recurrente incurría en un equívoco,
“ya que el
hecho de que el contrato fijo-discontinuo sea un único contrato, con sucesivos
llamamientos anuales, no significa que durante los períodos de suspensión del
llamamiento el contrato esté plenamente vigente, sino que la jurisprudencia
lo que indica es que el vínculo queda en suspenso, renaciendo las obligaciones
entre las partes en el momento del llamamiento, y por eso, durante la
suspensión, al igual que la Xunta no tiene que mantener el alta en la Seguridad
Social, el trabajador no tiene que mantener una exclusividad. Se cita sentencia
al respecto, y se señala que esa interpretación posibilita el hecho de que
durante ese período de inactividad sea posible percibir la prestación por
desempleo de acuerdo con el artículo 267,1, d) de la LGSS” (la negrita es mía)
3. En el
fundamento de derecho cuarto de la sentencia del TSJ conocemos el contenido del
“contrato de trabajo de duración determinada”, al amparo de los arts. 12 y 15
de la LET:
“En la primera
cláusula del referido contrato se hace constar que el trabajador prestará sus
servicios como bombero forestal fijo discontinuo; en la segunda se indica el
objeto del contrato según demande la temporada de alto riesgo en la campaña de
verano, si bien se señala la duración máxima de cinco meses dentro de cada
año natural, pudiendo suspenderse y reiniciarse cuando lo demande la programación;
en la cláusula séptima se indica que la duración del contrato se extenderá
desde el 15 de julio de 2019 hasta que el concreto puesto se cubra, se
reconvierta o se amortice por procedimiento reglamentario; en la cláusula
octava se aclara que es contrato temporal para cubrir temporalmente un
puesto de trabajo, hasta su cobertura reglamentaria, o bien hasta que se
reconvierta o amortice por procedimiento legal; según la cláusula nueve el
inicio de la prestación del trabajador para cada campaña de verano vendrá
determinado por el llamamiento que realice el órgano de contratación
competente, dependiendo el orden de llamamiento del orden de prelación inicial
que sirvió para la selección y contratación” (la negrita es mía).
La Sala autonómica
relaciona el art. 92 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (“El
personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los
Convenios Colectivos que les sean de aplicación. Los convenios colectivos
podrán determinar la aplicación de este capítulo al personal incluido en su
ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los
Trabajadores) con la normativa laboral, el concreto el art. 16 de la LET y
acude a la jurisprudencia de la Sala Social, cita la sentencia de 14 de julio de 2016, de la que fue
ponente el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “trabajador fijo-discontinuo
que se encuentra en situación de Incapacidad Temporal en el momento del
llamamiento, procede el alta y cotización aunque no preste efectivamente
servicios”), para recordar las notas más relevantes de esta modalidad
contractual y sus particularidades, y afirma, con una evidente prudencia, que “parece
derivarse de la jurisprudencia indicada que en los períodos de inactividad del
trabajador fijo discontinuo, si bien hay suspensión de la obligación de prestar
el servicio y de remunerar en consecuencia, no hay una suspensión de la
relación laboral” (la negrita es mía), tesis que manifiesta con más contundencia
al referirse a la normativa de Seguridad Social aplicable, con nueva cita de jurisprudencia
de la Sala Social del TS, y con el añadido, sin duda relevante, de que “entre
las causas de suspensión del contrato de trabajo, según el artículo 45 del
Estatuto de Trabajadores, no figura la inactividad entre llamamientos del
trabajador fijo-discontinuo”.
