De 2012 a 2022 para su aprobación, hasta el 28 de diciembre de 2024 para su trasposición (con matices), y hasta el 30 de junio de 2026 para el logro de los objetivos marcados El lento camino hacia el progreso en una representación más equilibrada de hombres y mujeres en los órganos de dirección de las sociedades cotizadas. Notas a la Directiva (UE) 2022/2381 de 23 de noviembre.

 

1. Sí, ha sido un largo y sinuoso camino (tomo prestada esta expresión de la preciosa canción de los Beatles )el que ha recorrido la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y delConsejo “destinada a mejorar el equilibrio de género entre los administradoresno ejecutivos de las empresas cotizadas y por la que se establecen medidasafines”  , presentada por la Comisión Europea el 14 de diciembre de 2012, hasta llegar a su aprobación y convertirse en la Directiva (UE) 2022/2381 del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 23 de noviembre de 2022, “relativa a un mejorequilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y amedidas conexas”  , publicada el 7 de diciembre en el Diario Oficial de la Unión Europea y que entrará en vigor a los veinte días de su publicación, disponiendo que los Estados miembros que deban aplicarla disponen de plazo hasta el 28 de diciembre de 2024 para su trasposición.

2. En la página web del Consejo se encuentra la síntesis de las diversas fases por las que ha pasado la propuesta de Directiva desde que fue presentada por la Comisión hasta su aprobación por aquel el 17 de octubre de este año ; fases, en las que ha habido algunos largos paréntesis entre ellas, tanto antes como después de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19.

En efecto, desde su presentación transcurrió un año y medio para que se presentara un “Informe de situación” por la Presidencia, debatiéndose la propuesta en reunión ministerial el 11 de diciembre de 2014, sin alcanzar acuerdo, y en idéntico sentido se plasmó la actividad llevada a cabo para su debate en 2015. Tendremos que esperar a 2019 para que la Comisión presentara un nuevo informe de situación, y desde el 13 de junio de ese año hasta el 14 de marzo de 2022 hay un largo paréntesis de inactividad, que se rompe con la Orientación General   adoptada por el Consejo EPSCO el 14 de marzo para negociar con el Parlamento Europeo, seguida del acuerdo  alcanzado entre ambas instituciones el 7 de junio  , y la definitiva aprobación por el Consejo el 17 de octubre   Para Marian Jurečka, vicepresidente del Gobierno y ministro de Trabajo y Asuntos Sociales de Chequia, que asume la presidencia de la UE durante el segundo semestre de este año, “Las nuevas normas contribuirán a eliminar los obstáculos a los que a menudo tienen que hacer frente las mujeres en su carrera. También creo que las empresas se beneficiarían enormemente de que las mujeres puedan explotar todo su potencial en puestos directivos. Estoy convencido de que los efectos positivos de las medidas se dejarán sentir en todos los estratos de las economías nacionales”.

3. La nueva Directiva ocupa dieciséis páginas en formato pdf, de las que casi diez se dedican a justificar su razón de ser, en base al principio de igualdad entre mujeres y hombres como uno de los elementos esenciales de la normativa y la política comunitaria. El texto articulado ocupa algo más de cinco páginas, un total de quince artículos, y la última página concreta los “objetivos numéricos de administradores del sexo menos representado”.

La parte introductoria de la nueva Directiva resalta primeramente la importancia de los preceptos en los que se sustenta su base jurídica, con mención de los arts. 2, 3.3, y 175.3 y 4 del Tratado de funcionamiento, sin olvidar la mención general al Pilar Europeo de Derechos Sociales proclamado en noviembre de 2017, y al plan de acción del Pilar, aprobado el 4 de marzo de 2021, y la Declaración Oporto el 8 de mayo de 2021 sobre los objetivos sociales de la UE.

De especial importancia es el art. 157, que recordemos que autoriza al Parlamento Europeo y al Consejo para adoptar medidas “para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor” (apartado 3) y no impidiendo a ningún Estado miembro “mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales” (apartado 4).

A continuación, hay una amplia relación de diversas normas e informes que se ha aprobado y elaborado por las instituciones comunitarias sobre el principio de igualdad y la participación de las mujeres en los órganos de dirección, y decisión, de las empresas, desde la Recomendación 84/635/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de1984  , en la que, entre otras medidas, se recomendaba a los Estados miembros “estimular la participación de la mujer en las distintas actividades de los sectores de la vida profesional en los que actualmente se encuentran infrarepresentadas, en particular, los sectores de futuro, y en los niveles superiores de responsabilidad, con el fin de lograr una mejor utilización de todos los recursos humanos”.

Y entre todas las referencias de las actuaciones llevadas a cabo desde entonces, encontramos la razón de ser de la Directiva, cual es “garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y lograr una representación de género equilibrada en los puestos de alta dirección, mediante el establecimiento de una serie de requisitos de procedimiento relativos a la selección de candidatos a efectos de nombramiento o elección para los puestos de administrador, sobre la base de criterios de transparencia y de mérito, dado que el logro de este objetivo debería tener, así se manifiesta, “un efecto indirecto positivo para el empleo de las mujeres en las sociedades afectadas y para toda la economía”.

4. La introducción va desgranando todos los argumentos que justifican la adopción de la Directiva, con mención concreta, por ejemplo, a que “numerosos estudios han demostrado que la diversidad se traduce en un modelo empresarial más proactivo, decisiones más equilibradas y una mejora de las competencias profesionales en los consejos de administración que reflejan mejor las realidades sociales y las necesidades de los consumidores. También fomenta la innovación”, así como también que “son muchos los estudios que han demostrado la existencia de una relación positiva entre la diversidad de género en la alta dirección y los resultados financieros y la rentabilidad de una empresa, lo que conlleva un importante crecimiento sostenible a largo plazo”. Por consiguiente, si las medidas propuestas tienen este valor, hay que avanzar en su efectiva aplicación, para corregir la menor presencia femenina en los órganos de dirección de las sociedades cotizadas, trayendo a colación un informe elaborado por el Instituto Europeo de la Igualdad de Género en 2021, en el que se ponía de manifiesto que  las mujeres “representaban en promedio el 30,6 % de los miembros de los consejos de administración de las mayores sociedades cotizadas y solo el 8,5 % de los presidentes”.

La prudencia de la nueva Directiva en la regulación de los objetivos propuestos, como comprobarán quienes lean íntegramente la norma, se manifiesta con mucha claridad en varios apartados de la introducción, siendo especialmente destacado a mi parecer el núm. 24, cuya dicción literal es la siguiente: “Si bien la presente Directiva no pretende armonizar detalladamente las legislaciones nacionales relativas al proceso de selección y los criterios de capacitación de los puestos de administrador, para lograr el equilibrio de género es necesario establecer determinados requisitos mínimos para sociedades cotizadas en las que no haya una representación de género equilibrada relativos a la selección de candidatos a efectos de nombramiento o elección para los puestos de administrador, basándose en un proceso de selección transparente y claramente definido y en una apreciación comparativa objetiva de su capacitación en la que se evalúen la aptitud, competencia y prestaciones profesionales. Solo una medida vinculante a escala de la Unión puede contribuir eficazmente a garantizar unas condiciones de competencia equitativas en toda la Unión y evitar complicaciones prácticas para la vida empresarial”.

5. Es justamente a partir de este apartado cuando la introducción está dedicada a explicar el contenido de la norma, que más adelante se concreta en el texto articulado, encontrándonos ya con la referencia a que la Directiva se aplica a las sociedades cotizadas (“una sociedad con domicilio social en un Estado miembro cuyas acciones se admitan a negociación en un mercado regulado, tal como se define este en el artículo 4, apartado 1, punto 21, de la Directiva 2014/65/UE, de uno o varios Estados miembros”. Art. 2.1) y que no es de aplicación ni a las microempresas ni a las pymes, recordando que estas últimas son “... una empresa que emplee a menos de 250 personas y tenga un volumen de negocios anual no superior a 50 millones de euros o un balance anual total no superior a 43 millones de euros, o, si se trata de pymes con domicilio social en un Estado miembro cuya moneda no sea el euro, los importes equivalentes en la moneda de ese Estado miembro” (art. 2.8).

También tenemos conocimiento de su aplicación a las sociedades cotizadas con independencia de la estructura de sus órganos de dirección, es decir ya se trate de un sistema dual (consejo de dirección y consejo de control) o de un sistema monista (un único consejo de administración), dejando claro que la Directiva es de aplicación “a todos los sistemas existentes en los Estados miembros”.

En aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE se considera que las limitaciones que establece la norma a la libertad de empresa y al derecho de propiedad (arts. 16 y 17 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE) son “necesarias y proporcionadas”, y responden, de acuerdo a dicha jurisprudencia, “a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.

De especial importancia para poner en práctica los objetivos perseguidos por la norma, se apuntan los criterios que deben orientar la acción de las sociedades cotizadas para la selección de quienes deban ocupar puestos de dirección y para lograr el objetivo perseguido de alcanzar el 40 % de los puestos de “administrador no ejecutivo”, o el 33 % de los puestos de administrador, por el sexo menos representado, cuales son “... experiencia profesional en tareas de dirección o supervisión, la experiencia internacional, la capacidad multidisciplinar, la capacidad de liderazgo y de comunicación, la aptitud para establecer una red de contactos y los conocimientos de determinados ámbitos pertinentes, tales como las finanzas, la supervisión financiera o la gestión de los recursos humanos”.

Por fin, cabe referirse a la mención específica que se realiza en la introducción a los procesos de selección cuando hay representantes de las personas trabajadoras en los órganos de dirección de las sociedades cotizadas. La encontramos en el apartado 33, disponiendo que los objetivos cuantitativos deben aplicarse también a estos administradores, si bien se matiza a continuación en esos términos: “... dado que algunos administradores no ejecutivos son representantes de los trabajadores, los Estados miembros deben establecer los medios para garantizar que se alcancen esos objetivos, teniendo debidamente en cuenta las normas específicas sobre elección o nombramiento de los representantes de los trabajadores establecidas en Derecho nacional y respetando la libertad de voto en la elección de representantes de los trabajadores. Dadas las diferencias existentes en el Derecho nacional de sociedades de los Estados miembros, estos han de poder aplicar los objetivos cuantitativos por separado a los representantes de los accionistas y los representantes de los trabajadores”. Mas concreción la encontramos en el art. 6.5, en el que se dispone que cuando el proceso de selección se haga mediante votación de los accionistas o trabajadores, “los Estados miembros exigirán a las sociedades cotizadas que garanticen que se facilite a los votantes información adecuada acerca de las medidas previstas en la presente Directiva, incluidas las sanciones por el incumplimiento de la sociedad cotizada”

6. En apretada síntesis me refiero a continuación al texto articulado.

A) Su art. 1 nos dice cuál es la finalidad de la norma, que no es otro que “lograr una representación más equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas mediante el establecimiento de medidas eficaces dirigidas a acelerar el progreso hacia el equilibrio de género, al tiempo que concede a las sociedades cotizadas un plazo suficiente para adoptar las disposiciones necesarias a tal efecto”.

B) El art. 2 regula el ámbito de aplicación y su exclusión, ya referenciados con anterioridad, mientras que el art. 3 recoge las definiciones que se utilizan en la Directiva (sociedad cotizada, consejo de administración, administrador, administrador ejecutivo, administrador no ejecutivo, sistema de administración de estructura monista, sistema de administración de estructura dual, microempresa y pequeña y mediana empresa”. La ley aplicable (art. 4) será la del Estado miembro en el que tenga su domicilio social la sociedad cotizada.   

C) El art. 5 regula los objetivos en materia de equilibrio de género en los consejos de administración, que como ya se ha indicado con anterioridad son, con carácter general, y antes del 30 de junio de 2026, “a)           que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 40 % de los puestos de administrador no ejecutivo; b)    que los miembros del sexo menos representado ocupen como mínimo el 33 % del total de puestos de administrador, incluidos los de administrador tanto ejecutivo como no ejecutivo”, con matizaciones que se exponen en el mismo precepto y que deben relacionarse con las proporciones numéricas establecidas en el anexo. El art. 6 regula los medios para alcanzar los objetivos, debiendo aplicarse “unos criterios claros, formulados de forma neutral y sin ambigüedad, de forma no discriminatoria a lo largo de todo el proceso de selección, incluidas las fases de preparación de los anuncios de vacantes, de preselección, de preparación de la lista restringida y la creación de grupos de selección de candidatos”, debiendo establecerse con anterioridad al proceso de selección”.

D) El art. 7 regula la presentación de informes anuales por las sociedades cotizadas sobre la representación de género en sus consejos de administración, debiendo incluir en su caso las razones y motivos por los que no se han alcanzado los objetivos, y también una amplia descripción de todas las medidas adoptadas, con excepción de la aplicación de esta norma a las sociedades que pueden suspender la aplicación del art. 6 en relación con el art. 12.

A tal efecto, es importante destacar que los medios para alcanzar los objetivos fijados en el art.5, y por tanto también estos, pueden suspenderse, “a más tardar el 27 de diciembre de 2022”, cuando en el Estado miembro se cumplan ya estas condiciones: “a) los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas, o

b)         el Derecho nacional de dicho Estado miembro:

i)          exija que los miembros del sexo menos representado ocupen, como mínimo, el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo o, como mínimo, el 25 % del total de puestos de administrador en las sociedades cotizadas;

ii)         comprenda medidas de ejecución efectivas, proporcionadas y disuasorias en caso de incumplimiento de los requisitos mencionados en el inciso i), y

iii)        exija que todas las sociedades cotizadas a las que no se aplique dicho Derecho nacional fijen objetivos cuantitativos individuales para todos los puestos de administrador”.

E) El art. 8, con una redacción semejante a la de muchas otras Directiva, regula las sanciones y medidas adicionales, debiendo ser “efectivas, proporcionadas y disuasorias”. En este mismo precepto, es importante reseñar que se introduce una cautela de especial relevancia en el ámbito laboral, cual es que los Estados miembros garantizarán que, “en la ejecución de los contratos públicos y las concesiones, las sociedades cotizadas cumplan las obligaciones aplicables en materia de Derecho social y laboral, de conformidad con el Derecho de la Unión vigente”.  Igualmente, encontramos la clausula de mayor favorabilidad en el art 9, en el que se dispone que los Estados miembros “podrán adoptar o mantener disposiciones más favorables que las establecidas en la presente Directiva para garantizar una representación más equilibrada de mujeres y hombres en lo que respecta a las sociedades cotizadas constituidas en su territorio nacional”.

F) El art. 10 prevé la designación por cada Estado de uno o más organismos de promoción del equilibrio de género en las sociedades cotizadas. Y en el art. 11, además de la mención a la trasposición a más tardar el 28 de diciembre de 2024 encontramos la mención a la fecha prevista de derogación de la Directiva, el 31 de diciembre de 2038, o su posible modificación  para, por ejemplo, ampliar su ámbito de aplicación a “las sociedades no cotizadas que no entren en la definición de pymes, o revisando las condiciones establecidas en el artículo 12, apartado 1, párrafo primero, letra a), a fin de garantizar un progreso continuo hacia una representación más equilibrada entre mujeres y hombres en los puestos de administrador ejecutivo y no ejecutivo o en todos los puestos de administrador de las sociedades cotizadas”.

Buena lectura.