martes, 16 de julio de 2024

Sigue la saga ENDESA El TS confirma la nulidad de un acuerdo de modificación de condiciones de trabajo que afectaba al personal en activo fuera de convenio. Notas a la sentencia de 25 de junio de 2024 y recordatorio de la de la AN de 11 de noviembre de 2021

 

I. Introducción

1. El 10 de mayo publiqué una entrada titulada “¿Final de la Saga ENDESA... en España? El TS desestima el recurso de casación contra diversos preceptos del V convenio colectivo. Notas a su sentencia de 11 de abril de 2024 y amplio recordatorio de la dictada por la AN el 15 de noviembre de 2021”  . Solo recuerdo ahora que inicié el análisis de la doctrina judicial y de la jurisprudencia relativa a dicha Saga hace ya más de cinco años, con la entrada “el 17 de abril de 2019 con la entrada “El caso ENDESA. Un conflicto jurídico y social. Reflexiones al hilo de la sentencia de la AN de 26 de marzo de 2019”   , y que continué a medida que se iban dictando sentencias, y algunos autos, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y la del Tribunal Supremo, sin olvidar algunas importantes resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia.

Afortunadamente en esta ocasión tuve la cautela de plantear la hipótesis del final de la Saga como interrogante, ya que de haberla afirmado mis dosis de pitoniso jurídico hubieran quedado aún más por los suelos. En efecto, no había finalizado, y ahora ya no digo nada sobre si continuará o no, y así lo confirma la sentencia    dictada por la Sala Social del TS el 25 de junio, de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste, también integrada por la magistrada María Luz García y los magistrados Antonio V. Sempere y Sebastián Moralo.

De dicha sentencia, y de su importancia, me informó, y se lo agradezco, el letrado, y buen amigo, Antonio Martínez del Hoyo  , quien tuvo además la amabilidad de destacar los que eran, a su parecer, los contenidos más relevantes de la sentencia, y tras la atenta lectura de esta coincido plenamente con él. 

La resolución del alto tribunal desestima el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial y  confirma la sentencia    dictada por la Sala Social de la AN el 11 de noviembre de 2021, de la que fue ponente el magistrado José Pablo Aramendi, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el SIE y por Comisiones Obreras, en procedimiento de conflicto colectivo, declarando la nulidad del acuerdo alcanzado entre las empresas del grupo y de la UGT el 24 de marzo de 2020 relativos a modificación sustancial de condiciones de trabajo, dejándolo sin efecto. Además, también desestima el recurso interpuesto por Comisiones Obreras respecto a la afectación de la nulidad del acuerdo al personal pasivo y no sólo al personal activo fuera de convenio, confirmando, o más bien ratificando, de esta manera la tesis sentada en su sentencia de 7 de julio de 2021, objeto de mi atención, crítica, en la entrada “Y al final, la reforma en 2012 de la ultraactividad del convenio colectivo afecta negativamente al personal jubilado de ENDESA. Sobre la sentencia del TS de 7 de julio de 2021 (y recordatorio de la dictada por la AN el 26 de marzo de 2019)”  

El resumen oficial de la sentencia del TS, que ya permite tener conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas del personal fuera del convenio colectivo del grupo Endesa con ordenación de los beneficios sociales del referido colectivo. acuerdos alcanzados el 24 de marzo de 2020 entre empresa y UGT: nulidad de dichos acuerdos por fraude de ley. Cosa juzgada: existe cosa juzgada respecto a los beneficios sociales del personal pasivo. se confirma la sentencia de instancia”.

La sentencia ahora confirmada de la AN fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada“Y Endesa volvió a los tribunales. Modificación sustancial de condiciones de trabajo que no puede afectar al personal en activo fuera de convenio. Notas a la sentencia de la AN de 11 de noviembre de 2021” . Por ello, considero necesario reproducir amplios fragmentos de la misma antes de pasar al examen de la sentencia dictada por el TS, para tener un más completo y adecuado conocimiento del conflicto suscitado.

II. Sentencia dela AN de 11 de noviembre de 2021 

1. ENDESA ha vuelto a los tribunales, después de su paso, primero por la misma AN y después por el Tribunal Supremo, con ocasión del conflicto sobre la exclusión de beneficios sociales del personal pasivo.

