Introducción.
El Consejo de
Ministros celebrado el 26
de julio aprobó la reforma del Reglamento de extranjería, es decir el Real
Decreto 557/2011 de 20 de abril . Dicha
modificación se contiene en el RD 629/2022, publicado el día 27 en el Boletín
Oficial del Estado y que entró en vigor el 16 de agosto.
Casi dos meses
después de la entrada en vigor, se ha dictado la primera Instrucción de
desarrollo por parte de la Secretaría de Estado de Migraciones, o más
exactamente las primeras Instrucciones. En efecto, la núm. 1/2022 se publicó el 10 de octubre y ya ha sido
puesta a disposición de todas las personas interesadas en el Portal de
Inmigración del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. Justo
el día después, y me parece un hecho significativo, la Secretaria de Estado de Migraciones,
Isabel Castro, inauguraba la reunión del
Pleno del Foro para la Inclusión Social de los Inmigrantes.
Y digo
Instrucciones, ya que, si bien el núcleo central de las mismas se centra en la
figura del arraigo para la formación, está acompañado de aquello que se
califica en el título de “otras cuestiones comunes a las autorizaciones de
residencia temporal por motivos de arraigo previstas en el artículo 124 del
Reglamento de Extranjería”.
En la presente
entrada realizaré el análisis de dichas Instrucciones, siendo necesario para
ello recordar primeramente el marco normativo en el que se sustentan, es decir
el citado art. 124, sin olvidar en modo alguno su estrecha relación con el art.
127, y apuntar algunos interrogantes que nos dejó sin resolver la
reforma del Reglamento, si bien puede ser incorrecta tal afirmación si se
repara, como más adelante expondré, en que su redacción sí dejo claro que la
regulación anteriormente vigente sobre el acceso a la regularidad por arraigo
laboral era modificada para dejar de lado algunas posibilidades de obtención
que existían con anterioridad; ello, apunto, a la espera de que algún día los
tribunales deban pronunciarse si se plantea, algo más que previsible, algún
recurso sobre la imposibilidad de utilizar otros canales para la regulación por
arraigo laboral que, repito, existían con anterioridad.
Procedo, pues,
primeramente, a recordar el contenido de la reforma del Reglamento, que fue
objeto de una mucho más amplia y detallada explicación por mi parte en
anteriores entradas del blog y que fueron recopiladas en un único documento,
titulado “Reforma de la normativa de extranjería. Historia de dos años de
cambios. De las medidas "anti-Covid" al Real Decreto 629/2022 de 26
de julio”
Mantengo la
redacción literal del texto publicado poco después de la entrada en vigor de la
reforma.
Añado a continuación
reflexiones y análisis que no fueron efectuadas en su momento, o al menos con
total claridad, y que toman como referencia documentos a los que he tenido
acceso de personas e instituciones muy buenas conocedoras de la política de
extranjería.
II. Estudio de los reformados arts. 124 y 127 del
Reglamento de Extranjería.
1. Al abordar el estudio
de la reforma del art. 124, me manifesté en su momento en estos términos:
“Toca ahora detenerse
con la debida atención en la modificación que puede llegar a implicar la
regularización laboral de una gran parte de la población migrante que se
encuentra en España en situación de irregularidad, siempre y cuando cumplan
todos los requisitos que se enumeran en el nuevo art. 124.4, y que creo que es
en la que basa gran parte de sus convicciones el equipo del MISSMI y
muy en especial su Ministro, José Luis Escrivá, para tratar de demostrar que
será la vía adecuada para corregir gran parte de esa irregularidad y contribuir
a la mejora del mercado de trabajo, siempre y cuando, vuelvo a reiterar una
tesis que ya he expuesto en otras ocasiones, ello se lleve a cabo con
escrupuloso respeto de las condiciones laborales legales y convencionales, algo
para lo que las autoridades laborales deben arbitrar la medidas oportunas y con
un rol de primera importancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y
por supuesto devendrá necesaria la estrecha coordinación de los dos Ministerios
directamente implicados en la política laboral y de protección social de
extranjería, es decir por una parte el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, y por otra el de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.
