1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa
del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023, de la que fue ponente el
magistrado Pablo María Lucas.
La resolución
judicial estima el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía
contra la sentencia dictada por la Sala de lo C-A del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 16 de marzo de 2022, de la que
fue ponente el magistrado Juan María Jiménez, desestimando el recurso de
apelación y confirmando la dictada en instancia.
La Sala autonómica
había estimado el recurso de apelación interpuesto por la Central Sindical Independiente
y de Funcionarios (CSIF) contra la sentencia dictada por el Juzgado C-A- núm.
12 de Sevilla el 27 de julio de 2021, que había desestimado la demanda
interpuesta por dicho sindicato en procedimiento de protección de derechos fundamentales.
La sentencia
reitera, creándose jurisprudencia al respecto, la dictada por el alto tribunal
el 23 de mayo de 2023 , de la que fue ponente el mismo magistrado que el de la ahora analizada. De
ahí el interés de ambas, a los efectos de concluir sobre la validez del
criterio de la prioridad temporal en la presentación de solicitud en ofertas
registradas en el sistema de intermediación laboral del Servicio Andaluz de
Empleo.
El escueto, si
bien muy claro, resumen oficial de la sentencia de 21 de diciembre, es el
siguiente: “Derechos Fundamentales; prioridad temporal en la presentación de la
solicitud como criterio de desempate en la oferta de empleo de funcionarios
interino”. El de la sentencia de 23 de mayo es este: “Instrucción 1/2021 de laDirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo que establece los criterios de ordenación general para la gestión de
candidaturas en ofertas registradas en el sistema de intermediación laboral del
Servicio Andaluz de empleo”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por parte
de la CSIF. Conocemos en la sentencia de apelación (no está publicada en CENDOJ
la dictada por el JCA) que versaba sobre “oferta de empleo público de
funcionario interino en la web del SAE de 10 de febrero de 2021 para el Cuerpo
de Técnico de Grado superior: Ingeniero Agrónomo (A1.2002)” y que había
interpuesto por ser del parecer la recurrente que se había producido “... infracción
del derecho fundamental al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y
cargos públicos reconocidos en el artículo 23.2 de la Constitución española y
en el artículo 14 de la misma norma, vulnerados por la Administración demandada
al efectuar la selección de candidatos aplicando la Instrucción 1/21 en la que,
tras evaluar los criterios registrados como valorables y valorar la
disponibilidad, como criterio de desempate utilizaba la fecha de inscripción de
la persona candidata en la oferta de difusión, ordenadas de las más antiguas a
la más recientes”.
A los efectos de
mi comentario, conviene reproducir la instrucción segunda:
“Segunda.
Criterios de ordenación general de candidaturas.
Se establecen
distintos criterios de ordenación según la forma de gestión de las ofertas:
En caso de ofertas
gestionadas con difusión, los criterios de ordenación automática aplicables a
las candidaturas que cumplan los requisitos imprescindibles de la oferta y se
hayan inscrito en ellas son:
1. Evaluación de
criterios registrados como valorables1. Si la oferta difundida tiene
registrados requisitos valorables, se aplicará como primer criterio de
ordenación la puntuación adjudicada automáticamente a la candidatura, tras
comparar la información registrada en su demanda en el momento de la
inscripción en la oferta, con los requisitos registrados como valorables en la
misma.
2. El siguiente
nivel de ordenación será la evaluación de disponibilidad. Las candidaturas se
ordenarán atendido al mayor porcentaje de disponibilidad, en relación con la
ausencia de rechazos a ofertas de empleo.
3. Como criterio
de desempate, una vez aplicados los dos anteriores, se utilizará la fecha de
inscripción de la persona candidata en la oferta en difusión, ordenadas de la
más antigua a la más reciente.
En caso de ofertas
que se gestionan mediante mecanismos de búsqueda en la base de datos de Hermes,
sin difusión, los criterios de ordenación automática que se aplican para la
preselección de las candidaturas que cumplan los requisitos imprescindibles de
la oferta son:
1. La evaluación
de disponibilidad: las candidaturas se ordenarán atendiendo al mayor porcentaje
de disponibilidad, en relación con la ausencia de rechazos a ofertas de empleo.