A las sentencias dictadas por la AN y el TS presté detallada atención en la entrada “Y al final, la reforma en 2012 de la ultraactividad del convenio colectivo afecta negativamente al personal jubilado de ENDESA. Sobre la sentencia del TS de 7 de julio de 2021 (y recordatorio de la dictada por la AN el 26 de marzo de 2019)” , al que me permito remitir a todas las personas interesadas, en el que manifesté que era posible una respuesta jurídica distinta a la dada por dichos tribunales, desestimatoria de la demanda de mantenimiento de tales beneficios, en el que expuse lo siguiente: “Sin necesidad de remontarse a normativa anterior a 1999, si bien cabe dejar constancia de su importancia, el texto fundamental de referencia para defender el mantenimiento del suministro de energía eléctrica al personal pasivo y familiares, y por tanto no poder ser objeto de arbitraje, ni de derecho ni de equidad, que alterara la regulación existente, era el  Acuerdo suscrito el 27 de abril de 1999, publicado en el BOE de 22 de junio, “sobre los procesos empresariales de reordenación societaria y reorganización empresarial del grupo Endesa por la dirección del Grupo Endesa”. Su regulación, y la forma y manera en que había sido tenido en consideración en los convenios colectivos del grupo desde el año 2000, lleva a defender esta tesis, cual es que el ámbito de aplicación del IV Convenio Colectivo no se extendía al personal al que se pone en tela de juicio su derecho al mantenimiento del suministro de energía eléctrica a precio reducido; regulación, que sin duda tuvo en su momento contrapartidas por la parte trabajadora en los procesos negociadores y que no convendría olvidar en ningún momento, y que también podría inspirar la aplicación de la normativa cuestionada (arts. 7 y 78 del IV convenio) de acuerdo a las reglas de interpretación reguladas en el art. 3.1 del Código Civil”. Como se comprobará inmediatamente, tampoco en esta ocasión, aun cuando ahora por razones estrictamente procesales formales, no ha prosperado esta tesis.

El breve resumen oficial es el siguiente: “El personal fuera de convenio de ENDESA ha visto modificadas sus condiciones de trabajo relativas a los beneficios sociales por vía de MSCT que se anula debido a que las razones alegadas: contribución a la reducción del consumo de energía eléctrica y homogeneización de sus condiciones con el personal regido por el convenio no constituyen causas organizativas ni productivas”.

2. Cabe dejar constancia, con anterioridad, de que el mismo día 4 de noviembre la AN había fijado el acto de juicio por la demanda presentada contra el Laudo Arbitral y contra el V Convenio Colectivo de ENDESA. Finalmente, no llegó a celebrarse por haberse alcanzado acuerdo en el trámite de conciliación previa, con el siguiente texto: “Habida cuenta de la incorporación del contenido material del laudo al quinto convenio colectivo y a los acuerdos sobre materias concretas todos ellos publicados en el BOE de 16/06/20, y la consiguiente pérdida de efectividad material del citado laudo, se deja sin efecto el laudo en su totalidad a los efectos de este procedimiento. La parte actora acepta”.

3. El litigio que motiva este comentario encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la demanda interpuesta el 23 de abril de 2020 por SIE y CCOO, acompañada un día más tarde de la presentada por el sindicato “La Asociación Primeras de Cataluña”, si bien desistió de ella en el acto de juicio celebrado el 4 de noviembre.

Las alegaciones de las demandantes se encuentran sucintamente recogidas en los antecedentes de hecho, así como también las de las partes recurridas. Para las primeras, que incluyeron en su petición tanto a los trabajadores en activo fuera de convenio como a los pasivos, no podía aplicarse la modificación sustancial a trabajadores excluidos del convenio, no siendo causas justificativas en ningún caso las alegadas por la empresa, habiéndose alegado además por parte de CCOO que hubiera debido procederse a la negociación en cada empresa, y que el convenio colectivo no estaba publicado cuando se abrió el período de consulta para proceder a tales modificaciones.

Por el contrario, la parte demandada alegó primeramente excepción procesal formal de cosa juzgada con respecto al personal jubilado, con sustento en la antes mencionada sentencia del TS de 7 de julio, tesis que será acogida por la AN. Más adelante, y por lo que respecta a su argumentación sustantiva o de fondo, subrayó la importancia jurídica de la autonomía colectiva para regular las condiciones de trabajo, y que el acuerdo fue firmado con el sindicato mayoritario, presumiéndose la validez de lo pactado según el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Además, defendió que eran causas debidamente suficientes para proceder a las modificaciones sustanciales las recogidas en los documentos sometidos a consulta, es decir “el apoyo al uso sostenible de la energía eléctrica y la necesidad organizativa de homogeneizar los beneficios sociales”. Las mismas tesis sustantivas fueron las expuesta por la parte codemandada, UGT.

4. Con prontitud centra la Sala el personal al que afecta el conflicto a su parecer, cual es el colectivo de trabajadores del grupo ENDESA “que, prestando servicios en alguna de las empresas referidas en el ámbito funcional del convenio colectivo, no se rigen por el mismo sino que, por su pertenencia al nivel competencial 0 (funciones de especial responsabilidad), a propuesta del empresario y tras su personal aceptación, tienen reconocidas en sus contratos de trabajo sus condiciones laborales y salariales”.

Sintetiza después la Sala los avatares de la negociación del V Convenio tras la finalización de la vigencia del IV y no haberse alcanzado un acuerdo durante el período de doce meses posterior, que fueron debidamente explicados en la entrada anteriormente citada, entre ellos el de la supresión de determinados beneficios sociales para el personal pasivo, declarada conforme a derecho por la AN (con un voto particular discrepante) y confirmada después por el TS.