Tras proceder a un
amplio repaso de los artículos de la Ley estatal de incompatibilidades que
considera aplicables al caso, la Sala entra resolver el caso y sigue apoyándose
una vez más en la jurisprudencia social para estimar el recurso, con cita,
entre otras, de la sentencia de 1 de febrero de 2021 (resumen
oficial: “Trabajadores fijos discontinuos. Trienios. Cálculo de la antigüedad:
Debe tenerse en cuenta el periodo total de prestación de servicios y no
únicamente el tiempo de prestación efectiva de servicios. Reitera doctrina”) ,
de la que fue ponente la magistrada
María Luz García . Para la Sala autonómica,
“pese a los
razonamientos que se efectúan en la sentencia apelada, y que consideran que
durante los períodos de inactividad ha de entenderse suspendida la relación
laboral, no puede llegarse a esta conclusión si se tiene en cuenta la
naturaleza jurídica de la referida relación, y lo que la jurisprudencia
interpretade la regulación del contrato fijo-discontinuo, de forma que aunque
pueda hablarse de suspensión de las prestaciones, no puede hablarse de la
suspensión del vínculo, y así se deriva de las sentencias del Tribunal Supremo,
Sala de lo Social, antes citadas... Además, que la relación laboral subsiste y
está vigente, produciendo parte de sus efectos, no puede ya ponerse en duda si
se considera la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social,
respecto al cómputo de la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos,
que, como se señala por la apelante, implica que haya de computarse no sólo los
períodos de prestación de servicio, sino todo el tiempo de la relación laboral,
es decir, también los períodos de inactividad ..., pese a existir esos períodos en los que ni
hay prestación de servicio ni hay percepción retributiva, dado que el
contrato con la Administración Pública sigue vigente y produce algunos de sus
efectos, ha de aplicarse el régimen de incompatibilidades que señala la
Ley, sin que la actividad pretendida esté dentro delas que pueden ser
compatibilizadas”.
4. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la parte trabajadora, habiéndose
dictado auto de admisión el 20 de octubre de 2023,
del que fue ponente la magistrada María Pilar Teso, por estimar que la cuestión
debatida tenía “interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia”,
y era en concreto “Determinar si el periodo de inactividad laboral en las
relaciones laborales del personal temporal discontinuo, debe considerarse como
desempeño de actividad en el sector público y, como tal, sujeto en consecuencia
al régimen de incompatibilidades regulado en la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Públicas”, y la norma jurídica que en principio debía ser objeto
de interpretación, “la contenida en el artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de
diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las
Administraciones Públicas ello sin perjuicio de que la sentencia haya de
extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el
recurso ( art. 90.4 LJCA)”.
Los argumentos de
la parte recurrente fueron, en síntesis, los defendidos en instancia y, más
adelante, en apelación.
- No existía simultaneidad entre la prestación
de servicios del su contrato como fijo discontinúo con la Consejería de Medio
Rural de la Junta de Galicia (“que solo se produce durante los meses de
verano”) y el contrato temporal de obra con el Concello de Ames “pues este
segundo es, exclusivamente para los meses de invierno”.
- No existía en
ningún caso “interferencia o solapamiento entre la eventual prestación de
servicios para las dos administraciones públicas”.
- De la
jurisprudencia de la Sala Social cabía concluir, en contra de las tesis de la
sentencia apelada, que “se deduce ...que el vínculo laboral sí queda en
suspenso, renaciendo las obligaciones entre las partes una vez producido el
nuevo llamamiento...
- La
interpretación que del artículo 1.1 de la Ley 53/1984 realiza la sentencia de
apelación, “infringe el artículo 35.1 de la Constitución Española, quedando el
recurrente condenado a la precariedad laboral”
Obsérvese bien la argumentación
de la Sala para admitir a trámite el auto, ya que está acogiendo la tesis defendida
por el JCA y la parte trabajadora de estar en un supuesto de suspensión y no de
interrupción, del contrato de trabajo fijo discontinuo cuando la parte
trabajadora se encuentra en situación de inactividad. Para la Sala
“concurre, a estos
efectos, el supuesto de interés casacional previsto en la presunción de interés
casacional que el art.88.3 a) LJCA contempla, siendo consciente este Tribunal
de la necesidad de definir los perfiles de la materia objeto de controversia con
el fin de clarificar si es o no posible compatibilizar, durante los periodos de
suspensión del contrato, un puesto de personal laboral temporal discontinuo en
una Administración Pública, con otro en otra Administración diferente,
determinando en concreto si existe o no simultaneidad de prestación de
servicios o actividad y, en consecuencia, si procede la aplicación del régimen
de incompatibilidades contemplado en la reiteradamente citada Ley 53/1984”.
