1. El martes 5 de septiembre, a las 3.37 p.m, el letrado Pere Vidal , uno de los juristas laboralistas más activos en las redes sociales, publicaba un tuit cuyo contenido era el siguiente: “Despedida a las dos horas de enviar parte de baja por incapacidad temporal. En la carta no constan hechos, solamente la decisión extintiva y que se reconoce el despido improcedente. Despido un lo. TSJ Burgos, julio 2023”.
¿Fue casualidad
que una amplia difusión de la sentencia en medios de comunicación se llevara a
cabo poco después? Desde luego, no me lo parece, y de ahí el título de la
presente entrada. Cuestión distinta es que en la noticia se haga referencia a
la fuente (nada anónima, por otra parte) de la información, aunque ello no sea
muy frecuente. Ciertamente, podrá decirse que con la “pista” de dónde encontrar
la sentencia, en CENDOJ, las y los redactores especializados han acudido a la
fuente original, han leído íntegramente la sentencia (¿solo la del TSJ o
también la dictada en instancia por el JS? Me inclino por la primera opción,
con casi toda seguridad) y han efectuado la correspondiente síntesis
periodística.
No hay muchos medios, o más exactamente, redactores y redactoras, que hagan referencia a los tuits jurídicos de donde extraen la información que después difundirán en sus artículos. Una de las personas que sí tiene la sana virtud de citar la fuente tuitera es , especialista en la temática laboral del diario El Periódico, a quien aprovecho esta entrada para agraGabriel Ubietodecerle la cita a mi primer artículo sobre “la saga del beso noconsentido” como causa de despido.
Pues bien, el Sr. Ubieto
publicaba el viernes 8 de septiembre, a las
11:24, el artículo titulado “Despedida por SMS tras coger la baja por
ansiedad: "Hace tiempo que no estabas como tenías que estar" , en el que
efectuaba una excelente síntesis de la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 20 de julio de2023 , de la que fue
ponente la magistrada María José Renedo, que confirmaba la dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos el 10 de febrero de 2023 , a cuyo frente se encuentra la
magistrada-juez María de las Nieves Pérez, que había declarado la nulidad del
despido de una trabajadora cuya extinción del contrato le fue comunicada por la
empresa dos horas después de haber remitido el parte de baja. En su artículo,
recoge las declaraciones del letrado Pere Vidal, informando de su autoría de la
difusión de dicha sentencia en las redes sociales.
La mención a la
fuente tuitera se acaba con la anterior, al menos hasta donde mi conocimiento
(muy limitado, obviamente, por la cantidad de información – sobre la calidad ya
sería algo bien distinto – a la se puede llegar) alcanza. Encontramos también
amplia información sobre la sentencia del TSJ en el artículo publicado en el
diario jurídico electrónico Confilegal
por su redactora especialista en materia laboral Blanca Valdés el
viernes 8 de septiembre a las 6:30 (actualizado a las 11:56) titulado “El despido
de una trabajadora que tuvo lugar dos horas después de comunicar su baja es
nulo” , en el que se
cita además el número de la sentencia y las dos magistradas y el magistrado que
formaron Sala, algo que pone de manifiesto claramente que la redactora ha
acudido a la fuente original y ha leído aquella para efectuar una buena
síntesis.
En otro diario
electrónico jurídico, Lawandtrends (8 de septiembre,
actualización 11:03), se recoge la información difundida por la agencia EFE en
los mismos términos que lo hará los medios de comunicación generalistas.