Recuerda a continuación cuál fue el texto del escrito remitido por la dirección a los trabajadores excluidos del convenio al finalizar la vigencia del IV Convenio, en los que se incluía esta párrafo: “En tanto que perteneces al colectivo de personal excluido del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo la finalización del mismo no tendrá consecuencias ni en tus condiciones de trabajo, ni en los beneficios sociales que actualmente te son de aplicación en base a los pactos que te unen con la empresa”.

Queda constancia del acuerdo alcanzado el 23 de enero de 2020 en el seno de la comisión negociadora del convenio entre la parte empresarial y la UGT, habiéndose publicado el convenio el 17 de junio    Conviene recordar, dicho sea incidentalmente, que el mismo día se publica el “Acuerdo adaptado del Grupo Endesa” y el “Acuerdo Marco de Garantías del Grupo Endesa”

Igualmente, se expone que el 29 de enero se comunica por la dirección del grupo a los sindicatos CCOO, SIE y UGT el inicio de la tramitación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo “con el objetivo de establecer la nueva ordenación de los beneficios sociales para el personal no incluido en el V Convenio Colectivo del grupo Endesa recientemente firmado a efectos de adecuar aquellos beneficios de ese personal a la regulación contemplada en dicho Convenio” (la negrita es mía).

Tras varias reuniones, se suscribe acuerdo entre UGT y ENDESA, con la oposición del SIE y sin que CCOO esté presente en la última reunión. El texto del acuerdo se recoge en el hecho probado sexto, del que me interesa, a los efectos del presente comentario, reproducir el apartado quinto: “Que esta nueva regulación supone, que será de aplicación al personal de fuera de Convenio, las cláusulas derogatorias primera y segunda del V Convenio Colectivo Marco de Endesa en lo referente los beneficios sociales reconocidos a título individual o colectivo que deriven de disposiciones de los Convenios Colectivos de origen, acuerdos y/o usos o costumbres, que se han visto derogados por la aplicación de dichas disposiciones”.

5. Toca ya entrar en el análisis de la fundamentación jurídica de la sentencia.

De forma muy directa, la Sala da respuesta a la alegación de las demandantes respecto a que el ámbito personal del conflicto afectaba tanto a los trabajadores en activo fuera del convenio como al personal pasivo. Como ya he indicado, la AN hace suya la tesis de la empresa respecto a darse la excepción procesal formal de cosa juzgada “en lo que respecta a los jubilados al momento de la MSCT que ostentaron tal condición de personal fuera de convenio mientras estaban en activo…”, por haber dado respuesta en su sentencia de 7 de julio ya que el acuerdo en litigio solo puede ser aplicado al personal fuera de convenio que se encuentra en activo.

A continuación, la Sala da respuesta, desestimatoria, a las alegaciones formuladas por CCOO sobre cuál debía ser la unidad o unidades de negociación, validando el acuerdo en este punto por haberse adoptado de acuerdo a lo dispuesto en el art. 103 del V Convenio, que crea la Comisión de Relaciones Laborales, de carácter paritario y  compuesta por nueve miembros de cada parte , siendo los de la Representación Social “distribuidos en función de la audiencia electoral que acredite cada uno de los Sindicatos con derecho a participar en la misma”, y que incluye entre sus funciones las de “k) Procesos de modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecten a más de un ámbito territorial”.

No afecta a su aplicación que el convenio estuviera firmado pero aún no publicado, ya que por lo que toca a su contenido obligacional no parecen existir dudas sobre su vinculación de las partes firmantes desde el momento de la firma, si bien deja apuntada la Sala la cuestión, ciertamente muy interesante y para un análisis más detallado, de si su publicación afecta a la entrada en vigor del contenido normativo, es decir prácticamente la gran mayoría de los artículos de un convenio.

La sentencia tiene un contenido doctrinal, que obviamente se traslada a la resolución del caso concreto, muy interesante respecto a la posibilidad de acudir a la vía judicial para impugnar un acuerdo de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo aun cuando hubiera acuerdo, y lo hace partiendo de una interpretación finalista y no literal de la norma. Es cierto, que el art. 41.4 dispone que se presumirá la existencia de las causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) cuando haya acuerdo, y que este solo podrá impugnarse si se produjera “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”, pero no lo es menos, así lo entiende la Sala con una interpretación amplia y finalista de la norma para permitir la impugnación, que está debe ser interpretada “en el sentido de que la presunción opera en relación a la concurrencia de las causas justificativas, pero no en relación a la consideración de que la causa invocada pueda ser o no una causa que justifique la medida”, por lo que   la presunción no podrá operar si no existe la causa o causas, actuando así las partes firmantes del acuerdo en fraude de ley, “pues lo que se pretende en tal caso es modificar una condición de trabajo desvinculada con las causas invocadas y se estaría realizando un acto sin la cobertura normativa precisa, art. 6.4 CC”.

