1. Es
objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Sala
Social del Tribunal Supremo el 21 de febrero, de la que fue ponente el
magistrado Antonio V. Sempere. La resolución judicial desestima, haciendo suya
la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el
recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte
trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) de 14 de
mayo de 2020, de la que fue ponente el magistrado José Manuel González.
La Sala autonómica había desestimado el recurso
de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería el 12 de julio de 2019, que, por
lo que ahora interesa reseñar al objeto de mi explicación posterior, había
absuelto de responsabilidad en el abono de la prestación de Incapacidad
Temporal al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).
El especial interés del caso, que motivó la
decisión de llevarlo al Pleno, radica en la decisión del alto tribunal de
mantener su jurisprudencia sobre asuntos semejantes ya resueltos, si bien, y
por ello el RCUD fue admitido a trámite, se consideró conveniente, según se
explica en el apartado 3 del fundamento de derecho cuarto, “apurar la tutela
judicial y someter el asunto a un estudio más profundo y a ulterior debate...”.
Conviene ya apuntar que en este conflicto la parte empresarial infractora de la
normativa aplicable era insolvente, y que no existía una Mutua aseguradora que
se hiciera cargo del abono de la prestación.
El resumen oficial de la sentencia, que permite
ya tener conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente:
“Responsabilidad en el pago de prestaciones. El incumplimiento absoluto de las
obligaciones patronales de afiliación y alta no genera obligación de anticipar
la prestación para el INSS frente a prestaciones derivadas de contingencia
común”. La sentencia, por su indudable interés, ha merecido la atención de los
medios de comunicación. Sirva como ejemplo, la información que sobre esta se
publicó en el diario El País el 18 de marzo, titulada “El Supremo determina que
la empresa debe pagar la baja de sus empleados aunque no los tenga dados de
alta”, acompañada del subtítulo “El Tribunal exime tanto a la Seguridad Social
como a la mutua colaboradora de abonar la prestación por incapacidad temporal
derivada de un accidente no laboral”. 2. El litigio encuentra su origen en sede
judicial con la presentación de demanda de reconocimiento de prestaciones por
IT. Los hechos probados de la sentencia de instancia que interesa conocer para
poder entrar más adelante en el análisis jurídico del caso, son los siguientes:
“PRIMERO.- La actora... afiliada al Régimen
General de la Seguridad Social... siendo su profesión habitual de Comercial,
causó baja médica, derivada de accidente no laboral, en fecha 1 de septiembre
de 2014 mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia del
empleador..., con una antigüedad de 1 de junio de 2014. La causa de la baja
médica fue debido a "Fractura cerrada metatarsiano". La trabajadora
causó alta médica el día 26 de mayo de 2015 por curación o mejoría que le permite
realizar su trabajo habitual...
SEGUNDO.- Incoado expediente de Incapacidad
Temporal, previa solicitud de la actora, mediante escrito de fecha 8 de julio
de 2015, recayó resolución de la D. P. de Almería del I.N.S.S. con fecha
registro de salida 14 de noviembre de 2017 por la que se denegaba la prestación
de IT "Por no encontrarse en alta o situación asimilada a la de alta en la
fecha del hecho causante de la prestación, según lo dispuesto en el art. 165.1
del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social"...
TERCERO.- Presentada la oportuna reclamación
previa el 29 de diciembre de 2017, solicitando la parte actora la prestación de
IT, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de fecha 19 de marzo de
2018, desestimando la reclamación en base a los mismos fundamentos de la
resolución anterior....
CUARTO.- La base reguladora de la prestación de
incapacidad temporal por accidente no laboral asciende a 1.250 euros mensuales
y la fecha de efectos es de 1 de septiembre de 2014 (fecha baja médica por
IT)...
QUINTO.- En fecha 11 de octubre de 2017 se dictó
sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Almería , por la que,
estimando la demanda presentada por el trabajador demandante, condenó al
empleador ... a abonar a aquélla cantidad de 2.500 euros en concepto de nóminas
de los meses de julio y agosto de 2014 y prestaciones de IT”. Asimismo, en la
mencionada sentencia se recoge que existe una relación laboral entre ambas
partes procesales desde el día 1 de junio de 2014, reconociendo un salario por
importe de 1.250 euros mensuales...”
La demanda fue estimada parcialmente al revocar
la resolución administrativa impugnada, declarando “la responsabilidad directa
del empleador demandado en el pago de las prestaciones de IT derivada de
enfermedad común, que abarca durante el periodo de tiempo comprendido desde el
1 de septiembre de 2014 al 26 de mayo de 2015... absolviendo de cualquier
responsabilidad en el abono de la prestación de IT a la entidad gestora
demandada. (la negrita es mía).
