sábado, 13 de julio de 2024

Sobre la alegada discriminación por razón género. Inexistencia. A propósito de la sentencia del TC 81/2024, de 3 de junio de 2024.

 

1. Es objeto de comentario en esta entrada del blog la sentencia    núm. 812024 del Tribunal Constitucional, dictada por la Sala segunda el 3 de junio y de la que fue ponente el magistrado César Tolosa, así como todos sus antecedentes  (síntesis analítica: “Supuesta vulneración del derecho a no padecer discriminación: inexistencia de prueba indiciaria de discriminación por identidad de género como causa de extinción de la relación laboral (STC 67/2022)”).

 

La citada resolución judicial desestima, por unanimidad de las y los miembros de la Sala, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal, el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora interina en el sector público andaluz que vio extinguida su relación contractual tras la celebración de un concurso de traslado entre el personal laboral fijo o fijo discontinuo y la adjudicación del puesto de trabajo que ocupaba aquella a otra trabajadora.

 

Hasta aquí, la historia del caso podría pensarse, y con razón, que se trata de un caso más en donde se debate sobre si la demandante en sede judicial y posteriormente recurrente en amparo había accionado para defender que su relación inicialmente temporal había devenido en indefinida por el transcurso de un tiempo muy largo desde el inicio de su vínculo jurídico con la Administración hasta la convocatoria y posterior celebración del citado concurso, si bien nos quedaría la duda de cuál sería el derecho constitucional fundamenta alegado, en primer lugar, y si el TC hubiera apreciado la especial trascendencia constitucional del recurso para entrar a conocer del mismo, en segundo término.

 

Pues bien, aun cuando también se debatió sobre la temática objeto de atención en el párrafo anterior, el litigio ha llegado al TC por la alegación de vulneración de los arts. 14 y 24.1 del texto constitucional, es decir por las alegadas infracciones del principio de igualdad y no discriminación, y del derecho a la tutela judicial efectiva, si bien comprobaremos más adelante que el TC, haciendo suya la tesis del Ministerio Fiscal, se centra únicamente en el primero y considera que la cita del segundo carece de fundamentación que avale la infracción.  

 

No es la primera vez en que el TC se pronuncia sobre la posible discriminación por razón de género, y su encaje dentro del art. 14 CE. Ya lo hizo en la sentencia  dictada por el Pleno, núm. 67/2022, de 2 de junio, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Balaguer, sobre la que volveré más adelante, por lo que lógicamente la sentencia ahora examinada la sigue en gran parte de su contenido conceptual antes de llegar a la resolución del caso enjuiciado.

 

En cualquier caso, hubiera sido interesante conocer los motivos por los que el TC, en fase de admisión del recurso consideró, en providencia dictada el 4 de octubre de 2021, que “la causa de especial trascendencia constitucional prevista en el fundamento jurídico 2 a) de la STC 155/2009, de 25 de junio, esto es, que el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal”, pero no hay mención alguna a los mismos en la sentencia, ya que el TC, al rechazar la tesis de la parte demandada que postulaba su inexistencia, se limita a manifestar que “no advertimos que concurran razones para revisar esa apreciación.

 

Para finalizar esta breve nota introductoria, antes de entrar en el examen del conflicto en sede judicial laboral primeramente, y en sede constitucional después, añado que la sentencia ya ha merecido un primer comentario, a cargo del profesor José Antonio Rueda en la excelente colección Briefs de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, titulado “Justicia e identidad de género: un comentario a la STC 81/2024 de 3 de junio”  , en el que realiza un cuidado análisis de la resolución y de los entresijos del caso, para concluir que “... comparte en esencia la posición del Tribunal Constitucional que, si bien aplica la norma de forma estricta en cuanto a la evaluación de los indicios de discriminación, hace que se fortalezca la argumentación jurídica de la resolución”.

 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial laboral con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora que prestaba sus servicios para la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, más concretamente en el Museo Arqueológico de Córdoba, habiendo suscrito el 9 de agosto de 2007 un contrato de trabajo de interinidad por vacante, que fue extinguido por la parte empleadora el 30 de junio de 2017 al haber sido ocupada su plaza, como he indicado con anterioridad, por otra trabajadora tras la celebración de un concurso de traslados entre personal laboral fijo o fijo discontinuo.