6. Llega entonces el momento de analizar todas las circunstancias concurrentes en el conflicto, y por tanto de recordar cuál fue la razón de ser del inicio de la tramitación de la modificación sustancial, no otro que el de modificar la regulación existente en materia de beneficios sociales para el personal en activo y que estaban excluidos del convenio. Es decir, aquello que pretendía ENDESA era, así lo expresa con toda la claridad la Sala, “homogeneizar al colectivo de excluidos de convenio con los trabajadores afectados por la norma convencional”, con la alegación de las causas antes mencionadas y que ahora conocemos mejor al transcribirse en el fundamento de derecho cuarto, que por su interés me permito reproducir:

“Tanto en la Memoria, D124, como en el Informe Técnico, D 198; que presenta ENDESA en el periodo de consultas se hace referencia a que el consumo medio del personal excluido de convenio es muy superior al consumo medio de un hogar en España lo que resulta contrario a los compromisos con la sostenibilidad y consiguiente reducción del consumo energético que tiene asumidos la empresa, en concreto esta medida sería acorde a los Objetivos de Desarrollo Sostenible fijados en la ONU y a los que ENDESA se ha comprometido.

También se señala que las desigualdades en relación con este beneficio entre los empleados sujetos a convenio y los excluidos van en contra del principio de equidad.

Este argumento se desarrolla en el Informe Técnico indicando que la política retributiva se erige como elemento de unificación que busca garantizar la homogeneidad y ecuanimidad en la fijación de los emolumentos percibidos por los empleados dentro de la empresa. O, dicho de otra forma, es el elemento de análisis y contención que ayuda a las empresas a asegurar que existe el mayor nivel de igualdad posible entre los empleados que realizan las mismas funciones y tareas, evitando la dispersión de las retribuciones, así como la particularización e individualización de situaciones en torno a circunstancias personales”.

Hay que dar respuesta, pues, a si las causas alegadas son suficientemente justificativas para poder validar la modificación sustancial. Con buen criterio a mi parecer, se acude por la Sala no solo a lo dispuesto en el art. 41 LET sino también al art. 51.1 LET, para conocer la definición de que debe entenderse por cada una de las causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), considerando que se trata de causas organizativas y productivas las alegadas por la empresa, es decir “la reducción del consumo energético y la aplicación del principio de equidad para todos los empleados de la empresa en materia de beneficios sociales”.

Desde luego, no creo que ningún trabajador de la empresa esté en desacuerdo con la política de reducción del consumo energético, y tampoco con “la aplicación del principio de equidad para todos los empleados de la empresa en materia de beneficios sociales” ..., siempre y cuando esa equidad no implique disminución de derechos.

Tampoco creo que nadie cuestione la afirmación de la Sala de que tales propósitos de la empresa “son encomiables”, pero aquí de lo que se trata, lo subraya con acierto la sentencia, es de determinar si esas causas son realmente de tipo organizativo o productivo. No lo son, concluye de forma clara e indubitada la Sala, “pues, ni reduciendo el consumo energético ni equiparando los beneficios sociales del personal fuera de convenio con el de convenio, se palían déficits o desajustes posibles en los productos que ENDESA suministra al mercado ni se introducen novedosos criterios ni en los sistemas y métodos de trabajo ni en el modo de organizar la producción”

Si la negociación colectiva, desde el primer convenio marco del año 2000, ha excluido a un determinado personal del ámbito de aplicación del convenio, la problemática que ahora se ha planteado en el litigio deriva justamente de dicha exclusión, que no parece que fuera en absoluto de desagrado por parte de aquella, ya que, como bien realza la sentencia, ello permitía una política empresarial que daba “mayor libertad al momento de fijar la contraprestación del trabajo de estas personas y a los directivos acceder a retribuciones superiores de las convencionales, todo ello conforme los contratos de trabajo suscritos a nivel individual”. Una solución fácil, y nada novedosa, para resolver el “problema” sería la incorporación de dicho personal a un nuevo convenio, aunque solo se deja apuntada esta hipótesis por mi parte como reflexión personal, y además siendo consciente de que dicha integración requeriría, supongo, de contrapartidas para ese colectivo.

En cualquier caso, y con ello concluyo este comentario... valga la cita del último párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia, que no deja de ser una crítica a aquello que ha pretendido la parte empresarial por una vía no adecuada, y que hubiera podido conseguir de forma mucho más sencilla en el proceso negociador: “la llamada a la necesidad de armonizar el acceso a los beneficios sociales para uno y otro colectivo no deja de resultar paradójica, cuando la desarmonización es consecuencia de las decisiones empresariales que se concretan en la reducción operada para el personal de convenio en su quinta edición”.

III. Sentencia delTS de 25 de junio de 2024 

1. Como ya he indicado con anterioridad, contra la sentencia de la AN se interpusieron recursos de casación por la parte empresarial y por CCOO, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando la modificación de los hechos probados y alegando infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. La Sala, una vez recordados los hechos probados y el fallo de la sentencia de instancia, expone, a efectos metodológicos, que iniciará su examen partiendo de las modificaciones solicitada por cada recurrente, para que “caso de estimarse alguno de los que ambos recurrentes destinan a tal fin, pasar a resolver seguidamente las denuncias normativas que formulan”.

Examina la Sala en primer lugar las modificaciones solicitadas por la parte empresarial, a las que se oponen CCO y el Ministerio Fiscal. La primera que se solicita (véase apartado 2 del fundamento de derecho primero) es desestimada ya que a juicio de la Sala, muy correcto a mi parecer, “las precisiones incorporadas no son trascendentes para el fallo, donde solo se ha cuestionado la afectación del personal pasivo como integrante del colectivo afectado por la modificación sustancial acordada y aquí impugnada”, y “por lo que se refiere al personal activo que resulta excluido de la aplicación del Convenio Colectivo, no es necesario precisar tampoco qué concretos grupos lo conforman, menos aun cuando la referida precisión se sustenta en el propio Convenio Colectivo, objeto de publicación en el BOE y, por tanto, con valor normativo, siendo innecesario que su contenido se incorpore en el apartado de los hechos probados”, y que “el hecho de que la exclusión del Convenio sea parcial o, a la inversa, que es aplicable en parte el V Convenio Colectivo al personal afectado fuera de él y que es el afectado por el presente conflicto, es del todo  intrascendente toda vez que dicha aplicación viene referida a cuestiones ajenas a la que nos ocupa, como se deduce de las propias alegaciones de las codemandadas...”.

Por parte de CCOO la modificación propuesta al hecho probado primero (“La presente controversia afecta a los trabajadores del grupo ENDESA que, prestando servicios en alguna de las empresas referidas en el ámbito funcional del convenio colectivo, no se rigen por el mismo sino que, por su pertenencia al nivel competencial 0 (funciones de especial responsabilidad), a propuesta del empresario y tras su personal aceptación, tienen reconocidas en sus contratos de trabajo sus condiciones laborales y salariales”), y sin duda de especial relevancia si hubiera sido aceptada, pasaba por hacer expresa mención a los trabajadores del grupo ENDESA, “activos y pasivos”, que prestando o “habiendo prestado” servicios...”, con oposición de la parte empresarial y del Ministerio Fiscal, y rechazada por el TS con mención a su sentencia de 7 de julio de  2021 y afirmando que “no puede pretender la recurrente anticipar en el relato de los probados solución a cuestiones que son precisamente las discutidas, haciendo supuesto de la cuestión, teniendo para ello el cauce de impugnar la cosa juzgada parcial apreciada en la sentencia recurrida, como efectivamente hace, a través del siguiente motivo de su recurso”.

2. Desestimadas las modificaciones de hechos probados solicitadas por ambas partes, la Sala aborda los argumentos sustantivos o de fondo expuestos por la parte empresarial, al amparo del art. 207 e) LRJS, en el que se alegó la infracción del art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en relación con el art. 6.4 del Código Civil, y aportando una muy amplia relación de sentencias del alto tribunal que confirmarían, a juicio de la recurrente, que la AN habría infringido el precepto de la LET al declarar la nulidad del acuerdo suscrito entre la empresa y la UGT sobre modificación de condiciones de trabajo del personal activo fuera de convenio.

En una muy detallada y cuidada argumentación, estructurada en cinco apartados, la parte empresarial argumenta, con tesis semejantes, y con añadido apoyo jurisprudencial, a las defendidas en instancia, que el acuerdo era plenamente conforme a derecho. Y también, y esta es mi parecer la parte más importante de la sentencia, el TS va desestimando punto por punto, e igualmente con un riguroso sustento jurisprudencial, aquellas, con la plena confirmación de la argumentación de la AN que la llevó a estimar en este punto la demanda interpuesta por parte sindical.

A las tesis de la parte empresarial se opusieron CCOO y el Ministerio Fiscal, defendiendo la primera que en modo alguno la sentencia de instancia prohíbe acudir a la vía del art. 41 de la LET para proceder a una modificación sustancial de condiciones de trabajo para el personal activo fuera del convenio, sino que aquello que negó es que pudiera llevarse a cabo “sin causa justificativa”. Por el Ministerio Fiscal, que también da respuesta a la tesis defendida por la UGT de inexistencia de fraude de ley en el acuerdo y que por tanto procedía respetar la presunción de validez del acuerdo tal como se recoge en el art. 41 LET, se expuso que “... respecto a la definición de las causas del art. 41 del ET considera adecuado lo decidido al respecto en la sentencia recurrida; respecto de la presunción, considera que si no existe la causa no hay presunción ya que se estaría operando en fraude de ley; y que el tribunal puede valorarla realidad y adecuación de las causas, tal y como ha realizado la sala de instancia. en definitiva, sostiene que el recurso no ha desvirtuado las razones que la sentencia recurrida ha dado para emitir su fallo”.