Además, no parece
haber duda, al menos a mi parecer, del interés del TS por abordar la cuestión,
al amparo del argumento de la parte recurrente, de “la proyección que la
doctrina que en su caso se siente tiene en multitud de supuestos
insistiendo en la proliferación, en los últimos tiempos, de la contratación
fija discontinua en el Sector Público” (la negrita es mía).
5. Al entrar en la
resolución del litigio, el TS efectúa una síntesis del litigio y repasa muy
ampliamente la fundamentación de la sentencia de instancia, cabiendo ahora
añadir a la explicación ya realizada con anterioridad la de la condena a la
indemnización, que fue la siguiente (véase fundamento de derecho primero,
apartado 4 b):
“... en cuanto a
la pretensión de resarcimiento, la sentencia comienza resaltando el hecho de
que la Administración no cuestionó nunca la cuantía de indemnización
solicitada, por lo que la concede, descartando la deducción de la prestación de
desempleo que pudiera haber percibido el recurrente pues tiene una finalidad protectora
que no puede ceder ante quien ha causado el daño. Niega valor excluyente de la
responsabilidad por daños al hecho de que el segundo puesto de trabajo,
contando con una medida cautelar a favor del recurrente desde el 10 de marzo de
2020 (el reconocimiento provisional de la situación de compatibilidad
pretendida, por el tiempo que habrá de durar su contratación en el Concello de
Ames, a partir de la fecha de la notificación del auto y hasta que finalice esa
contratación, prevista para el 31 de mayo de 2020), no se prestase realmente
por la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020. De haberse
concedido la compatibilidad, la prestación laboral se había iniciado en el mes
de enero de 2020”.
A continuación,
efectúa igualmente una amplia explicación de la sentencia recurrida y del
recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora, teniendo conocimiento
en el fundamento de derecho cuarto del escrito de oposición a este por parte de
la Xunta, que parece adelantar nuevamente la tesis del TS favorable a la
estimación del recurso, siquiera sea implícitamente, pues expone que aquella “no
formula verdadera oposición al recurso de casación. Se limita a describir los
antecedentes que ya hemos expuesto y a trasladar a la Sala que el 29 de
diciembre de 2023, ha sido publicada en el Diario Oficial de Galicia la Ley
10/2023, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas , que entró en vigor el 1 de enero de 2024, norma que incluye una disposición adicional
segunda sobre "Medidas de favorecimiento de la contratación y formación
continua del personal laboral fijo-discontinuo empleado público de la
Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de su sector
público durante sus períodos de inactividad", y termina suplicando que se
dicte resolución ajustada a Derecho”.
Dicho precepto es inmediatamente
reproducido a continuación, que ciertamente parece posibilitar a mi parecer que
durante los períodos de inactividad del personal fijo discontinuo otra
actividad y sin que por ello se aplique la normativa en materia de incompatibilidad.
Tal parece además que es así reconocido por la propia Administración autonómica
cuando se expone en el escrito de oposición al recurso de casación que “La
intención del legislador autonómico, con pleno respeto a la normativa básica de
incompatibilidades -del año 1984-, es la regulación de una situación que no se
encontraba prevista en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, como
es la laguna relativa a los periodos de inactividad del personal laboral fijo
discontinuo empleado público” (la negrita es mía).