2. El criterio de
desempate entre candidaturas que cumplan los requisitos imprescindibles de la
oferta y tengan el mismo porcentaje de disponibilidad, será la fecha de
solicitud de la ocupación requerida en la oferta; y si la oferta se gestiona
sin ocupación, se atenderá a la fecha de inscripción de la demanda, anteponiéndose
las fechas anteriores a las más recientes”.
En el fundamento
de derecho primero de la sentencia del TS conocemos cuál fue el fundamento de
la sentencia del JCA para desestimar la demanda:
“No estimo que
el criterio de desempate en la ordenación de candidaturas impugnado y que
aplica el SAE vulnera los principios de mérito y capacidad. Se puede defender
que sería más respetuoso con los citados principios exigir al Servicio andaluz
de empleo un auténtico proceso selectivo con baremación de méritos en la
ordenación de los candidatos, pero estimo con la demandada que no es ese el
cometido del Servicio público de empleo. Es proceso a quien sería exigible es a
la propia Administración pública empleadora, la delegación territorial de
Agricultura, pero el Decreto 27/2002 en su artículo 28.3, no impugnado,
establece, para mayor agilidad, que ante la falta de candidatos en las bolsas
de interino se remita oferta genérica al Servicio andaluz de empleo en
solicitud de demandantes de empleo que reúnan las condiciones de idoneidad, y
son estos candidatos preseleccionados a los que se les barema por la Comisión
de la Administración pública competente conforme a los criterios objetivos
negociados en la mesa sectorial correspondiente." (la negrita es mía)
3. La sentencia
del TSJ, como ya he indicado, estimó el recurso de apelación , con reiteración
del criterio ya defendido en la dictada el 2 de febrero de 2022 , de la que fue ponente el magistrado
Pablo Vargas, en la que la parte apelante sostuvo que “... nos encontramos ante
un complejo marco normativo que de ninguna manera puede conciliarse con el uso
de un criterio cronológico, cual es el orden de llegada, y ello aun cuando
dicho criterio, quede supeditado a la comprobación de la disponibilidad, y al
hecho de que la oferta tenga registrados requisitos valorables....”.
La sentencia de 2
de febrero de 2022 (leemos en el fundamento de derecho segundo de la dictada el
21 de diciembre de 2023) estimó el recurso al considerar que procedía la
anulación de la Instrucción 1/2021 “puesto que con la misma se infringen los
derechos fundamentales recogidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución
Española. Considera tal sentencia que el proceso de selección de personas
candidatas a acceder a la condición de funcionario interino fijado en la
Instrucción 1/21 es arbitrario y poco transparente, pudiendo dar lugar a que
una vez cesado el candidato quede integrado en la "bolsa de interinos",
prevaleciendo sobre aquellos que sí han superado un proceso selectivo y
atentando por lo tanto contra la igualdad de oportunidades”.
Se transcriben,
además, otras sentencias del mismo TSJ en las que se ha pronunciado en
idénticos términos, y esta es la síntesis de su doctrina judicial:
“... Conviene recordar nuevamente, con arreglo a
las consideraciones expuestas en las anteriores sentencias de esta Sala, que la
necesidad constitucional de observar los principios constitucionales de mérito
y capacidad en el acceso al desempeño de funciones públicas, no puede resultar
obviada aún en el marco del nombramiento temporal de los empleados públicos,
siendo estos todos aquellos que desempeñan sus funciones en el ámbito de la
Administración pública, de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
Por otra parte, en
nada desdice la observancia de la anterior premisa, la circunstancia relativa a
que, según la Administración demandada, se esté regulando un acto de trámite no
cualificado que no resuelve definitivamente el proceso de selección, que
corresponderá al órgano destinatario de la oferta. Ello no elude la necesidad
de apreciar que, sin que culmine el proceso selectivo, la priorización de las
diferentes candidaturas, si no selección, sí determina claramente su resultado,
pues precisamente a ello atiende la regulación de los criterios que se contienen
en la Instrucción impugnada. Como afirma de manera muy ilustrativa el sindicato
recurrente en su oposición a la apelación, "(...) si entre 5000 candidatos
tiene que elegir 5 qué duda cabe que una preselección previa hace, y a la
misma, conforme a la instrucción 1/2021, le aplica el criterio del orden de
llegada. (...)". De este modo, las candidaturas finalmente seleccionadas
sí habrán debido pasar previamente el filtro de priorización que señalan los
criterios regulados en la Instrucción y, entre estos, aparece recogido relativo
a la utilización de la fecha de inscripción de la persona candidata en la
oferta en difusión, ordenadas de la más antigua a la más reciente; criterio que
indudablemente -y, como se ha dicho con insistencia por esta misma Sala-
resulta contrario a los principios de mérito y capacidad.