La Sala da amplia respuesta, por separado, a cada uno de los cinco apartados en los que se estructura el motivo del recurso, haciendo suyas plenamente, como ya he indicado, las tesis de la AN. Creo, además, que esta sentencia es de especial interés por lo que respecta a la jurisprudencia del TS sobre qué debe entenderse por modificación sustancial de condiciones de trabajo y cuáles son sus similitudes y diferencias con otras medidas de flexibilidad interna (suspensión de contratos de trabajo) y externas (despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción). Intentaré sintetizar los argumentos más destacados de la sentencia, remitiendo por supuesto a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de los apartados 5 y 6 del fundamento de derecho tercero y a los fundamentos cuarto a séptimo 

A) Frente al primer argumento de la parte recurrente, que “las causas objetivas para la modificación sustancial de condiciones (flexibilidad interna) no son las mismas que las causas objetivas para la extinción de contratos (flexibilidad externa)”, se responde que las causas son las mismas para el supuesto del art. 41 y del art. 51, siendo cuestión distinta la “rigurosidad” con la que el órgano judicial pueda apreciar la existencia de la causa, o causas, en casa supuesto, como también lo puede hacer en el supuesto de que estemos en presencia de una medida de flexibilidad interna consistente en la suspensión de contratos de trabajo. Con un amplio apoyo en jurisprudencia constitucional y de la propia Sala, se concluye que “... el problema, de existir, no radica en acudir a la definición de las causas objetivas que se encuentra en el art. 51.1 ET, sino en calibrar la razonabilidad y no arbitrariedad de las medidas impuestas. Será pues en el análisis de esos criterios de control donde deberá analizarse la infracción del art. 41. ET denunciada”.

B) La recurrente aduce, en segundo lugar, que la Sala de instancia no respetó la presunción de validez de la modificación operada por acuerdo entre las partes, recogida en el art. 41 LET (“Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3”) y argumenta que “... la sentencia impugnada, al igual que hiciesen las demandantes, realiza una presunción a la inversa, es decir, que al considerar no ajustadas a Derecho las causas para la modificación, presume que ha existido fraude de ley, cuando lo cierto y verdad es que no concurre ni lo uno ni lo otro, porque nada se ha acreditado al respecto en el acto del juicio ni se recoge en la Sentencia”

El TS acude a su jurisprudencia para mantener, es decir confirmar, la tesis de la sentencia de instancia, y valga la cita de la sentencia    de 8 de junio de 2021, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, en la que se concluyó que “... La presunción del artículo 41.4 ET admite prueba en contrario y la sentencia de instancia considera que la causa, más allá de la conveniencia empresarial, es inexistente. Que la negociación finalizara con acuerdo activa la presunción, pero no comporta que el control judicial sea imposible. Tampoco obstaculiza que quien impugne la validez del acuerdo pueda desplegar todo su arsenal probatorio y argumental en esa línea". Trasladada esta tesis al caso ahora enjuiciado, la respuesta es clara: “la existencia de Acuerdo presume que cuando la causa alegada es legal, concurre la misma, pero no permite presumir lo mismo respecto de una causa que no coincide con una de las objetivas citadas en el precepto o, lo que es lo mismo, no existe. Por eso mismo, la existencia de Acuerdo no impide la impugnación en caso de fraude ley, al perseguir al amparo de una norma legal un resultado prohibido o contrario a la misma, conforme dispone el art. 6.4 del Código Civil” (la negrita es mía).

C) En el tercer apartado del recurso, la parte recurrente trata de demostrar que sí existían las causas productivas y organizativas alegadas por la empresa para proceder a la modificación, tesis que, recordemos, fue rechazada por la sentencia recurrida con los argumentos expuesto en el epígrafe anterior de este artículo. Será desestimada la pretensión, haciendo plenamente suya el TS la tesis de la AN de no poder ser las razones o causas esgrimidas por la empresa “... subsumidas en las causas organizativas ni productivas”. A pesar del esfuerzo argumental de la parte recurrente, no encuentra la Sala argumento alguno que pueda desvirtuar lo afirmado en la sentencia recurrida, ya que, en primer lugar  “...  no hay elemento alguno que ponga de manifiesto que los sistemas y métodos de trabajo del personal fuera de convenio o el modo de organizar la producción que a ellos les afecta se hayan producido o, en otros términos, que aquellas modificaciones estén relacionadas con la organización técnica del trabajo en la empresa o su competitividad”, y más adelante, tras pasar amplia revista al contenido del Plan de sostenibilidad de la empresa 2019-2011, concluye que “... establece como prioridad el crecimiento a través de tecnologías bajas en carbono y adopta todo tipo de medidas para reducir las emisiones en todos los ámbitos de la empresa lo que contribuye al medio de ambiente y a su imagen y crédito en el mercado, pero esos objetivos empresariales y su proyección en el mercado nada tienen que ver con las medidas que ahora se enjuician, y menos aún en relación al consumo privado en el hogar, no concurriendo respecto de los afectados ninguna causa productiva en el sentido definido por la norma laboral” (la negrita es mía).