 

La demanda fue conocida por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba, que dictó sentencia parcialmente estimatoria el 31 de julio de 2018, rechazando la pretensión principal de declaración de nulidad por haber sido discriminada la demandante por razón de género, estimando la subsidiaria de improcedencia en atención al dilatado período de tiempo que medió entre el inicio de la prestación de servicios y la convocatoria del concurso y posterior extinción del vínculo contractual.

 

Disconformes ambas partes con dicha sentencia, interpusieron sendos recursos de suplicación que fueron resueltos por sentencia  de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada el 24 de junio de 2020 y de la que fue ponente el magistrado Emilio Palomo, que desestimó el recurso de la trabajadora y estimó el de la parte empresarial, absolviéndola de todas las pretensiones deducidas en su contra.

 

No se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que no fue óbice en esta ocasión para que el TC admitiera el recurso de amparo y se pronunciara sobre las pretensiones de la recurrente, admitiendo tácitamente la tesis del Ministerio Fiscal para quien “... por las circunstancias del caso es prácticamente imposible encontrar una sentencia contradictoria que invocar en los términos de identidad exigidos por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Y, siendo inviable cumplir uno de los requisitos para su admisión conforme a la normativa procesal, no es exigible agotar todos los recursos imaginables, sino solo aquellos cuya procedencia se desprenda de modo claro y terminante del tenor de las previsiones legales...”  

 

3. Es muy conveniente la lectura íntegra de los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la dictada por el TSJ y resumidos muy ampliamente en el antecedente 2 de la sentencia del TC. Con petición a todas las personas interesadas de su lectura, recojo a continuación aquellos que considero más relevantes:

 

“III.- El día 08/06/17 se le notificó carta con el siguiente tenor literal:

 

"Por Resolución de 2 de mayo de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se aprueba y se hace pública la Resolución definitiva correspondiente al concurso de traslados entre el personal laboral fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por Resolución de 12 de julio de 2016, en dicha Resolución se establece que la extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslados, se producirá con efectos de 30 de junio de 2017.

 

A tales afectos se adjunta preaviso de extinción de su relación laboral". [Págs. 9 a 11].

 

Llegada esta última fecha, efectivamente, cesó sin haber percibido indemnización alguna.

 

IV.- El 24/11/16 había presentado escrito en la Delegación Provincial de la Consejería demandada solicitando que se le reconociera el carácter indefinido de la relación laboral que les vinculaba, ampliado en otro de 02/02/17, pero fue desestimada en resolución del Delegado Provincial de 24/02/17.

 

No obstante, anteriormente, a finales de diciembre de 2016, había presentado demanda con idéntica solicitud, que fue turnada al Juzgado Social Dos de Córdoba y registrada como Procedimiento Ordinario núm. 1.169/16, en el que se dictó sentencia desestimatoria el día 28/07/17 -que no es firme- porque se consideró que había falta de acción al haberse extinguido la relación laboral antes de la celebración del juicio y no existir un

conflicto/interés actual. [Págs. 116 a 120].

 

V.- Efectivamente, conforme se disponía por la Resolución de 02 de mayo de 2017 Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública (BOJA núm. 85 de 08/05/17) citada en la notificación de preaviso de la extinción de contrato de la actora, en el concurso público al que afecta, entre otros, en lo que al Museo Arqueológico se refiere, resultaron adjudicados definitivamente:

 

2º).- 1 puesto de Encargado control y atención al público (código NUM002 ) adjudicado a MM.S.A.

Hay 2 puestos de Encargado control y atención al público (código NUM002 ), uno que estaba ocupado por la Sra. Belen , afectado por el concurso de traslados y ahora adjudicado a otra trabajadora, y otro ocupado por Jaime ., vinculado a la Administración demandada por un contrato de relevo, a tiempo parcial, por la jubilación parcial de Dña. Lidia ., y la con vigencia desde el 01/06/14 a 01/02/18.

 

...  VI.- La parte demandante desde el principio siempre había prestado servicios atendiendo en el mostrador de entrada al Museo Arqueológico a los visitantes en la taquilla, aunque, al igual que hacían otros compañeros, también controlaba el patio e informaba a los visitantes y, si era necesario, puntualmente, hacía visitas guiadas.

 

* Desde que empezó con su tratamiento/proceso de transexualidad se le impidió seguir haciendo las visitas guiadas, así como estar en el patio controlando y ayudando a los visitantes, encomendándosele únicamente de la expedición de billetes de entrada.