Por último,
tampoco resulta de trascendencia que el anterior criterio se regule en último
término -frente a otros dos previos que sí se acomodarían a los anteriores
principios constitucionales-, pues nuevamente aparece como elemento
determinante de la resolución del orden de prioridad entre las diferentes
candidaturas presentadas, aun cuando fuere como criterio de desempate...”
4. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la Junta de Andalucía,
que fue admitida a trámite por auto de 22 de junio de 2023, del que fue
ponente el magistrado Antonio José Fonseca-Herrero, cuyo resumen oficial es
prácticamente idéntico al apartado 2º del auto. En dicho apartado se precisa
que “... que las cuestiones en la que se
entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia, es que se determine si, en la selección de los empleados
públicos temporales tramitadas a través de los servicio de empleo de las
administraciones públicas y por la que basta para la selección el cumplimiento
de los requisitos específicos de la oferta de empleo público fijados por el
órgano convocante y la disponibilidad, resulta compatible con los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad establecer, como criterio de desempate,
el relativo a la prioridad de la inscripción de los candidatos en la oferta de
empleo público”, mientras que en el 3º
se identifican “como preceptos que, en principio, serán objeto de
interpretación, los artículos 14 y 23 de la Constitución y el artículo 55 del
Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Todo ello, sin
perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas
jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex
artículo 90.4 de la LJCA”.
5. Al entrar en la
resolución del recurso, la Sala recuerda el contenido de la Instrucción
cuestionada, así como también que la controversia suscitada se refiere “al
criterio de desempate previsto en la Instrucción1/2021 en los casos en que hay
más solicitantes de empleo que ofertas del mismo”. Sintetiza a continuación las
sentencias del JCA y del TSJ, así como también su auto de admisión del recurso.
A continuación,
procede a exponer las alegaciones de la parte recurrente, de las que selecciono
aquellos que me parecen más relevantes para manifestar el parecer contrario a
la de la sentencia del TSJ
“... la validez
del criterio de proactividad en la selección de los empleados públicos, cuya compatibilidad
con los principios constitucionales de mérito y capacidad afirma. En
consecuencia, considera errónea la interpretación efectuada por la Sala de
apelación de Sevilla. Al entender de la recurrente, los principios declarados
por los artículos 14 y 23 de la Constitución no prohíben la utilización del
dato de la fechade solicitud por el Servicio Andaluz de Empleo para el
desempate en la priorización de las miles de solicitudes recibidas para las
concretas ofertas de empleo...
... La sentencia...
equipara erróneamente la actividad del Servicio Andaluz de Empleo de mera intermediación
con los procesos selectivos...
... El criterio de
desempate se aplica para remitir a la entidad oferente, no miles de
candidaturas, sino el número de ellas que hubiere solicitado.
... compatibilidad
de este procedimiento con los principios constitucionales ... (i) el desempate
previsto responde al principio de proactividad en la búsqueda de empleo;(ii)
todos los aspirantes conocen o pueden conocer el anuncio de la inminente
publicación de ofertas de empleo público; (iii) el criterio de desempate
solamente juega una vez aplicados los otros dos: el de titulación, formación y
experiencia y el de la disponibilidad; (iv) la anterior Instrucción 3/2020
ya preveía la misma solución para el desempate y la vigente hoy, la 2/2021, que
sustituyó a la recurrida para ofrecer mayor seguridad jurídica en la función
intermediadora, prevé que se haga mediante dos valores aleatorios generados de
forma automática para cada oferta, dados a conocer con su publicación..” (la
negrita es mía).