6. Sostiene el TS,
a la vista de las tesis defendidas en ambas sentencias, y de los argumentos discrepantes
de las partes sobre si estamos ante un supuesto de suspensión o interrupción
del contrato de trabajo fijo discontinuo, y los efectos que ello puede tener
sobre la prestación de una segunda actividad en el sector público, que “la
situación de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos no es pacífica”,
y se remite a las sentencias mencionadas por la parte empresarial en sus
escritos de la Sala Social, añadiendo, y podría ser un indicio de aceptación de
su tesis, que también la Sala C-A se ha pronunciado en idénticos términos que
aquellas en su sentencia de 3 de abril de 2024, de la que fue
ponente el mismo magistrado que el de la sentencia ahora analizada, en la que
se concluyó, tal como queda recogido en el resumen oficial, que “los servicios
previos prestados mediante un contrato de trabajo fijo discontinuo se computan
teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados, añadiendo los periodos
entre llamamientos en los que no hubo prestación de servicios efectivos”.
Pero, para la Sala
estamos ahora ante “una nueva cuestión”, que es “si el periodo de inactividad
laboral del personal laboral fijo discontinuo debe considerarse como desempeño
de actividad en el sector público sujeto al régimen de incompatibilidades
regulado en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del
personal al servicio de las Administraciones Públicas, o debe considerarse que
la compatibilidad es posible desde la propia naturaleza y características de
ese vínculo laboral, puestas en relación con la finalidad propia de la regulación
de las incompatibilidades”. A mi parecer, no se trata de una cuestión
propiamente nueva, ya que la toma en consideración de todo el período de
prestación de servicios a los efectos del cómputo de antigüedad de la parte
trabajadora ya implica el reconocimiento de la existencia “viva” de una
relación contractual laboral y sus consiguientes efectos sobre la posible
compatibilidad con una segunda actividad en el sector público, pero no este el
parecer del TS como comprobaremos inmediatamente a continuación.
Los argumentos de
la Sala para estimar el recurso, ciertamente con muchas cautelas para que pueda
prestarse la segunda actividad, se encuentran en los apartados 1 a 4 del
fundamento de derecho quinto, que le llevarán a concluir en el siguiente, con
la correspondiente traslación al fallo, que “... respondemos la cuestión de interés casacional
objetivo diciendo que el periodo de inactividad laboral en las relaciones
laborales del personal laboral temporal fijo discontinuo debe considerarse
compatible con el desempeño de una segunda actividad en el sector público
siempre que ésta se lleve a cabo dentro del periodo de inactividad laboral de
la relación discontinua y no impida o menoscabe el estricto cumplimiento de los
deberes inherentes a ella ni comprometa la imparcialidad o independencia de su
desempeño” (la negrita es mía)”, por
lo que estima el recurso de casación y casa y anula la sentencia de TSJ gallego.
En primer lugar, la
Sala parte de la normativa que considera de aplicación para abordar la temática
laboral, os arts. 7 y 12 del EBEP en relación con el art. 16 de la LET. Recordemos
que el art. 7 dispone en su primer párrafo que “El personal laboral al servicio
de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral
y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este
Estatuto que así lo dispongan”, y que el art. 12 define qué debe entenderse por
personal laboral.
A continuación, se
detiene en la normativa sobre incompatibilidad, es decir el art. 1 de la Ley
53/1984, y enfatiza (lo hace, además, algo muy poco habitual en la
fundamentación jurídica de una sentencia, en letra mayúscula) que las tres “reglas
básicas” que regula icho preceptos son: “prohibición de doble actividad o
puesto; prohibición de doble remuneración; salvaguardia de independencia e
imparcialidad”. Sigue después (e igualmente con letra mayúscula) refiriéndose a
continuación a las tres reglas sobre compatibilidad con actividades públicas que
tomará en consideración: “posibilidad de compatibilidad – educación, sanidad e
interés público”, autorización de compatibilidad; salvaguarda de jornada y horario”.