En efecto, más información la encontramos en la difusión por la agencia EFE de una breve síntesis de la sentencia, sin cita de fuente alguna (“a la que ha tenido acceso” se afirma en la noticia) el mismo día 8 de septiembre, que es recogida por la Cadena COPE, a las 10:44 (actualizada 10:45), con el titular: “Ratificada nulidad de despido por SMS dos horas después de recibir la baja por enfermedad” y el diario “El Debate” (actualizada 10:49) con un titular que no permite conocer el fallo de la sentencia si no se lee el artículo: “Le despiden por SMS dos horas derecibir la baja y esto es lo que dice el juez”
Dejo aquí las
referencias en medios de comunicación a la sentencia del TSJ, sabiendo que sin
duda alguna habrá obtenido mucha más difusión en estos, principalmente por la
difusión efectuada por la agencia EFE, y me pregunto si la hubiera tenido si no
hubiera encontrado una primera “fuente tuitera” de información por el letrado
Pere Vidal. Casos semejantes han ocurrido con información difundida por otro
jurista muy presente en las redes sociales, el profesor Ignasi Beltrán de Heredia
con su blog de obligada consulta, y también
con honrosas excepciones, ha sido muy
poco frecuente la referencia a la fuente de donde se ha obtenido la
información.
Y antes de entrar
en el examen de la sentencia, cabe decir que esta sentencia, y muchas más, a
buen seguro que será objeto de atención en las próximas, y muy interesantes, XXXIII Jornadas Catalanas de Derecho Social , organizadas por la Asociación Catalana de
Iuslaboralistas dedicadas justamente a “(Protección) Igualdad y no
discriminación en las relaciones de trabajo”, que tendrán lugar los días 28 y
29 de septiembre en Barcelona, y que contarán con ponencias de los magistrados
Fernando Losada y Carlos Hugo Preciado, la magistrada Macarena Martínez, los
profesores Jaime Cabeza y David Gutiérrez, la profesora Carolina Martínez, las
abogadas María Rosario Albise y Paula Pejenaute, el abogado Jordi Puigbó y el
graduado social Javier Cuesta, y que contará, como broche oro de cierre, con la
conferencia de la magistrada del Tribunal Constitucional María Luisa Segoviano
sobre la igualdad en el trabajo en la jurisprudencia constitucional.
2. Como la tarea
del jurista es el análisis y examen de una, o más, sentencia que tengan
interés, jurídico por supuesto y en más de una ocasión también social, fui a
CENDOJ y con los datos facilitados por el tuit y la referencia del artículo de
Confilegal encontré la sentencia citada del TSJ castellano-leonés, y siguiendo
la búsqueda encontré también la sentencia del JS. A continuación, entro ya en
el análisis y examen jurídico del caso, al igual que vengo haciendo
habitualmente en entradas anteriores, si bien en esta ocasión el conocimiento
del conflicto y de los argumentos que han llevado al TSJ a confirmar la
sentencia de instancia y desestimar el recurso empresarial son bien conocidos
por quienes hayan leído la información anteriormente referenciada.
El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento por despido, por parte de una trabajadora que prestaba sus
servicios para la empresa demandada desde el 9 de febrero de 2022, primero con
contrato temporal y desde el 1 de marzo con contrato indefinido.
Dado que la parte
más interesante del caso a mi parecer son los hechos probados segundo a quinto
de la sentencia de instancia, los reproduzco a continuación, en los que puede
comprobarse el estado físico de la trabajadora, cuándo comunica a la
responsable de la tienda en la que trabajaba el parte de baja, cuándo se remite
el escrito de despido por la empresa, por SMS, y la posterior reacción de
aquella responsable, que había recibido el parte de baja y lo había remitido a
la dirección de la empresa, de lamento de la extinción del contrato y su
manifestación de desearle suerte en el futuro inmediato. Hechos, sobre los que
el JS y más adelante el TSJ, permaneciendo inalterados en suplicación,
construirán la fundamentación jurídica que llevará en instancia a declarar la
nulidad de despido y la condena al abono de una indemnización de 5.000 euros, y
en suplicación a su confirmación.
Son los
siguientes:
“SEGUNDO.- La trabajadora el día
23/9/2022 a primera hora de la mañana acude al centro de salud y la Doctora
Eulalia, emite parte de baja con diagnóstico "ansiedad reactiva".
(Documento nº 4 y nº 11 de la parte actora).