3. Contra la sentencia de instancia se interpuso
recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, invocando la infracción del art. 126 de la LGSS y
jurisprudencia del TS, en concreto la sentencia de 3 de noviembre de 2009, de
la que fue ponente el magistrado Antonio Martín (además de una sentencia del TSJ de Murcia de 30 de
abril de 2019, de la que fue ponente el magistrado Rubén Antonio Jiménez), y
que recordemos que no es jurisprudencia). La tesis de la parte recurrente era
que debía concluirse, a partir del examen normativo y jurisprudencial, en
contra del criterio de la sentencia de instancia, que en un caso como el ahora
sometido a enjuiciamiento, una baja por accidente no laboral, sin estar dado de
alta la trabajadora, y siendo insolvente el sujeto empleador infractor, el INSS
debía responder de manera subsidiaria.
Para dar respuesta, desestimatoria, a esta tesis,
la Sala autonómica acude a la sentencia del TS de 16 de diciembre de
2009, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, que a su vez
se remite a otra anterior de 17 de marzo de 2006 , de la que fue
ponente el magistrado Jesús Gullón, de la que ahora interesa resaltar su
conclusión de que si estamos en presencia de contingencias comunes, “el defecto
de alta del trabajador impide la entrada en juego del principio de automaticidad
y la responsabilidad prestacional se restringe al empresario infractor”. La
Sala, reconociendo una cierta discrepancia entre diversas resoluciones
judiciales del TS, y no negando una cierta razón de ser jurídica en el
planteamiento de la parte recurrente, considera que debe primar la tesis antes
expuesta; por decirlo con sus propias palabras, “esta Sala estima debe
prevalecer por su claridad, la jurisprudencia contenida en SSTS 15.11.2009 y
21.5.2009 que no hace distingo alguno al respecto dentro de las contingencias
no laborales, frente incluso al único pronunciamiento que se invoca por la
recurrente STS3.11.2009 referido además, a caso de despido luego declarado
improcedente al concluirse la responsabilidad subsidiaria del INSS pero por la
vía de considerar con efectos retroactivos al trabajador accidentado durante el
período de tramitación de la impugnación del cese”. Se recoge las tesis del TS
en estos términos: “La doctrina jurisprudencial recoge el esquema de las
responsabilidades subsidiarias, en los supuestos de incumplimiento de las
obligaciones de aseguramiento por parte de la empresa y señala que difiere
según se trate de contingencias profesionales o comunes, variando en las
contingencias comunes según el grado de incumplimiento patronal. Así: I. Si el trabajador
no está en alta, la responsabilidad del pago del subsidio recae directa y
exclusivamente sobre la empresa. No existe obligación alguna de anticipo para
el INSS (ni para la Mutua, si es ésta la que cubre en la empresa tales
contingencias), puesto que en tal caso no rige el principio de automaticidad de
las prestaciones. Y tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el
INSS (o la Mutua en su caso) por la insolvencia patronal".
4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD,
aportándose como sentencia de contraste, para dar cumplimiento al requisito
obligatorio regulado en el art. 219.1 LRJS, la dictada por la Sala Social del
TSJ de Murcia el 30 de abril de 2019 y con alegación de infracción normativa y
jurisprudencial, al amparo del art. 207 e) LRJS. Más concretamente, se alegó
infracción de los arts. 94.95 y 96 LGSS 1966, y se apoyó en la sentencia del TS
de 3 de noviembre de 2009, para defender que “aunque no exista el principio de
automaticidad en los supuestos de incapacidad derivada de contingencias
comunes, el INSS debe responder subsidiariamente en caso de insolvencia del
empresario con el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, tal y como
resuelve la sentencia de contraste”.
Con prontitud centra el alto tribunal la cuestión
a la que debe dar respuesta, que no es otra que determinar “si, en prestaciones
por incapacidad (aquí temporal) derivada de accidente no laboral, cuando el
empresario incumple sus obligaciones de dar de alta y cotizar, el Instituto
Nacional de la Seguridad Social (INSS) responde subsidiariamente del pago (aquí
del subsidio). En el caso la empresa infractora es insolvente y no existe una
Mutua colaboradora que pudiera hacerlo”.
La Sala procede en primer lugar a recordar los
que califica de “hechos relevantes” del caso, para pasar a continuación a
realizar una breve síntesis de las sentencias del JS y TSJ, enfatizando el
diferente planteamiento de ambas con las tesis de la parte trabajadora primero
demandante y después recurrente, ya que, tal como acabo de explicar, la
resolución de instancia, confirmada en suplicación, acude la jurisprudencia del
TS (sentencia de 21 de mayo de 2009, de la
que fue ponente el magistrado Mariano Sampedro) para concluir que no cabe la
responsabilidad subsidiaria del INSS, mientras que las tesis de aquella iban en
sentido contrario.