Inmediatamente
después, se recoge el parecer del Ministerio Fiscal, quien se remite al
criterio sentado en la sentencia antes referenciada de 23 de mayo de 2023, y
con cita en la que se apoya de la sentencia del Tribunal Constitucional núm.
67/1989 de 19 de mayo, de la que fue ponente el magistrado
Miguel Rodríguez-Piñero, concluye que
“... se concede al
legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios
y en la determinación de cuáles han de ser los méritos y capacidades que se
tomarán en consideración por lo que a la jurisdicción sólo se le permite
comprobar si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia
de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes. Afirma
que, todas las solicitudes de empleo
recibidas en plazo son sometidas a los criterios valorables y a evaluación de
disponibilidad, y como consecuencia de unos y otra, un determinado número de
ellos obtienes la misma valoración, no parece que acudir al momento de su
presentación para escoger las que sumen el número de las solicitudes por la
oferente, bien inicialmente, bien posteriormente, merezca el reproche de ser
contrario a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad
(la negrita es mía).
Y ya resuelve la
Sala, siguiendo el criterio fijado por la sentencia de 22 de mayo de 2023, ya
que al no advertir razones que justifiquen su modificación, debe seguirlo “por
exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad
jurídica”, de cuya fundamentación selecciono aquellos contenidos que considero
de especial importancia.
“... La labor del
Servicio Andaluz de Empleo no consiste en seleccionar a los empleados públicos,
sino casarlas ofertas con las demandas del mismo en los términos antes
resumidos. No le corresponde seleccionar a quienes deban acceder al empleo
público por lo que, en principio, no está sujeta a los principios constitucionales
y legales que han de presidir la selección de los empleados públicos. Esto
no significa, sin embargo, que en su tarea de casar ofertas y solicitudes de
empleo pueda actuar de forma que condicione o impida el juego de dichos
principios...
... Según la
Instrucción 1/2021, antes de acudir al polémico desempate, las solicitudes de
empleo se ordenan por los criterios registrados como valorables y por la
evaluación de disponibilidad. Hay acuerdo en que unos y otra son coherentes con
los principios de igualdad, mérito y capacidad. El desempate, por tanto,
solamente juega en supuestos en que la aplicación de los anteriores factores
arroja el mismo resultado para una pluralidad de solicitantes de empleo. Esto
es, el desempate ha de hacerse entre quienes por titulación, formación, experiencia
y disponibilidad alcanzan una misma valoración y nada impide que tal
coincidencia se produzca entre solicitudes presentadas en distintos momentos
dentro del plazo establecido ni que sean las últimas las que la reflejen en
lugar de las primeras.
... Si todas las
solicitudes de empleo recibidas en plazo son sometidas a los criterios
valorables y a la evaluación de disponibilidad, y como consecuencia de unos y
otra, un determinado número de ellos obtiene la misma valoración, no parece que
acudir al momento de su presentación para escoger las que sumen el número de
las solicitadas por la oferente, bien inicialmente, bien en un momento
posterior, merezca el reproche de ser contrario a los principios
constitucionales. No la merece porque, precisamente, la igualdad que
requiere el desempate se ha establecido mediante factores que no se discuten
desde la perspectiva de la igualdad, el mérito y la capacidad. O sea, el
desempate en virtud de la prioridad en la presentación de la solicitud no se
traduce en preferencia para quien no deba tenerla sino entre solicitudes que,
desde esos parámetros sustantivos, han recibido una misma valoración (la
negrita es mía).
En definitiva, y
para concluir entra entrada, el criterio jurisprudencial fijado por el TS es el
siguiente:
“el servicio de
empleo en su labor de intermediación puede servirse como criterio de desempate
de la prioridad en la presentación de solicitudes para una determinada oferta
procedente de las Administraciones Públicas siempre que a la igualdad que lo
hace necesario se haya llegado mediante la aplicación de criterios coherentes
con los principios de igualdad, mérito y capacidad”.
Buena lectura.
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