D) Se alega a continuación que no existió fraude de ley en la suscripción del acuerdo, por lo que se habría producido infracción por la sentencia de instancia del art. 41 LET en relación con el art. 6.4 del Código Civil. Para rechazar este argumento, la Sala repasa ampliamente en primer lugar su jurisprudencia sobre el fraude de ley y acude nuevamente a la citada sentencia de 8 de junio de 2021, para sostener que la conclusión de haberse producido el fraude de ley por la AN fue el resultado del examen de los datos fácticos del litigio y que el TS considera que esta conclusión no ha sido desacreditada por la recurrente, añadiendo como apoyo colateral, a mi parecer, que “... hay que recordar que en el transcurso de las rápidas negociaciones una parte del banco social expuso de forma reiterada sus argumentos en contra tanto de fondo cuanto de competencia, al considerar que la composición de la Comisión no era la adecuada”.

E) El último argumento de la parte empresarial recurrente pasa por defender la autonomía colectiva, es decir la posibilidad de que las partes negociadoras suscriban un acuerdo, como ocurrió en el presente supuesto, siendo rechazable por ello la tesis de la sentencia de instancia de haber sido la empresa” quien unilateralmente se ha situado en la desarmonización”. La tesis por la que se rechaza este último argumento no cuestiona en modo alguno dicha autonomía negocial y por supuesto tampoco que se pueda acudir a la vía del art. 41 LET para proceder a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino que simplemente aquello que ocurrió fue, según la AN, “la imposibilidad de que la derogación de los beneficios sociales fruto de la negociación colectiva plasmada en el V Convenio Colectivo Marco de Empresa haya podido aplicarse al personal aquí afectado por el conflicto, al estar excluido del Convenio, lo que ha obligado a la empresa a acudir al cauce del art. 41 del ET”, y no cumpliendo los requisitos legales la citada modificación, tal como he expuesto con anterioridad, para ser conforme a derecho. La Sala, concluye de forma clara e indubitada, que “... se pretendieron alcanzar objetivos distintos a la finalidad última de la normativa utilizada que es la de introducir una MSCT sin concurrencia alguna de las causas legalmente exigidas. El resultado final, en ningún caso previsto por la ley, es el contrario del pretendido por el legislador, por lo que necesariamente hemos de compartir, en aplicación de la doctrina jurisprudencial trascrita, los razonamientos de la Sala de instancia, los que no son desvirtuados por las alegaciones vertidas en este submotivo por las recurrentes”.

3. Desestimadas todas las alegaciones de la parte empresarial sobre infracciones normativas y jurisprudenciales por la sentencia de instancia, el TS se adentra a continuación en el examen del recurso de CCOO también interpuesto al amparo del art. 207 e) LRJS, igualmente estructurado en cinco subapartados, y en el que alega la infracción del art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que recordemos que dispone que “La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”. La tesis de la parte recurrente (véase el fundamento de derecho octavo) era que la AN había infringido dicho artículo al haber apreciado la cosa juzgada parcial, “cuando, de ser cierto que el personal pasivo estuviese afectado por el conflicto resuelto por la Audiencia Nacional en marzo de 2019 y confirmado por el Tribunal Supremo en julio de 2021, no resulta coherente que las demandadas iniciasen un proceso de modificación sustancial de condiciones aqui impugnado”.  

La oposición por la parte empresarial se basó en que la citada sentencia del TS se refería a todo el personal pasivo, tanto aquel al que le era de aplicación el convenio colectivo como al que no, y para el Ministerio Fiscal en que era claro que la sentencia del TS, que confirmaba la anterior de la AN, ponía de manifiesto que el conflicto colectivo allí planteado “afectaba al personal pasivo de la empresa y sus familiares”, mientras que en el ahora enjuiciado “solo puede estar afectado el personal activo fuera de convenio, siendo correcto apreciar la cosa juzgada que ha aplicado la sentencia recurrida”.

La Sala repasa ampliamente su anterior sentencia de 7 de julio, previa manifestación conceptual, con apoyo jurisprudencial, de que la cosa juzgada “no la determina la actuación de las partes, sino la existencia de un previo procedimiento judicial firme sobre el mismo objeto de otro posterior”, y reitera, o más bien la recuerda, su tesis de afectar aquel conflicto únicamente al personal pasivo. La argumentación que utiliza la Sala en el párrafo segundo del apartado 5 del fundamento de derecho octavo viene a mi parecer a resaltar la importancia del análisis, critico que efectué de dicha sentencia y cuyo título, por la estrecha relación que tiene con dicho argumento, me permito ahora repetir: “Y al final, la reforma en 2012 de la ultraactividad del convenio colectivo afecta negativamente al personal jubilado de ENDESA. Sobre la sentencia del TS de 7 de julio de 2021 (y recordatorio de la dictada por la AN el 26 de marzo de 2019)”.