Recuerda la Sala el contenido de los diversos
preceptos en juego, tal como ha ido modificándose la normativa en materia de
Seguridad Social (leyes de 1966, 1994 y 2015). Me interesa ahora destacar que
se consideran subsistentes los preceptos citados como infringidos por la parte
recurrente, dada “la remisión al reglamento que las sucesivas Leyes Generales
de la Seguridad Social vienen conteniendo, junto con la ausencia efectiva del
mismo”.
¿Existe entre las sentencias recurrida y la
aportada de contraste la contradicción requerida por el apartado 1 del art. 219
LRJS? Tal era la tesis de la Fiscalía y también lo es, muy acertadamente a mi
parecer, la del TS, y así se fundamenta en el apartado 3 del fundamento de
derecho segundo: “en ambos casos los demandantes pretenden la condena al abono
de una prestación por incapacidad derivada de accidente no laboral, cuando la
empresa para la que prestaban servicios ni siquiera les había dado de alta, en
primer lugar frente la empresa y subsidiariamente el abono por el INSS de la
prestación solicitada”. La recurrida absolvió al INSS y la de contraste lo
condenó con carácter subsidiario”.
A partir de aquí, en el fundamento de derecho
tercero hay un amplio y detallado análisis y repaso de la jurisprudencia de la
Sala respecto a la responsabilidad en orden al pago de prestaciones,
procediendo al recordatorio de las tesis expuestas en las sentencias de 21 de
mayo de 209, 15 de octubre de 2009 , de la que fue
ponente el magistrado Benigno Varela, y 29 de abril de 2010 , de la que fue
ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón.
En primer lugar, se centra la atención en las
diferencias entre ausencia de alta y defectos en la cotización, para sostener
que “cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la
responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de
este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo
ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya
que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge
responsabilidad subsidiaria para el INSS”.
Más adelante, se proceder a explicar las razones
que avalan el diferente régimen jurídico aplicable a la responsabilidad
subsidiaria en uno y otro caso, siendo la contingencia común del presente
litigio no susceptible de reaseguramiento, mientras que un supuesto de
contingencia profesional sí daría lugar a la responsabilidad subsidiaria del
INSS “en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de
Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo
previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de
noviembre, en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de
22 de Junio de 1956 que venían a garantizar tanto la insolvencia empresarial
como la de la Mutua Patronal”. Y después se efectúa una detallada explicación
de la diferencia entre insolvencia empresarial y de la Mutua aseguradora,
poniendo de manifiesto que “... Cuestión distinta es la de la responsabilidad
subsidiaria del INSS en los casos de insolvencia de la Mutua Patronal
aseguradora de la contingencia común, por cuanto, en ellos, no se puede
desconocer el deber impuesto a los Poderes Públicos por el artículo 41 de la
Constitución Española en orden a la instauración de un sistema protector de
Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos lo que se reitera en los
artículos 1, 2 y4 de la Ley General de Seguridad Social en cuyo artículo
38.1.c) se atribuye a la I.T. el carácter de contingencia básica”.
Tras proceder a una breve síntesis de la
sentencia aportada de contraste, la Sala va a desestimar la tesis de la
recurrente por considerar que su jurisprudencia anterior sigue siendo
plenamente vigente, y que esta no quiebra su línea interpretativa, ya que el
problema que se planteó en la misma era bien distinto del ahora enjuiciado, ya
que no se trataba de proporcionar ocupación sin dar de alta, sino que se
refería “a los efectos de que venga (la empresa) obligada a cotizar
retroactivamente por el tiempo de salarios de tramitación y surja, precisamente
entonces, un accidente no laboral”. Acercándose a la jurisprudencia más
reciente, la sentencia recuerda que esta misma tesis se ha defendido es la
dictada el 21 de noviembre de 2023 , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, respecto del subsidio
de maternidad (resumen oficial: “PRESTACIÓN POR MATERNIDAD: la prestación
reconocida ante la falta de alta a fecha del HC en la Seguridad Social es
responsabilidad de la empresa, no pudiendo ser condenado el INSS a su anticipo
por tratarse de prestación derivada de contingencias comunes”).
5. La conclusión de todo lo anteriormente
expuesto es que debe desestimarse el RCUD, previo argumento de que la remisión
del art. 94.5 LGSS 1966 al apartado 4 sólo se refiere a las “prestaciones
causadas en caso de invalidez permanente derivadas de accidente no laboral”, y
no a las de “incapacidad temporal”. La justa y recta doctrina, unificando
criterios, que marca, o que mejor sería decir que sigue manteniendo, el TS, es
que “Si el trabajador no está en alta y sufre una contingencia común, la
responsabilidad del pago del subsidio por IT recae directa y exclusivamente
sobre la empresa. En tal caso no existe obligación alguna de anticipo para el
INSS (ni para la Mutua, si es ésta la que cubre en la empresa tales
contingencias), puesto que no rige el principio de automaticidad de las
prestaciones. Tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (o
la Mutua en su caso) por la eventual insolvencia patronal”.
Buena lectura.
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