Pues bien, tomando
en consideración toda la normativa, y reglas básicas, que considera de
aplicación, la primera afirmación que sostiene la Sala que puede deducirse de
toda ella es que
“legalmente no es
imposible que el personal laboral discontinuo, ya esté unido a la
Administración por una relación indefinida o a tiempo parcial, pueda desempeñar
en los periodos de inactividad una segunda actividad laboral”, y acude a fundamentarlo
en el apartado 16.5 de la LET (nadie podrá negar, dicho sea incidentalmente, la
estrecha interrelación entre la normativa administrativa y laboral para el personal
que presta servicios laborales en el sector público”, que dispone lo siguiente:
“Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa
sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas
fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de
favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello
sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento
efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo”
(la negrita es mía).
Para Sala, que
está refiriéndose a un artículo de una norma laboral que regula relaciones
contractuales asalariadas, la LET “contempla la posibilidad de que los fijos discontinuos
(por igualdad, también los temporales discontinuos) puedan desempeñar una
segunda actividad en los periodos de inactividad que caracteriza su relación
laboral, sin excluir que pueda serlo en el sector público” (la negrita
es mía).
La segunda
afirmación que realiza la Sala, acercándose a la estimación del recurso, nuevamente
parte de relacionar la normativa administrativa (art. 1.1 Ley 35/1984) con la laboral
(art. 16.5 LET), y supongo que será objeto de debate tanto en la doctrina
administrativista como la laboral.
Su tesis es que dicha
norma
“... pese a su
indudable vocación de generalidad, pues alcanza a "todo el personal,
cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo"
(artículo 2.2), no puede oponerse a las previsiones básicas aplicables al
empleado público con condición de personal laboral discontinuo, que sobrepasan
por expresa previsión legal esa regla general de incompatibilidad y que
respetan una regla esencial en materia de incompatibilidad ya que el ET
prevé que esta compatibilidad en periodos de inactividad lo sea "sin
perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo
de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo";
es decir, lo hace en salvaguarda de los principios o reglas de prohibición de
doble actividad y de doble remuneración, ello porque se regula la segunda
actividad para periodos de inactividad, caracterizada por ausencia de actividad
material y de percepción de remuneración”.
La tercera, y
última afirmación, que efectúa la Sala, encuentra un buen apoyo en la propia
argumentación de la parte recurrida, al referirse a la aprobación de la Ley 10/2023
y mas concretamente de su disposición adicional segunda, cuyo apartado segundo
va en la misma línea que la tesis de la parte recurrente y que será acogida por
el TS:
“A los efectos de
lo dispuesto en esta disposición, durante los períodos de inactividad, habida
cuenta del no desempeño efectivo o ejercicio de un puesto de trabajo, cargo o
actividad en la Administración y sector público autonómico, no serán de
aplicación al personal laboral fijo-discontinuo indicado en el apartado
anterior las limitaciones derivadas de lo establecido en la normativa de
incompatibilidades en cuanto al desempeño de un segundo puesto de trabajo,
cargo o actividad en el sector público o remuneración con cargo a los
presupuestos de la Administración general de la Comunidad Autónoma y de su sector
público, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley 53/1984,
de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las
administraciones públicas” (la negrita es mía).
7. Para concluir,
y volviendo al principio de mi exposición, repárese de una parte en las muchas
cautelas que establece la sentencia para admitir la compatibilidad, y de otra
la aceptación de la tesis de permitir la normativa aplicable la prestación de
la segunda actividad sin entrar en profundidad, al ser una cuestión de índole
estrictamente laboral, si el contrato se trabajo fijo discontinuo se suspende o
se interrumpe en períodos de inactividad. Por fin, vuelvo a dejar planteado que
puede ocurrir si la concreción del período de duración de la actividad se
modifica en alguna ocasión por razón de las necesidades del servicio, y qué
implicaciones puede ello tener si coincide con la segunda actividad para la que
se ha concedido la compatibilidad.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario