1. Se acumulan en
la mesa del despacho, en papel, y en el ordenador, en soporte digital,
resoluciones judiciales internacionales, europeas y españolas, de indudable
interés para ser objeto de anotación y comentario en este blog.
Baste ahora
mencionar dos recientes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La primera, dictada el
13 de diciembre sobre hasta dónde puede llegar el control del vehículo (geolocalización) que utiliza la persona trabajadora para
realizar sus desplazamientos laborales, y por consiguiente también de esta, y
el respeto a su derecho a la intimidad. La segunda, (caso de un trabajador español), dictada
el día 15, sobre el derecho a un juicio justo y los límites a la obligación de
agotar todas las vías judiciales existentes antes de llegar al Tribunal
Constitucional. Agradezco a la profesora Carmen Salcedo que haya hecho difusión de estas, y por
supuesto también de otras, importantes sentencias del TEDH.
No se queda a la
zaga el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y aquí también tenemos a otro
reconocido miembro de la comunidad jurídica laboralista, el profesor José MaríaMiranda , para informarnos debidamente de sus sentencias y autos. Muy recientemente se
han dictado dos nuevas sentencias, el día 15 de este mes, de especial interés
en el ámbito laboral; la primera (asunto C-311/21) ,
relativa a las posibles (y muy limitadas) diferencias que puede haber en las
condiciones de trabajo del personal contratado por un Empresa de Trabajo
Temporal y el de la empresa usuaria en
el que aquel presta sus servicios; la segunda (asuntos acumulados C‑40/20 y C‑173/20), de especial interés para el
profesorado universitario (el caso es italiano pero la jurisprudencia fijada es
perfectamente extrapolable a la realidad española), versa una vez más sobre los
límites a la contratación de duración determinada y la posible vulneración de
la cláusula quinta del acuerdo marco suscrito por las organizaciones sindicales
y empresariales europeas que se adjunta como anexo a la Directiva 1999/70/CE.
Y si nos quedamos
en España, es obligado mencionar dos recientes sentencias del Tribunal
Constitucional de indudable interés, de las que ha tenido conocimiento gracias
a la excelente información que facilita la Newsletter que publica diariamente
la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia, y hay que
agradecer al Magistrado Carlos Hugo Preciado su esfuerzo, sobre normativa y jurisprudencia laboral. En la primera , dictada el 15 de noviembre y de la que fue ponente el Magistrado Cándido
Conde-Pumpido, se declara la inconstitucionalidad del art. 3 f) de la Ley
reguladora de la jurisdicción social, en el que se le atribuía la competencia
para conocer de “los actos administrativos dictados en las fases preparatorias,
previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre,
que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso
administrativo”; la segunda, dictada el 14 de noviembre y de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio
Xiol, versa sobre la vulneración del derecho de libertad sindical por haber
actuado la mesa electoral sin respetar el mismo con ocasión de la presentación
de una candidatura que antes de la votación se reduce en el número de sus
miembros.
No está de más, ni
mucho menos, traer a colación igualmente una muy reciente sentencia de la SalaContencioso-Administrativa del Tribunal Supremo , de 29 de noviembre y de la que fue
ponente el magistrado José Ángel Arozamena, que, de acuerdo a la jurisprudencia y
normativa comunitaria, reconoce el derecho de una persona de nacionalidad
extracomunitaria que ha solicitado asilo, a seguir disfrutando de autorización
de residencia y trabajo mientras, una vez denegado este por la autoridad
gubernativa, no haya resolución judicial firme. Sentencia, que sin duda puede
afectar a miles de personas que se encuentran en semejante situación.
2. Y, por otra parte,
el panorama legislativo viene cargado de importantes cambios en la normativa
laboral, tanto sustantiva como procesal y penal, a la espera en este último
supuesto de aquello que decida el Tribunal Constitucional.
Baste referirme al
Proyecto de Ley de Empleo ,
que está pendiente de aprobación por el Congreso en el Pleno del día 22 para su
posterior remisión al Senado, que modifica la regulación de los despidos
colectivos en la Ley del Estatuto de los Trabajadores y otorga mucha mayor de
intervención que en la normativa actualmente vigente a la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social, y que también procede a la derogación del procedimiento de
oficio, actualmente regulado en el art. 148 d) de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, que permie iniciar aquel como consecuencia “de las
comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de
liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social,
relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del
orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto
responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad
laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto
de la actuación inspectora”, para que todo el conflicto sea sustanciado en sede
contencioso-administrativa.
Digo que hay que esperar a conocer como se pronuncia el TC sobre el recurso de amparo interpuesto por más de 50 diputados y diputadas del grupo parlamentario popular en el Congreso sobre la “Proposición de Ley Orgánica de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso” , ya aprobada por el Pleno de la Cámara Baja el día 15, dado que en dicho texto se ha incorporado en fase de presentación de enmiendas la modificación del art. 311 del Código Penal, incluido en el bloque de delitos contra los derechos de los trabajadores, incorporando el supuesto de aplicación de la pena de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses, a “los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo o las mantenga en contra de requerimiento o sanción administrativa”. Una modificación legislativa que no creo que haya duda de que está apuntando a algunas empresas de restauración que han incumplido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la laboralidad de su personal.
Y puestos ya a mencionar otros futuros textos legales, por cuanto aún se encuentran en tramitación parlamentaria pero el apoyo de los grupos políticos que dan apoyo al gobierno, tanto “desde dentro” como “desde fuera” garantizan su aprobación, encontramos el Proyecto de Ley Orgánica del Sistema Universitario , que contiene todo un amplio bloque dedicado a la contratación laboral del profesorado, con diversas modalidades contractuales; también, el Proyecto de Ley reguladora de la protección de laspersonas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción , en el que se incluye la protección en el ámbito laboral de toda persona trabajadora que efectúe denuncias en el ámbito empresarial relacionadas con la corrupción; no debemos olvidar, en fin, aunque su importancia se sitúa mucho más en otros ámbitos jurídicos y sociales, el Proyecto de Ley para la igualdadreal y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de laspersonas LGTBI , que incorpora diversas medidas tendentes a la protección de este colectivo en el ámbito de las relaciones de trabajo.
Todos los
proyectos de ley que he enunciado serán objeto de debate y, en su caso,
aprobación, para pasar posteriormente al Senado, en el Pleno del Congreso que
se celebrará la próxima semana que también
conocerá, y supongo que desestimará, una proposición no de ley presentada por
el grupo popular “y relativa a modificar y adaptar a la realidad las
estadísticas de empleo publicadas por el SEPE” qué más exactamente versa sobre la figura del
contrato fijo discontinuo y cómo debe computarse la persona trabajadora que
está acogida a esta modalidad contractual mientras se encuentra en situación de
inactividad, que pone de manifiesto una vez más el rechazo de este grupo
político a la reforma laboral operada por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre y que
tan buenos resultados en lo relativo a la estabilidad en el empleo está dando
hasta este momento.
Y no nos
olvidemos, para un futuro bastante inmediato, de la regulación, ya aprobado el
Anteproyecto de Ley por el Consejo de Ministros, de la normativa sobre“diversidad familiar y apoyo a las familias” , que traspondrá, en el ámbito laboral,
los derechos reconocidos en la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar
y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se
deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.
Como pueden
comprobar los lectores y lectoras, no nos va a faltar trabajo a quienes nos
dedicamos, desde diferentes ámbitos, al mundo jurídico laboralista, sin olvidar
por supuesto el obligado repaso que cada año hay que efectuar a las
disposiciones adicionales y finales de la Ley de Presupuestos Generales del
Estado, en donde siempre se encuentran modificaciones, de mayor o menor
importancia, de normas sustantivas y procesales laborales.
3. Tiempo habrá,
espero, para poder analizar con detalle al menos algunas de las citadas
resoluciones judiciales, así como también para seguir avanzando en el examen de
los proyectos normativos referenciados, que ya han ocupado mi atención en
entradas anteriores. Ahora, toca acercarse a una resolución judicial dictada
muy recientemente y que debe merecer inmediata atención ya que afecta a las
elecciones para representantes del personal que deben celebrarse el día 19 de
diciembre en una importante empresa, con regulación convencional del voto
telemático, en la que se ha anulado tal posibilidad.
Pongamos pues
orden en la explicación. La sentencia es la dictada por la Sala de lo Social el
12 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo. La resolución
judicial estima parcialmente la demanda presentada por UGT-FICA, CCOO de
Industria, y la CGT, contra las diversas empresas del Grupo Iberdrola y los
sindicatos que suscribieron un acuerdo con la misma sobre la posibilidad de
votar telemáticamente en las elecciones mencionadas en el párrafo anterior,
USO, SIE, ATYPE-CC y ELA-STV. La AN declara ilícito el sistema de voto
telemático incluido en el acuerdo mencionado que promovió las elecciones en el
ámbito empresarial.
Se trata
ciertamente de una importante sentencia, ya que es la primera ocasión en que la
AN se pronuncia sobre la posibilidad de ejercicio del voto por vía telemática
en las comúnmente denominadas elecciones sindicales, por cuanto, como se
comprobará más adelante, las sentencias citadas por las partes demandadas,
tanto de la propia AN como del TS, no se habían pronunciado sobre esta
cuestión. Sí se había aceptado por la sentencia dictada el 21 de septiembre de
2015 por el Juzgado de lo Social núm. 25 de
Madrid, a cuyo frente se encontraba el Magistrado-Juez Fernando Diego
Fernández, que desestimó la demanda interpuesta por la USO de impugnación de un
laudo arbitral, en la que se expuso que “No puede valorar este Juzgador si las
razones para acudir a este sistema son mejores que las de utilizar una mesa
itinerante, o fomentar el voto por correo. Tan solo si la decisión de la mesa
electoral a la hora de admitir el voto telemático se ajusta a la normativa
reguladora del procedimiento electoral o no. Y de las disposiciones citadas no
se desprende la existencia de prohibición alguna. Es cierto que no están
previstas, y menos aún desarrolladas las condiciones en que se puede realizar
este tipo de votación. Pero ello no puede ser un impedimento para su validez,
siempre y cuando se respeten los principios que establece la ley”.
No es de extrañar por ello que la sentencia de la AN haya merecido una valoración positiva por las organizaciones sindicales demandantes, y que por el contrario ya encontremos valoraciones públicas bastante negativas por parte de alguna organización sindical codemandada, como es el caso de ATYPE-CC,
Agradezco al
letrado José Félix Pinilla Porlan la amabilidad que ha tenido al enviarme el
texto de la sentencia, aún no disponible cuando redacto este texto en CENDOJ ni
tampoco, al menos como siempre digo hasta donde mi conocimiento alcanza, en las
redes sociales.
Sí encontramos ya un amplio resumen de la sentencia en el diario jurídico electrónico Confilegal, en el artículo de su redactora Rosalina Moreno en un artículo publicado el día 16, titulado “La Audiencia Nacional declara que nocabe el voto telemático en elecciones sindicales de empresas” , acompañado del subtítulo “Así se pronuncia en una reciente sentencia relativa a las elecciones sindicales de Iberdrola, notificada cinco días antes de las próximas, que se celebrarán el 19 de diciembre”, si bien, una muy amplia parte del artículo está dedicada a recoger las críticas a la sentencia que se efectúan por parte del letrado de uno de los sindicatos codemandados. No hubiera estado de más, así me lo parece, que se recogieran las manifestaciones de quienes defendieron a las demandantes, pero por motivos que obviamente desconozco no fue así.
El amplio resumen
que se acompaña antes del texto de la sentencia ya permite tener un amplio
conocimiento del conflicto y del fallo. Es el siguiente: “La Audiencia Nacional
considera que la legislación en materia de representantes de personal de
trabajadores por cuenta ajena no admite la posibilidad de emitir el voto en
forma telemática por lo que estima parcialmente la demanda interpuesta por UGT,
CCOO y CGT contra las empresas que conforman el grupo Iberdrola y los
Sindicatos que así lo acordaron. Previamente, resuelve la excepción de
inadecuación procedimiento, considerando que existe un conflicto real y actual
que afecta a un grupo genérico de trabajadores con relación a la posibilidad de
votar de forma telemática, pero descarta pronunciarse sobre la validez de un
acuerdo sindical que como tal no produce de eficacia alguna sobre los
electores, ni respecto de declarar la nulidad de unos escrutinios que no han tenido
lugar. No aprecia que se haya variado la demanda en el acto del juicio por el
hecho de que se pronuncien alegaciones complementarias que refuercen
jurídicamente lo ya alegado en demanda. En cuanto al fondo, se considera que
tanto la ley como el reglamento que la desarrolla exigen que el voto se emita
en papel y que dicha normativa no es susceptible de ser modificada por las
partes por tratarse de normas de derecho necesario”.
Supongo que se
producirá la presentación de diversos recursos de casación, y desde luego como
mínimo el de la parte empresarial codemandada (siempre hay que ser prudente,
dadas mis malas dosis de pitoniso jurídico), por lo que deberemos esperar al TS
para conocer cómo se pronuncia sobre esta importante cuestión, así como también
habrá que ver si las modificaciones tantas veces solicitadas del título II de
la LET llevan, en algún momento, a introducir cambios en el sistema de votación
hasta ahora presencial o por correo.
4. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento de conflicto colectivo, por las tres organizaciones sindicales ya
mencionadas, habiéndose fijado la fecha del 29 de noviembre para los actos de
conciliación y juicio.
Al no haber
acuerdo en el primero, la parte actora se ratificó en el segundo en las
pretensiones formuladas en la demanda, más exactamente, y cito el texto
recogido en el antecedente de hecho tercero, el letrado de la UGT solicitó que “se
declare ilícito el sistema de voto telemático incluido en el acuerdo que
promueve las elecciones en el ámbito del conflicto, anule las cláusulas
referidas del acuerdo que aludan o regulen dicha modalidad de voto, así como
anule como todos los procedimientos en los que se ha utilizado el voto
telemático y sus votos, acordando lo necesario para que se proceda a la
repetición de los actos de votación en dichos procedimientos, de manera que se
repitan practicándose del modo indicado por el ET y su norma de desarrollo
reglamentario”.
En la intervención
de dicho letrado se expuso ampliamente el contenido del acuerdo convencional
alcanzado el 15 de septiembre por las organizaciones sindicales codemandadas
para celebrar elecciones en las dieciséis empresas del grupo, previa
celebración de diversas reuniones con la representación empresarial, formulando
de manera muy detallada las críticas jurídicas a dicho acuerdo, no suscrito por
las demandantes, y, en aquello que interesa especialmente al objeto de este
comentario, que el sistema adoptado, además de las dificultades existentes para
garantizar la privacidad de quienes decidieran ejercer su derecho al voto por
vía telemática, era contrario a derecho
al no existir una previsión normativa, legal o reglamentaria, que permitiera
tal modalidad de votación, y que con ocasión de la regulación del trabajo a
distancia el legislador había optado expresamente por el voto presencial, tal
como dispone el art. 19.3 de la Ley 10/2021 de 9 de julio (“Deberá garantizarse
que las personas trabajadoras a distancia pueden participar de manera efectiva
en las actividades organizadas o convocadas por su representación legal o por
el resto de las personas trabajadoras en defensa de sus intereses laborales, en
particular, su participación efectiva presencial para el ejercicio del
derecho a voto en las elecciones a representantes legales”.) (La negrita es
mía).
Tesis semejantes
fueron las expuestas por el letrado de CCOO, poniendo de manifiesto que el
acuerdo no respetaba, a los efectos de autentificación de la persona votante,
el Reglamento (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de
confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el
que se deroga la Directiva 1999/93/CE.
Respecto a las
partes codemandadas, tres organizaciones sindicales comparecientes (no fue así
por ELA.STV) se opusieron a la demanda y defendieron la plena conformidad a
derecho del acuerdo adoptado, manifestándose que tanto CCOO como UGT habían
aceptado el voto telemático en otras importantes empresas (en el artículo antes
citado de Confilegal pueden conocerse mejor los argumentos del letrado del
Sindicato Independiente de la Energía). Además, y tal como consta en el resumen
de la sentencia, se alegaron excepciones procesales formales de inadecuación
del procedimiento mediante el que se canalizó la demanda, que hubiera debido
ser a su parecer el de materia electoral (arts. 127 a 132 LRJS). Igualmente, se
expuso que en el ámbito de la función pública y en el más concreto de la policía
nacional, su regulación de procesos electorales permite el voto telemático.
En fin,
encontramos muy poca información en los antecedentes de hecho respecto a la
intervención del letrado de las empresas codemandadas, que se adhirió a las
tesis de los sindicatos codemandados, además de alegar otra excepción procesal
formal, cual fue la de la variación sustancial de la demanda en las
intervenciones de las demandantes, “en lo relativo al funcionamiento de la
Comisión central y la autentificación de la firma”.
La Sala formuló a
las partes la pregunta de si consideraban que la normativa reguladora de los
procesos electorales era de derecho necesario absoluto. No tenemos conocimiento
de cuáles fueron las respuestas, aunque parece evidente que la tesis afirmativa
sería la defendida por las demandantes y la negativa por las codemandadas. Tras
la práctica de prueba documental, y rechazo de la prueba pericial presentada
por la parte demandada, se elevaron a definitivas las conclusiones.
5. En los hechos probados conocemos la suficiente implantación en el grupo de empresas codemandado de los tres sindicatos demandantes, así como el convenio colectivodel grupo, vigente hasta el 31 de diciembre de 2024 , suscrito por la parte sindical por la secciones sindicales de S.I.E., ATYPE-CC (Asociación de Técnicos y Profesionales Colectivos Cuadros) y U.S.O; un convenio, recordemos, suscrito por la parte trabajadora con siete votos a favor y seis en contra (CCOO, .UGT y USO), y que mereció un comentario muy crítico de CCOO en el artículo “Seaprueba el “esperpéntico” Convenio Colectivo de Iberdrola, con el voto encontra de CCOO”
En el hecho
probado segundo se reproduce un amplio fragmento de la normativa del grupo
sobre utilización de los medios información y de acceso a la información del
mismo, siendo especialmente importante reseñar que la dirección del correo
electrónico corporativo “no es privativa del usuario sino de Grupo...”, y que
quienes prestan sus servicios en las empresas de este “... no podrán albergar
ninguna expectativa de privacidad en cuanto a la utilización de dichos recursos
y herramientas informáticas”, previendo
el acceso a aquel cuando concurran determinadas circunstancias que se recogen
expresamente en la normativa, y disponiendo igualmente que el usuario afectado
pueda estar presente “... en el momento que se produzca el acceso, que en todo
caso se realizará de manera respetuosa y con la consideración debida,
guardándose la necesaria confidencialidad sobre los datos, documentos y demás
informaciones a los que se pueda tener acceso”.
Se da debida
cuenta a continuación de las conversaciones mantenidas por los sindicatos
codemandados y la dirección de recursos humanos en relación con la intención de
los primeros de promover elecciones sindicales el mes de diciembre, pidiendo a
la empresa que se facilitarán todos los medios necesarios para el desarrollo
del proceso electoral, “incluido el voto electoral, el voto por correo y el
voto telemático”, habiéndose formalizado el acuerdo de promoción de dichas
elecciones el 15 de septiembre, en el que consta que los convocantes
representan el 55,47 % de la parte social. Dicho sea incidentalmente, el
acuerdo de promoción de las anteriores elecciones, celebradas en 2018, fue
también suscrito por CCOO y UGT.
Por la parte
empresarial (ver hecho probado cuarto) se propuso adquirir el programa de una
empresa, de las tres ofertas presentadas, para posibilitar, con respeto de toda
la normativa aplicable, el voto telemático de las personas trabajadoras que así
lo solicitaran a las mesas electorales. En este punto, es muy relevante, así me
lo parece, conocer los escritos remitidos por las secciones sindicales de los
sindicatos después codemandados a las mesas electorales, en el que se recoge la
“Propuesta de reglamentación del voto telemático” efectuada por estos, que
incluye, entre otras medidas, la prioridad del voto, el horario de votación, el
número de votos (“Sólo será posible emitir un único voto por cada elector a
través de la plataforma electrónica. En caso de querer rectificar su voto,
puede votar en la urna física de manera presencial” (la negrita es mía), el
link para la votación, las credenciales de uso, la apertura de urna electrónica
(que solo podrá llevarse a cabo cuando se introduzcan “... al menos la mitad
más una de las claves proporcionadas” a cada representante de las secciones
sindicales más representativas de Iberdrola Grupo en la Comisión Electoral y un
fedatario, y el informe de resultados.
En fin, consta en los
hechos probados que las propuestas de voto telemático fueron acogidas por “gran
parte de las mesas” y que fueron objeto de impugnación por los sindicatos
demandantes, así como la mención a dos laudos arbitrales.
6. Pasemos ya a la
fundamentación jurídica de la sentencia, que como es preceptivo se inicia con
la manifestación de competencia de la AN para conocer del conflicto de acuerdo
a lo dispuesto en los art. 9.5 y 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los
arts. 8.1 y 2 g) de la LRJS, así como también de como se ha llegado a la
consideración jurídica de probados de los hechos anteriormente expuestos.
En primer lugar,
la Sala debe responder a las dos excepciones procesales formales, alegadas por
parte sindical y por la empresa. La primera versa sobre la inadecuación del
procedimiento utilizado de conflicto colectivo, con la alegación de no ser tal
el litigio, sino que hubiera debido acudirse a la vía del procedimiento en
materia electoral e impugnarse “las decisiones de cada una que asuman la propuesta
de regulación de voto telemático propuesta por las organizaciones sindicales
codemandadas y respaldada por la empresa, al proporcionar un sistema de voto
telemático”.
En este punto, la
Sala acude a la jurisprudencia consolidada del TS sobre las pretensiones
susceptible de ser tramitadas por la vía del procedimiento de conflicto
colectivo, con una muy amplia transcripción de la reciente sentencia de 7 deseptiembre de 2022 , de la que fue
ponente el magistrado Sebastián Moralo (resumen oficial: “RCO. Conflicto
Colectivo. Personal investigador contratado laboral en Universidades Públicas;
derecho al incremento retributivo aplicado al resto del personal laboral de la
misma empleadora para el 2018.Inadecuación de procedimiento, competencia
funcional”), y la muy detallada explicación de los elementos subjetivo
(afectación a un grupo genérico de personas trabajadoras) y objetivo (interés
general del grupo en su conjunto) que caracterizan este procedimiento.
Pues bien, dadas
las pretensiones de las demandantes, expuestas con anterioridad, y tras
recordar la Sala el contenido de los arts. 74 y 76 de la LET sobre funciones de
la mesa electoral y las impugnaciones en esta materia, respectivamente, así
como los arts. 127 128 de la LRJS, que regulan los supuestos de impugnación,
los sujetos legitimados para impugnar, el plazo de presentación de la
impugnación y los fundamentos de la demanda, la Sala pasa a dar respuesta de
forma concreta y diferenciada a cada una de las tres pretensiones formuladas en
la demanda, con estimación de la primera y desestimación de las dos restantes.
La primera, con
plena corrección jurídica a mi parecer, se incardina correctamente dentro del
procedimiento de conflicto colectivo; más exactamente es un conflicto jurídico,
es decir de interpretación de una normativa existente, y en este caso concreto
se trata de cómo puede votarse, estando en juego la interpretación del art.
75.1 y 2 de la LET y el Real Decreto 1844/1994.
Estamos en
presencia de un conflicto real por cuanto ya se han impugnado muchas decisiones
de las mesas electorales que ha admitido el voto telemático propuesto por las
organizaciones sindicales promotoras del proceso electoral y asimismo ya se han
dictado laudos arbitrales, y por supuesto cumple el requisito objetivo (sobre
el subjetivo no ha habido discusión al respecto), dado que afecta al grupo
genérico de personas trabajadoras que es todo el personal de la empresa que
tiene derecho a votación. Estamos, en consecuencia, ante una demanda
interpuesta correctamente, por lo que respecta a la primera petición, en
procedimiento de conflicto colectivo, apoyándose además la AN en una propia
sentencia anterior de 14 de febrero de 201https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/8fcfcdfa9b64fb40/20190305 9
, de la que fue ponente el magistrado Ramón
Gallo, que no hizo, en las propias palabras de la AN, “sino aplicar lo ya
razonado en la sentencia del TS de 14 de julio de 2016 , de la que fue ponente la magistrada María
Lourdes Arastey, y que se transcribe muy ampliamente. Como bien se expone por
la AN, el litigio resuelto en la sentencia de 2019 versó sobre un conflicto
semejante al actualmente analizado, ya que trataba sobre las funciones y competencias
de la mesa electoral, si bien relativas al voto por correo.
Rechazará, por el
contrario, que la pretensión segunda de
la demanda pueda canalizarse a través de la modalidad de conflicto colectivo, dado
que sí considera aplicable en este caso la de impugnación en materia electoral,
por cuanto el acuerdo de 15 de septiembre debía ser asumido por las mesas
electorales para su efectiva aplicación, debiendo pues existir una expresa
manifestación de cada una de ellas, contra la cuál puede interponerse la
correspondiente impugnación, como así se ha hecho en todas aquellas que han
aceptado el voto telemático.
En cuanto a la
tercera pretensión, que parece ciertamente redactada ad cautelam, no existía en
el momento en que se interpuso la demanda, y tampoco cuando se dicta la
sentencia, proceso electoral alguno en el que se hubiera permitido el voto
telemático (recordemos que las elecciones están convocadas para el 19 de
diciembre), y por ello se estima la inadecuación de procedimiento.
Ahora bien, sí
tiene especial importancia la argumentación de la Sala para un hipotético caso
de asunción del voto telemático por alguna mesa, ya que el resultado de la
votación debería ser impugnado y en tal caso, si la sentencia de la AN
deviniera firme, desplegaría los efectos de cosa juzgada tal como dispone el
art. 160.5 LRJS (“La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre
los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que
versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél,
tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en
suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo...”).
7.Resuelta en los
términos expuestos la primera excepción procesal formal, la Sala entra en la
alegada por la empresa, que es, recordemos, la de variación sustancial de la
demanda, La desestimación encontrará apoyo en la jurisprudencia del TS sobre
aquello que debe entenderse por variación sustancial, trayendo a colación jurisprudencia
del TS y la doctrina judicial de la propia Sala sobre qué debe entenderse por
tal. No se ha producido tal variación sustancial en modo alguno, ya que la
alegación de la constitución de las mesas electorales provinciales a nivel de
grupo no era objeto de la impugnación, y porque “la alegación referente a la
normativa europea relativa a autentificación electrónica, (era) complementaria
a cuando alega en la demanda al respecto”.
8. Y toca ya dar
respuesta a la primera pretensión formulada en la demanda, y cuya presentación
al amparo del procedimiento de conflicto colectivo se ha ajustado a derecho
para la Sala, siendo la tesis de aquella bien recogida en el fundamento de
derecho quinto, cual es que la ilicitud del voto telemático se basa en una
doble argumentación “... cuál es la
falta de previsión legal o reglamentaria al respecto, y en caso de que
admitiese, porque tal voto telemático no garantiza el derecho al sufragio libre,
secreto, personal y directo que establece el art. 75.2 del ET”.
La respuesta de la
Sala, que ya conocemos que estima la pretensión y declara la ilicitud del voto
telemático, acoge sustancialmente las tesis de las demandantes y se sustenta en
estas tesis:
En primer lugar, y
con interpretación literal del art. 75.2 de la LET (acudiendo a la
interpretación gramatical a la que se refiere el art. 3.1 del Código Civil) la
normativa sustantiva labora solo admite “el voto en papel”, debiendo
depositarse “las papeletas... en urnas cerradas”.
No acepta la Sala
la llamada interpretación sociológica de la norma, basada en la posibilidad
también ofrecida por el art. 3.1 del Cc, “la realidad social del tiempo en que
han de ser aplicadas”, por diversos motivos que ciertamente pueden ser objeto
de aceptación pero que también son susceptibles de matización. El primero es
que la norma actual, el Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba
el texto refundido de la LET data de una fecha en la que “... las comunicaciones
telemáticas estaban suficientemente implantadas en la sociedad”, y por ello,
afirma la Sala, “consideramos que si el legislador hubiera querido admitir el
voto telemático lo habría hecho así”. Mi matización es que estábamos en
presencia de un texto refundido, de un RDLeg, que debe ajustarse a los límites
establecidos en el art. 82 de la Constitución.
En segundo lugar,
y aquí podríamos relacionar la tesis negativa de la Sala con el tiempo del que
ha dispuesto el legislador para modificar el título II de la LET y no lo ha hecho,
sí se ha incorporado el voto telemático en tras normas de manera expresa, tales
como el art. 44 del EBEP (“a) La elección se realizará mediante sufragio
personal, directo, libre y secreto que podrá emitirse por correo o por otros
medios telemáticos”) y en el régimen electoral de la policía municipal regulado
por RD 555/2011 de 20 de abril (vid por ejemplo el art. 20.1: “Los miembros de la correspondiente Comisión
de Garantía Electoral se reunirán una hora antes de iniciarse las votaciones en
los locales que la Junta Electoral haya determinado para realizar las
votaciones y comprobarán el estado y correcto funcionamiento de los aparatos
informáticos determinados por la Junta Electoral para posibilitar el ejercicio
del voto electrónico. Asimismo, verificarán que el voto electrónico se podrá
realizar de forma personal, directa y secreta”).