 

El 14/12/11 presentó a la Dirección escrito interesando que se le permitiera hacer visitas guiadas y talleres destinados a niños, e incluso a colegios, cuando la afluencia de público así lo aconsejare, petición que, según afirma, ya había hecho antes en numerosas ocasiones, que mejoraría la imagen y el servicio en el museo y que nunca había obtenido la oportuna autorización por ser estas tareas que no le corresponden a su puesto.

 

... No consta la fecha concreta pero sí que la actora, en un momento dado, pidió en su centro de trabajo se le llamara Belen, hubo compañeros que así lo hicieron pero otros, entre ellos la Directora, le dijo que no, que  no lo harían mientras no constase el cambio de nombre en su documentación. Idéntica postura adoptó un administrativo (no identificado), con el que Belén acabó discutiendo, resultando que la Directora le apoyó todos los compañeros, desatendiendo la petición de ella.

 

El 18/02/16 presentó idénticos escritos a la Delegación Territorial de la Consejería de Turismo y Deporte ya la Directora del Museo Arqueológico de Córdoba, en los que exponía que había comunicado, en reiteradas ocasiones desde el enero de 2015 de forma verbal, a la Dirección del centro de trabajo del proceso de transexualidad en el que se encontraba inmerso; que se había hecho caso omiso a su petición; que amparándose en la Ley 272014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía, quiero manifestar por escrito, aun entendiendo que según la Ley no es necesario, una identidad de género distinta a la asignada al nacer y hacer uso como establece el artículo 2 de dicha Ley de la autodeterminación de su género.

 

En consecuencia, solicitaba el reconocimiento de su identidad de género y a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo con los instrumentos que acrediten su identidad en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía. Igualmente, solicitaba que la Dirección del centro ponga en conocimiento este escrito a la totalidad del personal del museo para garantizar que su persona sea tratada de acuerdo con su identidad de género libremente determinada.

 

El 24/02/16, de 13,00 a 13,30 horas, la actora tuvo una reunión con el Delegado Territorial, a que también asistió D. Nemesio (representante de UGT, FEP en la tal Delegación), en la que se trató sobre su petición de reconocimiento de identidad de género libremente asignada.

 

El 26/02/16 la Directora del Museo Arqueológico emitió por email un comunicado, dando traslado a todo el personal de lo siguiente:

 

"Tanto por solicitud de la persona interesada como por comunicación de la Delegación Territorial, se informa que la identidad de género libremente determinada por Pedro Antonio ( Belen ) es que se le identifique con el nombre de Belén , lo que se traslada para conocimiento de todo el personal, al objeto de que nuestra compañera sea identificada por el citado nombre de Belén y, consecuentemente, tratada de acuerdo con su identidad de género".

 

Y, finamente, conforme había solicitado el día 14, el cambio de sexo y de nombre de la parte demandante consta en la Consejería de Presidencia y Administración pública desde el 15/07/16.

 

* El 15/09/14 presentó a la Dirección escrito exponiendo que había sido intervenida quirúrgicamente en la columna (L5-S1) y que por ello tiene reconocida un 36% de discapacidad; y solicitando que se le adecue el puesto de trabajo con sillón ergonómico de acuerdo con una artrodesis lumbosacra.

 

Obran en autos dos fotografías de un sillón negro embalado con plástico translúcido colocado en una habitación, pedido a El Corte Inglés, S.A., en fecha 17/07/15, de "TT APOYO LUMBAR MEC SINCRO ATOM+TRAS BASE PIRAMIDAL..." pero no consta ni el adquirente, ni la fecha y el lugar de la entrega.

El 16/12/15 dirigió escrito al Jefe de Servicios de Instituciones y Programas Culturales de la Delegación de Cultura, Turismo y Deporte en Córdoba, exponiendo que pidió un sillón ergonómico a la Dirección del museo. ... La silla se entregó a los pocos días, en febrero o marzo de 2016.

 

VII.- Estuvo en situación de IT (EC) de 05/02/16 a 26/02/16, siendo el diagnóstico "REACCIÓN ADAPTACIÓNCON PERTURBACIÓN EMOCIÓN. OTRA".

 

Según informe clínico de consulta de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Córdoba Sur, en lo que ahora nos interesa, consta lo siguiente:

 

...F64.=. Transexualismo”.