La Sala, tras subrayar que la afectación en aquel conflicto alcanzó únicamente al personal pasivo, reproduce el apartado 2 del fundamento de derecho quinto de la sentencia de 7 de julio, en la que expuso que

“... Luego, en relación a todo el personal jubilado y desvinculado totalmente de la empresa, así como a los familiares, se les comunicó que no se les respetarían los beneficios sociales del convenio extinguido. Los recurrentes, con apoyo en la doctrina de esta Sala (STS de22 de diciembre de 2014, Rec. 264/2014) entienden que, una vez finalizada la vigencia del convenio colectivo, todas sus condiciones quedan contractualizadas y, de forma especial, a los presentes efectos, las relativas a los beneficios sociales del personal pasivo (jubilados y familiares). Sin embargo, tal argumento parte de una deficiente comprensión de nuestra doctrina. En efecto, como claramente expresamos en nuestra STS de18 de mayo de 2016, Rec. 100/2015, una vez finalizado el plazo de ultraactividad sin que exista convenio de ámbito superior aplicable, seguirán aplicándose las condiciones del convenio ya caducado no ya como cláusulas normativas, sino como incorporadas a sus contratos desde el comienzo de la relación laboral, pero únicamente a los trabajadores que tuvieran contrato vigente en el momento de la pérdida de vigencia normativa del convenio; lo que, obviamente no sucede con el personal pasivo a que se refiere el presente conflicto que no tiene, ni tenía al tiempo de la pérdida de vigencia del convenio, ningún tipo de vinculación contractual con ninguna de las empresas del grupo”.

B) También argumentó el sindicato recurrente, en la misma línea que lo había hecho en el conflicto anterior que la lectura del hecho probado sexto de la sentencia de la AN de 24 de marzo de 2019 ponía de manifiesto que el conflicto por ella resuelto “se centraba, exclusivamente, en la pérdida de normatividad de las disposiciones convencionales, cuestión que no podía afectar a quienes no estaban incluidos en el ámbito del convenio. Respecto de estos, la empresa se reservaba expresamente el derecho en base a los procedimientos colectivos o individuales previstos en la normativa laboral, según corresponda, poder aplicar las modificaciones que se consideren necesarias. Y es este derecho, reservado expresamente entonces, el que ha ejercido mediante la modificación sustancial impugnada que se dirige frente a todos los excluidos de convenio: activos, pasivos, AVS y prejubilados”. Tesis rechazada por el TS a partir del tenor literal de la redacción de dicho hecho probado, reiterando argumentos expuestos durante aquel conflicto para concluir que “Del referido tenor literal, se desprende que al personal en activo, sin distinción entre activo dentro o fuera de convenio se manifestó esa posibilidad de acudir a los mencionados procesos de homogeneización de condiciones que deberán realizarse según los procedimientos establecidos en la legislación laboral vigente y referidos en el apartado anterior, pero en relación a los pasivos, sin distinción, se dijo claramente que los beneficios sociales no continuarían en vigor, dado que a la fecha de la pérdida de vigencia ya no ostentaban un contrato en vigor. Es por ello que demandaron alegando que sus condiciones también quedaban contractualizadas, lo que fue rechazado por la sentencia de instancia y confirmado por esta Sala”, y por consiguiente desestimar este motivo de impugnación de la sentencia de instancia, ya que el conflicto colectivo ahora enjuiciado “no puede alcanzar al personal pasivo fuera de convenio, al haber resultado ya afectado por el previo conflicto colectivo de referencia, que concluyó con un previo pronunciamiento judicial firme que resolvió la cuestión ahora debatida” (la negrita es mía).

C) Con carácter colateral respecto a los argumentos expuestos con anterioridad sobre la cosa juzgada, el sindicato recurrente alegó que se había aplicado indebidamente el art. 103.4 k) del convenio colectivo marco del grupo ENDESA, en relación con los arts. 41.4 y 90.2 de la LET, siendo su tesis que la negociación del acuerdo por la Comisión de Relaciones Laborales prevista en el citado acuerdo convencional estaba viciada de nulidad ya que el acuerdo suscrito fue anterior a la publicación del convenio en el Boletín Oficial del Estado el 17 de junio de 2020  

La impugnación de esta argumentación tanto por la parte empresarial como por el Ministerio Fiscal se basó en la validez del convenio colectivo una vez que es suscrito por las partes, que lo fue el 23 de enero de 2020 y disponiendo cuándo entra en vigor, por lo que no concurría tacha alguna de nulidad al haber sido tramitado el acuerdo durante los meses de febrero y marzo, estando vigente el convenio desde el 1 de enero de 2018 según lo dispuesto en el art. 4.1

No entrará la Sala a dar respuesta a esta petición de nulidad, ya que, al haber mantenido la nulidad del acuerdo por otros motivos que ha ido explicando a lo largo de mi exposición, considera innecesario “dar respuesta a esta otra causa de nulidad, que en nada alteraría el fallo de la sentencia impugnada”.

4. Concluyo aquí el análisis de esta nueva sentencia, y ya no digo nada más sobre la existencia o no de nuevos conflictos de los que deba conocer el TS y que, de ser la respuesta afirmativa, seguiré analizando siempre y cuando tengan la importancia necesaria para ello.

Mientras tanto, buena lectura. 

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