Más importante a
mi parecer, y quizás la AN hubiera podido desarrollar más extensamente su
argumentación en este punto, es la regulación existente en materia de trabajo a distancia, siendo claro
que el legislador ha optado por el voto presencial de quienes trabajan “a
distancia”, ya que el art. 19.3 de la Ley 10/2011 de 9 de julio dispone que
“Deberá garantizarse que las personas trabajadoras a distancia pueden
participar de manera efectiva en las actividades organizadas o convocadas por
su representación legal o por el resto de las personas trabajadoras en defensa
de sus intereses laborales, en particular, su participación efectiva presencial
para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes legales”.
9. Otra temática
de indudable interés es si la normativa reguladore del procedimiento electoral
es de derecho necesario absoluto o bien es dispositiva, y ya sabemos que la
Sala pidió a las partes que emitieran su parecer durante el acto de juicio.
No hay duda para
la Sala de que la respuesta correcta es la primera, trayendo en apoyo de su
tesis la sentencia del TC núm. 73/1984 de 27 de junio de la que fue ponente el magistrado Manuel
Díez de Velasco, y la dictada por el TS el 12 de julio de 2018 , de la que fue ponente la magistrada María
Lourdes Arastey (resumen oficial: “Impugnación de convenio colectivo.
Telefónica. Elecciones al comité de empresa. La constitución de dos colegios
electorales constituye un mandato imperativo del art. 71.1 ET, que debe
respetar el convenio colectivo”).
En la primera, se
afirma que “las reglas relativas a la legitimación constituyen un presupuesto
de la negociación colectiva que escapa al poder de disposición de las partes
negociadoras que no pueden modificarlas libremente, pues como con razón afirma
el Magistrado de instancia, en la negociación inciden derechos de carácter
sindical que no pueden ser desconocidos”, y en la segunda que “La posibilidad
que el art. 71.2 ET confiere a la negociación colectiva no altera lo que
venimos señalando, pues el margen de actuación del convenio queda limitado a la
posibilidad de ampliar los colegios electorales y, en suma, facilitar un
sistema de representatividad más pormenorizado cuando los propios negociadores
detecten la existencia de un colectivo diferenciado y, en suma, le confieran
una mayor capacidad de incidencia en la designación de sus representantes
unitarios. Pero lo que no permite la ley es que se produzca la consecuencia
contraria, esto es, que, existiendo colectivos diferenciados por las
características que la norma define, diluyan su facultad de participación al
concurrir unificados”. Partiendo de estas dos sentencias, la Sala concluye que
“basándose la legitimación negocial prevista en los arts. 87 y ss del E.T en la
representatividad de las distintas organizaciones sindicales evidenciada en el
número de representantes unitarios alcanzado el ámbito de negociación o
recayendo directamente en los órganos de
representación unitaria de los trabajadores, debemos entender que las normas
por las que se determina la forma en que los mismos han de ser elegidos no
puede ser alterada si quiera por acuerdo de los afectados”.
Por último, la
Sala rechaza que sean de aplicación al caso ahora analizado dos sentencias del
TS que avalaron los reglamentos electorales de ASIF y RENFE, dado que no
abordaron la posibilidad de ejercer el voto telemático, sino al voto por correo
comunicándolo directamente ante la mesa electoral y sin pasar por el trámite
previo de presentación de la solicitud en la Oficina de Correos.
9. Concluyo aquí
el presente comentario. Creo que es conveniente adaptar y adecuar la
legislación aprobada en 1980 a los cambios tecnológicos que potencien la
participación de todas las personas trabajadoras, y que ello debe hacerse por
la vía de las necesarias modificaciones a introducir en el título II de la LET
por lo que respecta al procedimiento electoral en las elecciones a representantes
del personal.
No hay duda, ciertamente
de la relevancia de la vía convencional, y más cuando se acuerda por la empresa
con el conjunto de las representaciones sindicales, algo que no ha ocurrido en
esta ocasión, pero siempre que se parta de un punto de intervención del marco
normativo legal que marque y delimite las reglas del juego. Si así ocurre, no
creo que hubiera conflictividad respecto a los medios de voto en todo proceso
electoral.
Buena lectura.
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