 

4. Analizo en primer lugar la sentencia del TSJ, en la que se da respuesta a los motivos de recurso alegados por la parte trabajadora y empresarial, respectivamente, al amparo de art. 193, apartados b) y c), de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

 

A) La Sala acogerá los dos primeros motivos del recurso de la parte trabajadora, solicitando la modificación de hechos probados, por quedar acreditada la petición en los documentos aportados (véase fundamento de derecho tercero), si bien añade que lo hace “sin perjuicio de que la mayor parte de los extraemos que se quieran incorporar al ordinal quinto ya se recogen en la versión judicial y de la valoración que finalmente merezcan (la negrita es mía).

 

En el tercer motivo se alega, al amparo del art. 193 c) LRJS, infracción del art. 55.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y del art. 24.1 CE. La tesis de la parte trabajadora recurrente, para postular la nulidad de la extinción, por considerar que se trataba realmente de un despido, era en primer lugar que se le había causado indefensión “en la medida que la Administración no le informó de las razones por las cuales sacó a concurso la plaza que desempeñaba en lugar de la otra existente lo que le generó indefensión al impedirle conocer cuál era exactamente la causa de su cese y dificultó el ejercicio de la acción judicial, cuestión sobre la que la sentencia de instancia no se pronunció”, y en segundo término en su dimensión de garantía de indemnidad, “al constituir la extinción impugnada una reacción a la reclamación del carácter indefinido de la relación”.

 

Rechazo absoluto del TSJ a la primera pretensión formulada, tanto por considerar que no procedería la nulidad sino la improcedencia (art. 55.4 LET), como porque la actora tuvo perfecto conocimiento de los motivos por los que se incluyó su plaza en la convocatoria del concurso de traslado, y también porque sabía que la segunda plaza cuestionada estaba ocupada por una persona trabajadora con contrato de relevo vinculado  a la jubilación parcial de una trabajadora laboral, a lo que se unía, dado relevante a mi parecer, que “la plaza que ocupaba la jubilada parcial correspondía a un puesto de funcionario, lo que impedía ofertarla en un concurso de traslados de personal laboral.”

 

E idéntica respuesta desestimatoria al segundo argumento de la recurrente, dado en primer lugar que la convocatoria del concurso se produjo el 12 de julio de  2016 y se publicó diez días después, “mucho tiempo antes de que el 24 de noviembre de 2016 la demandante presentase el escrito de reclamación previa para que se declarase la indefinición dela relación, lo que hizo una vez tuvo conocimiento de la convocatoria del puesto que ocupaba”, por lo que la decisión impugnada, afirma rotundamente la Sala, “... no obedece por tanto a supuesto afán de represalia sino que es consecuencia del resultado del concurso de traslados convocado antes de que la trabajadora ejercitase la acción tendente al reconocimiento de su condición de trabajadora indefinida”.

 

La misma suerte desestimatoria correrá el cuarto y último motivo del recurso, en el que se alegaba la vulneración del art. 14 CE y 17.1 de la LET, basándose en que había quedado acreditada la discriminación por razón de género que había sufrido y que no había sido desvirtuada por la parte demandada en instancia. La Sala autonómica, tras recordar los hechos declarados probados concluye en primer lugar que de ellos “no se desprende de manera lógica y razonable la existencia de un móvil discriminatorio en la decisión adoptada por la Administración en el mes de julio de 2016 de sacar a concurso de traslados la plaza que ocupaba en régimen de interinidad junto a varios cientos de puestos más”, y en segundo término, que había quedado plenamente acreditada que la decisión del cese fue debida exclusivamente a la convocatoria del concurso y posterior resolución, ajustadas a derecho, siendo así, concluía, que “independencia de la validez de la decisión empresarial desde la perspectiva de la legalidad ordinaria justifica la adopción de la medida impugnada y permite descartar cualquier propósito discriminatorio”.

 

B) Desestimado el recurso de la parte trabajadora, la Sala entra a conocer del interpuesto por la parte empresarial. Dado que la entrada se centra en el recurso de amparo interpuesto por la parte trabajadora, baste decir, remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura del fundamento de derecho sexto, que será estimado, sin que proceda abono de indemnización alguna (tesis esta última, dicho sea incidentalmente, que la reciente sentencia  del TJUE de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22, cuestiona), en cuanto que:

 

“1º) Frente a lo resuelto en la instancia el hecho de que la duración del contrato de interinidad por vacante suscrito por las partes el 3 de septiembre de 2007 superase el plazo de tres años no determina, de manera automática, la transformación de la relación laboral temporal en indefinida no fija.

 

2º) En el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015 la Junta de Andalucía estuvo sometida a la prohibición de incorporar nuevo personal, establecida en los siguientes preceptos: art. 3del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, art. 23.1 de las Leyes Generales de Presupuestos 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, y art. 21.1 de las Leyes 22/2013, de 23 de diciembre, y 36/2014, de 26 de diciembre.

 

3º) Lo anterior supone que en la fecha en que entró en vigor la referida prohibición la duración de la relación mantenida por las partes era de cuatro años y cuatro meses, lo que atendiendo a las pautas establecidas por el Tribunal Supremo no puede considerarse una duración "inusualmente larga".

 

4º) Desde que finalizó el citado mandato legal, el 1 de enero de 2016, hasta la convocatoria de la plaza desempeñada por la actora transcurrieron menos de 7 meses”.

                                        

5. Procede ya entrar en el examen del recurso de amparo, presentado el 10 de noviembre de 2020, en cuyo antecedente segundo, como ya he indicado, se efectúa un muy amplio resumen de los hechos del litigio y de las sentencias del JS y del TSJ.

 

A) Las tesis de la parte recurrente son, lógicamente, semejantes a las expuestas en sede judicial defendiendo que ambas sentencias, al no estimar la nulidad del despido, vulneraron el art. 14 y el 24.1, es decir, vulneraron “el derecho a la igualdad en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad (arts. 14 y 24.1 CE)”.

                                                     

Sostiene nuevamente la recurrente, en primer lugar, que existían claro indicios de discriminación por razón de género a partir de los hechos probados, y que ello implicaba la inversión de la carga de la prueba hacia la parte demandada para justificar que su conducta fue ajena a todo propósito de vulneración del art. 14 CE. Para la recurrente, la justificación requerida debía versar específicamente “sobre la causa por la que a la convocatoria de concurso de traslados se vincula, entre diversos puestos de trabajo, el suyo en concreto”, sosteniendo que “no es suficiente que se tratara de una posibilidad legalmente atribuida a la administración, sino que era necesario demostrar que se adoptó por razones objetivas y no a causa de sus opciones de identidad sexual”, y que la Administración demandada, disponiendo de documentación suficiente para poder acreditar el carácter objetivo de las plazas sacadas a concurso, no aportó ninguna prueba al respecto y sólo se limitó a “argumentar la legalidad de la convocatoria”.

 

En segundo término, postuló la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, por entender que las diferentes reclamaciones verbales y por escrito que realizó sobre su situación laboral, siendo identificadas con detalle en el recurso, fueron realmente las que motivaron la decisión empresarial de sacar su plaza a concurso.

 

B) La parte recurrida, Junta de Andalucía, solicitó la desestimación del recurso, postulando en primer lugar, y ya he explicado que será desestimada, la tesis de la inexistencia de trascendencia constitucional del recurso por haberse pronunciado ya el TC sobre la inclusión en el art. 14 CE de la discriminación por razón de género.

 

En segundo término, y con argumento semejantes a los expuestos en sede judicial laboral, rechazó la existencia de tal supuesto discriminatorio, con argumentos tales que la convocatoria del concurso de traslados era general e incluía “multitud de plazas ocupadas provisionalmente en toda la administración de la comunidad andaluza”; que la reclamación  de la parte trabajadora no podía tener como justificación una supuesta represalia hacia ella, ya que se formuló el 12 de noviembre de 2016 y la resolución de la convocatoria del concurso de traslado se produjo cuatro meses antes, el 12 de julio; se justifica la no inclusión de otra plaza en el concurso por tratarse de un contrato de relevo vinculado a una jubilación parcial y más concretamente porque el relevista ocupaba una plaza de personal funcionario, y por ello “no es posible ofertarla en el concurso de traslados” (para personal laboral fijo o fijo discontinuo).

 

Sostiene, en síntesis, que la extinción del contrato se debió a puras razones de legalidad ordinaria, sin existencia alguna de discriminación por razón de género hacia la trabajadora, sin que lo fueron las alegadas por esta, tal como quedó debidamente probado a su parecer tanto en la sentencia de instancia como de suplicación.

 

C) Muy distinta fue la tesis de la Fiscalía, que solicitó la estimación del recurso, por entender existente la discriminación por razón de género, en concreto, más concretamente “por vulneración del derecho de igualdad en su vertiente especifica de prohibición de discriminación por razón de condición personal, identidad de género, del art. 14 CE”, solicitando que se declarara “la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y del despido, con los efectos legalmente previstos”.

  

La Fiscalía procede a un amplio repaso de la jurisprudencia constitucional sobre la exigencia del cumplimiento del canon de constitucionalidad es más estricto”, subrayando que  exige un mayor rigor ante razones concretas o específicas de discriminación, añadiendo, con cita de dicha jurisprudencia que “es irrelevante la voluntad de discriminar debiéndose analizar de forma objetiva la actuación del empleador, independientemente de la voluntad lesiva o motivación discriminatoria”, que la discriminación relativa al segundo inciso del art. 14 CE “no requiere necesariamente de un término de comparación, por más que pueda concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de este para ser apreciadas”, y que es  aplicable a la discriminación por razón de género la doctrina constitucional sobre discriminación por sexo y en concreto en materia laboral, ya que “pese a que no es un supuesto expresamente citado en el art. 14 CE, es sin duda una circunstancia incluida en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” a la que se refiere la interdicción de la discriminación”, con apoyo en normativa internacional como el art. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

 

Procede la fiscalía a continuación a repasar la jurisprudencia constitucional sobre la inversión de la carga de la prueba, y la obligación de la parte demandada de aportar una justificación objetiva y razonable de ser su decisión ajena a todo motivo discriminatorio cuando la parte demandante ha aportado indicios razonables de la existencia de tal discriminación, y llega a la conclusión de que ni en la sentencia de instancia ni en la de suplicación se realiza “un análisis por separado de las dos fases de la valoración de la prueba”, ya que, ni en la primera ni en la segunda “... se ha realizado una valoración adecuada de la dimensión constitucional de la cuestión planteada... al no analizar la cuestión con el parámetro constitucional de la inversión de la carga de la prueba y no decir de forma expresa si los indicios son suficientes para invertir la carga de la prueba”, y que se han basado en sus resoluciones en argumentos de legalidad ordinaria cuando tenían posibilidades, como también sostuvo la parte recurrente, “de acreditar que el motivo del cese no tuvo nada que ver con el derecho fundamental que se estima vulnerado, y no lo hizo”, considerando en definitiva que las sentencias impugnadas incurrían en la infracción constitucional “al no realizar una valoración adecuada de la dimensión constitucional de la cuestión planteada no aplicando la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba”.

6. Al entrar en la resolución del litigio, el TC procede primeramente a sintetizar las pretensiones de las partes y delimitar el objeto del recurso, y referirse, en los términos antes expuestos, a la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo (fundamento de derecho 1), pasando inmediatamente a continuación a formular su planteamiento sobre la identidad de género como causa de discriminación prohibida y su proyección en el ámbito laboral (fundamento de derecho 2) , con una muy amplia transcripción de fragmentos de la sentencia núm. 67/2022 de 22 de junio (síntesis analítica: “Supuesta vulneración de la prohibición de discriminación por identidad sexual y del derecho a la propia imagen: ausencia de indicio discriminatorio en la decisión empresarial de cesar la relación laboral en período de prueba; inexistencia de límites a la expresión de género de los trabajadores de la empresa”), y trasladarla después al caso enjuiciado, con examen de las reglas sobre inversión de la carga de la prueba, y la “prueba en contrario”, hasta llegar al fallo desestimatorio del recurso.  

 

La sentencia citada fue objeto de especial atención en la entrada “Notas a dos sentencias (TC y TSJ de Madrid) que abordan la protección de derechos constitucionales en el ámbito laboral y que deben merecer especial atención. Sobre la identidad de género, y la libertad de expresión frente al derecho al honor”  de la que reproduzco algunos fragmentos que son de directa aplicación al caso ahora analizado:

 

“... el TC construye jurisprudencialmente la protección de la identidad de género en el ámbito laboral para evitar que se produzca una discriminación hacia la persona trabajadora, incluyéndola dentro del paraguas normativo del art. 14 de la Constitución...