A fecha 6/3/2023, la trabajadora
sigue de incapacidad temporal (documento nº 10 aportado en juicio).
TERCERO.- La demandante y la
testigo Doña Flor encargada de la tienda, mantienen el día 23/9/2022 la
siguiente conversación por WhatsApp (documentos nº 5, 6 y 7, de la parte actora
y documento nº 2 de la parte demandada):
Flor 10:05: Apolonia no te veo en
la tienda!! Hoy ya tenías q ir por la mañana sino me equivoco
Apolonia 10:06: Estoy en el médico
se ha alargado la cita. En cuanto termine voy. Pensé que me iba a dar tiempo.
Flor 10:06: Cuando tengas médico
avisa y tienes q entregar justificante, si es en horas de trabajo
Apolonia 10:07: Tenía cita antes de
empezar a trabajar...por eso no avisé. De normal me da tiempo de sobra. Pero
hoy hay más gente.
Flor 10:08: Si, pero ya sabes cómo
son los médicos...siempre van con retraso
Apolonia 10:29: remite fotografía
del parte de baja médico
Flor 10:31: Que te han dado la
baja??? Porq???
Apolonia 10:34: Sí
Apolonia 10:35: problemas de salud
Flor 10:54: Y cuáles son los
problemas de salud si se pueden saber??? Porque no me habías comentado nada
Apolonia 10:54: es personal
Flor 10:56: ok! Pues espero que te mejores
Flor 11:02: Apolonia necesito que
lleves las llaves a la tienda ,para la semana que viene podérselas dejar a una
de las chicas de Toro que va a ir para allí la semana que viene con Olga para
poderle cuadrar las horas. Llevárselas antes de las dos xfa
Apolonia 11:04: Vale
Flor 11:04: Gracias! Me avisas
cuando las dejes
Apolonia 11:09. Están ya
Flor 11:14: Vale!!! gracias
Flor 14:03: Apolonia siento mucho
que todo esto haya tenido que terminar así de esta manera.
Creo que habido un problema de
comunicación cuando perfectamente podías haber hablado conmigo de buenas y
contarme que es lo que te pasa o te pasaba, porque ya tiempo que no estabas
como tenías que estar y yo te lo notaba, pero si tú no me dices nada y conmigo
aparentas estar bien.....
Creo que desde el principio he
depositado en vosotras toda mi confianza y sobre todo en ti, que fuiste la
primera en acompañarme en mi nueva aventura, pero creo que a ti te faltó
confianza para hablar conmigo en más de una ocasión e intentar llegar a un acuerdo
entre las dos de como poder solventarlo de buenas maneras, como hemos hecho
para cuadrarnos algún día o para darte algún día libre.
Por mi parte solo agradecerte todo
este tiempo con nosotros, ojalá hubiera podido durar más o incluso toda la
vida. Pero cuando las cosas empiezan a torcerse y se empiezan a ver
desconfianzas, la cosa acaba como acabado.
Yo sinceramente te digo que me da
muchísimas pena, que como comercial vales millones (a pesar de no haber estado
últimamente al 100%) y que como siempre te dije te quería en mi equipo, pero la
decisión final no está en mis manos, al final como siempre os digo yo soy una
más de vosotras. Personalmente y fuera aparte de lo laboral, sabes que puedes
hablar conmigo cuando quieras, o pedirme lo que necesites.
No se qué es lo que te pasa, pero
espero que te recuperes pronto! Un besazo grande y GRACIAS ®"
CUARTO.- Según el documento nº 9
aportado por la demandante, consistente en certificado de la Fábrica Nacional
de Moneda y Timbre, la empresa demandada en fecha 23/9/2022 a las 12.15 horas
envía sms certificado al teléfono móvil de la demandante con el contenido de la
carta de despido que consta en el hecho probado quinto de esta sentencia.
QUINTO.- Consta aportado como
documento nº 8 de la demandante Carta de despido con el siguiente contenido,
fechada el 23/9/2022
"En Toro, a 23 de septiembre
de 2022.
Muy Sra. Nuestra Apolonia Por la
presente, le comunicarnos que la dirección de la empresa MARKETINGPOHNPEJ, SL,
ha decidido extinguir la relación laboral que manteníamos con usted mediante
despido con fecha23 de septiembre de 2022. No obstante, la empresa reconoce
expresamente la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la
cantidad de 947,10 euros en concepto de indemnización. En la citada fecha, se
pone a su disposición la cantidad establecida, así como el resto de los
importes adeudados, quedando saldada y finiquitada la relación laboral en fecha
23 de septiembre de 2022 sin tener la trabajadora nada más que reclamar por
ningún otro concepto. Le saluda atentamente."
3. La pretensión
principal de la demanda era la de declaración de nulidad del despido, y
subsidiariamente la de improcedencia, acompañada de la de condena a la empresa
del abono de una indemnización de 35.000 euros por los daños y perjuicios
causados por su decisión, que consideraba que era discriminatoria “por razón de
enfermedad o condición de salud”.
Ya sabemos que en
el escrito de despido, en el que se reconocía la improcedencia, no existía
causa alguna de despido. Trató de demostrar la representación letrada de la
empresa que desconocía la IT de la actora y cualquier problema de salud que
pudiera tener, por lo que no habría incurrido en ninguna discriminación hacia
ella y por consiguiente tampoco procedía el abono de indemnización alguna.
Además, y lo
sabemos porque es objeto de explicación en el fundamento de derecho cuarto, en
el acto de juicio sí alegó las causas que justificaba al parecer empresarial el
despido, cuales eran “la disminución de las ventas por parte de la demandante y
una supuesta perdida de confianza”. Es obvio que no pueden ser valoradas por la
juzgadora, por no estar incorporados en la carta de despido y sobre la que se
basó la demanda, ya que hubiera provocado en tal caso indefensión a la parte
demandante.
La misma tesis
empresarial respecto a la inexistencia de discriminación, muy sorprendentemente
a mi parecer, dado los hechos probados y la vigencia de la Ley 15/2002 de 12 de
julio cuando se produjo el despido, fue mantenida por el Ministerio Fiscal.
Al entrar en el
examen del caso, la juzgadora de instancia centra con prontitud cuál es la
cuestión a la que debe dar respuesta: “si el despido efectuado por la empresa
en fecha 23/9/2022 debe ser declarado nulo por discriminación en atención a la
situación de salud o incapacidad temporal de la trabajadora, y si procede la
indemnización de los daños y perjuicios reclamados, cuestión a la que se opone
la empresa, sin que sea objeto de discusión, las demás circunstancias de la
relación laboral”.
Dado que la parte actora alegó la vulneración del principio de igualdad y no discriminación, recogido en el art. 14 de la Constitución, y desarrollado por la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, y más concretamente “discriminación por razón de salud”, la juzgadora procede a un amplio recordatorio, y transcripción, de los artículos que considera de aplicación. Un análisis muy detallado de dicha ley, al que me permito remitir a todas las personas interesadas, se encuentra en la entrada “Ley integral parala igualdad de trato y la no discriminación. Una historia que empezó en 2011 yacabó (bien) en 2022. Notas a la Ley 15/2022 de 12 de julio, con especialatención al contenido laboral”
Así, son citados
el art 2, apartados 1 y 3, en el que se regula el ámbito subjetivo de
aplicación y se prohíben diferencias de trato por razón de enfermedad que no
estén debidamente justificadas, el art. 9, que regula el derecho a la igualdad
y no discriminación en el trabajo por cuenta ajena, y el art. 30 que regula las
reglas relativas a la carga de la prueba.
A continuación, la
juzgadora efectúa una clara distinción entre el “antes” y el “después” de la
entrada en vigor de la Ley 15/2022, para poner de manifiesto que en la
actualidad las decisiones empresariales contrarias a derecho por incurrir en
alguna de las causas de discriminación recogidas en el art. 2.1 (entre ellas la
“enfermedad laboral o condición de salud”) serán declaradas nulas de pleno
derecho (art. 26) y se impondrá la correspondiente indemnización a quien haya
sido responsable de la discriminación (art. 27), además de “restituir a la
víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea
posible”.
Aplica la
normativa vigente en el momento del despido y partiendo de los hechos probados
llegará a la conclusión de ser la actuación empresarial nula de pleno derecho.
En primer lugar, ha quedado probado que la trabajadora remitió el parte de baja
a las 10:29 y que el escrito de despido fue remitido por SMS a las 12:15, es
decir menos de dos horas después de haber tenido conocimiento la dirección de
la empresa de la baja, ya que mediante la prueba testifical en el acto del
juicio de la responsable de la tienda quedó probado que esta había comunicado a
la dirección dicho parte. Dado que para que exista la discriminación es
necesario primeramente que se aporte algún indicio de la misma, es claro para
la juzgadora, con pleno acierto a mi parecer que existe cuando transcurre tan
poco tiempo entre la comunicación de la baja y la remisión del SMS de despido,
y mucho más aún cuando no se alega causa alguna para este y se reconoce
expresamente la improcedencia.
Respecto a la
indemnización solicitada, y más exactamente a su cuantía, la juzgadora repasa
la consolidada jurisprudencia del TS de aceptación de utilización del criterio
orientador de las sanciones pecuniarias previsto en la Ley sobre infracciones y
sanciones en el orden social, y las matizaciones o variaciones que pueden
hacerse al mismo en razón de las circunstancias concretos del caso enjuiciado.
Por ello, reducirá la cuantía a 5.000 euros, justificando su decisión en que se
trataba de una trabajadora “con una antigüedad muy escasa en la empresa”, que
no se probó que esta hubiera cometido “este tipo de conductas en otras
ocasiones”, y que no se había especificado “algún perjuicio excepcional, más
allá de los evidentes de esta situación, para la trabajadora”, siendo así
además que la declaración de nulidad del despido implica la reincorporación de
la trabajadora a su puesto de trabajo.
Mucho más
discutible me parece la afirmación de la sentencia, a modo también de sustento
jurídico de la decisión de reducción de la indemnización, referida al marco
normativo anteriormente vigente a la Ley 15/2022, que “la actuación de la
empresa ha sido contemplada tradicionalmente por la jurisprudencia como un
ilícito sancionable solo con la improcedencia del despido”.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por parte
empresarial, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, es decir con
petición de modificación de hechos probados y alegación de infracción de
normativa y jurisprudencia aplicable. Otra vez de forma harto sorprendente a mi
parecer, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso.
El rechazo de las
modificaciones solicitadas (véase fundamento de derecho primero) se producirá,
siguiendo la consolidada jurisprudencia del TS, por carecer de trascendencia
para la alteración del fallo. Al haber solicitado, muy sorprendentemente a mi
parecer, la adición de un nuevo hecho probado “para adicionar una nueva causa
en la carta de despido”, y además sin basar dicha petición en documento alguno,
es obvio, procesalmente hablando, que no puede acogerse la petición por el TSJ.
Inmediatamente
después la Sala entra en el examen de la alegación de infracción y
jurisprudencia aplicable, en concreto se citan los arts. 4.2 c) y 55 de la LET,
el 108 de la LRJS y, sin mencionar preceptos concretos, la Ley 15/2022 de12 de
julio.
Más de un “cachete jurídico” recibe el recurso. La Sala ha de recordar que el recurso de suplicación no es un recurso de apelación o segunda instancia, “sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales”. Un exhaustivo estudio de este recurso, dicho sea incidentalmente, se encuentra en la monografía del magistrado, actualmente miembro de la Sala Social del TS, Juan Molins, “La técnica del recurso desuplicación” (Ed. Aranzadi, 2019)
A continuación, la
Sala destaca la importancia que tiene la regulación contenida en la Ley 15/2022
a los efectos de la declaración de nulidad o improcedencia del despido ex arts.
55 y 56 LET. Tras recordar cuáles fueron los argumentos defendidos, con éxito,
por la parte demandante en instancia para justificar la discriminación operada
por la decisión empresarial, critica la petición de adición de una nueva causa
de despido antes mencionada, que en modo alguno puede entrar a conocer el TSJ,
ya que solo es susceptible de conocimiento aquello que consta en el escrito de
despido.
La Sala comparte
la tesis de la juzgadora de instancia sobre la existencia de un “antes” y un
“después” de la entrada en vigor de la Ley 15/2002 sobre los efectos de una
decisión empresarial de extinción del contrato de trabajo “por enfermedad o
condición de salud”, y menciona los diversos preceptos, constituciones y
legales, que considera de aplicación al presente litigio: arts. 55.5 LET y
108.2 LRJS; arts. 14 CE; no considera aplicable, con corrección a mi parecer,
el art. 18 CE, que además fue citado por la demandante sin concreción respecto
a cuál o cuáles de sus cuatro apartados era aplicable.
A continuación, y
al igual que hizo la juzgadora de instancia, recupera, y transcribe, los
preceptos de la Ley 15/2022 que considera aplicables, incluyendo, además de los
citados por aquella, el art. 6 que define qué debe entenderse por
discriminación directa e indirecta.
Concuerda su
planteamiento con el de instancia cuando sostiene que, ante la inexistencia de
causa alguna alegada y la rapidez con que fue comunicado el despido tras
recibir la empresa el parte de baja médica, hay un claro indicio de
discriminación que correspondería desvirtuar a la recurrente y que no ha
llegado a hacerlo. Ante ello la Sala se plantea si la decisión empresarial
supuso una vulneración del derecho fundamental de la trabajadora a su
integridad física (art. 15 CE) y llega a una respuesta afirmativa que concluirá
con la confirmación de la sentencia de instancia tanto por lo que respecta a la
declaración de nulidad del despido como por lo que afecta a la cuantía de la
indemnización, que considera plenamente ajustada a las circunstancias concretas
del caso y recordando además que es el juzgador o juzgadora de instancia quien
conocer todas dichas circunstancias para adoptar una decisión suficientemente
objetiva. Para la Sala
“El sólo hecho de
cesar a la demandante por estar en situación de incapacidad temporal, es
vulnerar derechos tan elementales como son el de la protección de la salud y el
acceso a las prestaciones (económica y sanitaria) de seguridad social, que son
manifestación del derecho fundamental a la integridad física, y dicha decisión
comportó indiscutiblemente una actuación negativa y perjudicial, reactiva al
ejercicio de derechos constitucionales tan básicos como el de la salud ( art.
43 CE ) y el del acceso a las prestaciones de la Seguridad Social ( art. 41 CE
), lesiva del derecho fundamental a la integridad física consagrado en el art.
15 CE”.
4. Concluyo esta
entrada. Desconozco si la empresa ha anunciado la interposición de recurso de
casación para la unificación de doctrina, aun cuando me parece ciertamente
difícil que pueda encontrar una sentencia de contraste con hechos, fundamentos
y pretensiones sustancialmente idénticos que lleven a resultados
contradictorios, tal como requiere obligatoriamente el art. 219.1 LRSJ.
Y más, cuando el
número de RCUD inadmitidos a trámite es muy elevado, tal como se comprueba en
la Memoria 2022 de la Fiscalía , presentada el 7 de septiembre con ocasión
de la inauguración del año judicial . En el apartado de
dicha Memoria dedicado a la Fiscalía
ante la Sala Social del TS se publican las estadísticas correspondientes a
dicho año, en las que aparecen que entraron un total de 5.581 asuntos, de los
que 4.947 fueron RCUD, y del total de los asuntos entradas fueron inadmitidos
4.120, la gran mayoría de los cuales fueron los citados recursos.
Buena lectura.
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