 

... ¿Cuál es el contenido de la sentencia del TC que me interesa ahora destacar? Ya sabemos que el recurso será desestimado en cuanto que, en la misma línea que las resoluciones judiciales y las tesis del Ministerio Fiscal, el Pleno concluye que la estructura del acto denunciado como discriminatorio “no pone de manifiesto el ánimo de discriminar o lesionar los derechos de la persona recurrente, sino exclusivamente la voluntad clara de no continuar con la relación laboral”.

 

En primer lugar, la justificación de la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo. Para el TC, “Si bien la cuestión de la discriminación en el ámbito laboral por las razones prohibidas en el art. 14 CE ha sido tratada en un buen número de pronunciamientos de este tribunal (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 151/2004, de 20 de septiembre; 41/2006, de 13 de febrero; 62/2008, de 26 de mayo, y 26/2011, de 14 de marzo), esta es la primera ocasión en que se plantea una denuncia de discriminación laboral por razón de la identidad de género de quien recurre en amparo, de modo que la sentencia que resuelva el recurso debe definir si este elemento característico de las personas se integra o no dentro de las categorías sospechosas de ser discriminatorias que recoge el art. 14 CE, con cuál de ellas se identifica adecuadamente, en caso de hacerlo con alguna, y cómo esa identificación puede, eventualmente, tener impacto en la prueba de la discriminación, con especial atención a esa prueba en el marco de las relaciones laborales...” (la negrita es mía)

 

En segundo término, ... la sentencia ... afecta a diversos ámbitos jurídicos, siendo un ejemplo claro y manifiesto el que la sentencia efectúe una construcción jurisprudencial propia para distinguir entre “discriminación por razón de sexo, discriminación por razón de identidad de género y discriminación vinculada a la expresión de género”, y sólo tras esta, “definir si queda cubierta o no la realidad en cuestión por la cláusula antidiscriminatoria del art. 14 CE...”.

 

Para el TC, el conflicto guarda relación directa  con “la definición de la identidad de género, su manifestación a través de la expresión de género  y la proyección de ambas en el ámbito de las relaciones laborales”, y ello lo concreta más aún en este fragmento de su argumentación: “... la persona recurrente en amparo, según su propia identificación, es una persona trans, de modo que la discriminación que denuncia es una discriminación por razón de su identidad de género, circunstancia personal alegada para invocar la interdicción de discriminación y la demanda de trato igual. Más concretamente se trataría de una hipotética discriminación basada en su expresión de género, entendida esta, según se define en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, como el modo en que una persona expresa su género, en el contexto de las expectativas sociales, por ejemplo, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética”.

 

Para el TC la sentencia será novedosa en cuanto que no se ha abordado hasta ahora “la cualidad de la imagen física o de la apariencia física, como imagen externa de cada individuo que permiten identificarlo, y menos cuando esa imagen tiene que ver con la expresión de género”.

 

Es a partir de la identificación de dónde encaja la situación denunciada por la parte recurrente como discriminatoria cuando el Pleno aborda justamente la identidad de género como causa de discriminación prohibida por el art. 14 CE, con un muy amplio y detallado examen de la jurisprudencia internacional y española, para concluir en la “ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género”, pasando inmediatamente a su examen en el marco de una relación de  trabajo y acudiendo por supuesto a la normativa comunitaria, estatal y a su propia jurisprudencia, sobre la traslación de la carga de la prueba cuando existan indicios razonables de que se ha producido una discriminación.

 

Y llegamos ya a la parte final de la sentencia, en la que la Sala proyecta toda la doctrina expuesta con anterioridad al caso enjuiciado. Existía ciertamente un indicio en atención a las circunstancias que motivaron el conflicto, y de ello se hizo acertadamente eco la sentencia del TSJ, de la que el TC recuerda que “aplicó adecuadamente el art. 14 CE, entendiendo comprendida en este precepto la condición de identidad de género alegada por la persona recurrente, y activando la redistribución de la carga probatoria”, para concluir, como ya conocemos, que no ha existido discriminación y no puede calificarse de nula la decisión empresarial, por cuanto “habiendo aportado indicios racionales de discriminación por motivo de identidad de género, la empresa demandada los ha rebatido adecuadamente, y el acervo probatorio del que se han servido los juzgadores de instancia, y que este tribunal no debe revisar para modificarlos, a riesgo de exceder los márgenes de actuación determinados por el art. 44.1 b) LOTC (véase el fundamento jurídico 2 de la STC 17/2003, de 30 de enero, y la síntesis jurisprudencial allí formulada), pone de manifiesto que la causa del despido no fue la identidad de género de la persona recurrente en amparo, ni la expresión externa de esa identidad de género”...

 

7. Pasa a continuación la Sala, exponiendo que sigue el mismo método de análisis que en la sentencia anterior, a examinar las reglas sobre la inversión de la carga de la prueba según su consolidada jurisprudencia.

 

Parece, en un primer momento de su exposición, que podría acabar concluyendo con la existencia de discriminación, es decir la tesis también postulada por el Ministerio Fiscal, ya que al examinar los argumentos expuestos por la recurrente manifiesta que “podemos afirmar que el indicio o sospecha exigido para activar la inversión de la carga probatoria pudo existir al generarse cierta conflictividad en las relaciones laborales entre la recurrente de amparo y la dirección del Museo Arqueológico en lo relativo a su petición de ser identificada con el nombre de Lucía, y que el tener que acudir a la Delegación Territorial de la que dependía la directora del Museo, “a fin de doblegar la inicial resistencia de esta a que la trabajadora fuera tratada conforme a su nueva identidad de género, pudiera ser considerada inicialmente como un indicio o sospecha de que la extinción de su relación laboral pudo tener su origen en el desencuentro ocasionado por el ejercicio del derecho de la demandante de amparo a reclamar el reconocimiento de su identidad de género”. Se rechazan las demás alegaciones como posible indicio de discriminación (recordemos que eran el retraso en la respuesta a la solicitud de adaptación del puesto de trabajo mediante la adquisición de un sillón ergonómico, y que no se le permitiera realizar visitas guidas ni talleres para niños).

 

Ahora bien, inmediatamente acude la Sala a valorar si la parte recurrida aportó la justificación objetiva y razonable de ser su conducta ajena a todo propósito discriminatorio, y llegará a la conclusión afirmativa, en la misma línea que las sentencias de instancia y suplicación, y las alegaciones de aquella como respuesta a las del recurso de amparo, con fundamentación en su consolidada jurisprudencia y cita de varias sentencias. En apretada síntesis, los argumentos en los que fundamenta la Sala su tesis son los siguientes:

 

“... la recurrente, ni en la demanda de despido ni en el recurso de suplicación, proyectó sobre la Junta de Andalucía discriminación alguna en la selección de las plazas ofertadas en el concurso de traslados.

 

... la extinción de la relación laboral tuvo un origen completamente desvinculado de cualquier conflictividad derivada del ejercicio por la recurrente de su derecho a la identidad de género... La causa del cese fue la convocatoria ... del concurso de traslados... entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía.

 

... la demandante no cuestionó que la inclusión de su plaza en el concurso tuviera por causa discriminación por su identidad de género —tampoco lo hizo en la demanda de despido de la que trae causa el presente recurso de amparo— sino que interpuso una demanda ante la jurisdicción social reclamando el carácter indefinido de su relación laboral que no fue estimada.

 

La referida convocatoria de traslado entre el personal fijo o fijo discontinuo fue adoptada con sustento en la Ley del Parlamento de Andalucía 6/1985, de 28 de noviembre, de ordenación de la función pública de la Junta de Andalucía, su ámbito de aplicación era todo el territorio de la Comunidad Autónoma y afectó a aquellos puestos de trabajo que debiendo ser desempeñados por funcionarios estaban ocupados con carácter provisional por interinos...

 

El concurso de traslados se ajustó a las previsiones del art. 20 del VI Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía ..., (su) art. 20 prevé que los puestos de trabajo adscritos al personal laboral que se encuentren vacantes y presupuestariamente dotados se proveerán por el procedimiento de concurso de traslados, por el cual el personal fijo o fijo discontinuo opta a su cobertura”.

 

En definitiva, “la causa del cese de la recurrente no tuvo que ver con los desencuentros iniciales con la directora del museo sobre el reconocimiento de su identidad de género, sino con la resolución del concurso de traslados... ... que afectó a las plazas vacantes de dicha Comunidad Autónoma en cumplimiento de las previsiones del convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía...

 

Buena lectura.

 

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