La nueva modalidad de
arraigo requiere en primer lugar la acreditación de una “permanencia continuada”
en España durante un período mínimo de dos años. Nada dice la norma sobre cómo
deba acreditarse, ni si la persona afectada se encuentra en situación de
regularidad o irregularidad, ya sea esta última inicial o sobrevenida, aun
cuando los requisitos posteriormente requeridos, y subrayo que de forma
acumulativa, que deben cumplirse para poder efectuar la solicitud abonan la
tesis de la irregularidad, ya que no de otra forma puede entenderse a mi
parecer que se conceda una autorización de residencia.
Como digo, una vez
acreditada la permanencia continuada por un período mínimo de dos años, hay que
cumplir además dos requisitos: el primero, que no aporta novedad a los ya
existentes con carácter general, es el de “carecer de antecedentes penales en
España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido
durante los últimos cinco años”. El segundo, que es el verdaderamente novedoso,
es el compromiso de llevar a cabo una actividad formativa.
Vale la pena comparar
primeramente la redacción de los dos borradores de reforma (3 de junio y 18 de
julio) que tuve oportunidad de conocer y que he expuesto en anteriores
artículos, con la del texto definitivo.
a) Borrador de 3 de
junio.
“Comprometerse a
realizar una formación para el empleo reglada o a obtener una acreditación
oficial de las cualificaciones profesionales del Catálogo Nacional de
Cualificaciones Profesionales en el ámbito de la administración laboral, o una
formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o habilitación
profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación específica. A estos
efectos, la matriculación deberá haberse realizado en un plazo de tres meses
desde la obtención de la autorización de residencia, quedando obligado a
comunicar a la Oficina de Extranjería si no se hubiera producido dicha
matriculación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley
Orgánica de Extranjería”.
b) Borrador de 18 de
julio.
“Comprometerse a
realizar una formación para el empleo reglada o a obtener una acreditación
oficial de las cualificaciones profesionales del Catálogo Nacional de
Cualificaciones Profesionales en el ámbito de la administración laboral, o una
formación conducente a la obtención de la certificación de aptitud técnica o
habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación
específica., o bien en el ámbito de la formación permanente de las
universidades, comprometerse a la realización de cursos de ampliación o
actualización de competencias y habilidades formativas o profesionales, así
como de otras enseñanzas propias de formación permanente. A estos
efectos, la matriculación deberá haberse realizado en un plazo de tres meses
desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización
de residencia” (en negrita, las modificaciones con respecto al primer
borrador).
c) RD 629/2022 de 26
de julio.
“Comprometerse a
realizar una formación reglada para el empleo o a obtener un
certificado de profesionalidad, o una formación conducente a la obtención de la
certificación de aptitud técnica o habilitación profesional necesaria para el
ejercicio de una ocupación específica o una promovida por los Servicios
Públicos de Empleo y orientada al desempeño de ocupaciones incluidas en el
Catálogo al que se refiere el artículo 65.1, o bien, en el ámbito de la
formación permanente de las universidades, comprometerse a la realización de
cursos de ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o
profesionales así como de otras enseñanzas propias de formación permanente. A
estos efectos, la matriculación deberá haberse realizado en un plazo de tres
meses desde la notificación de la resolución de concesión de la autorización de
residencia (en negrita las modificaciones con respecto al segundo borrador)”.
Como
puede comprobarse, se ha pasado de una primera redacción bastante
amplia sobre las actividades formativas a llevar a cabo para poder obtener la
autorización de residencia, a una segunda (o tercera o más, ya que supongo que
pudo haber nuevos borradores de la norma hasta llegar al de 18 de julio) en la
que se amplía bastante más y se incluye a los distintos estudios universitarios
(pueden ser de grado, postgrado, másteres, de formación permanente de más o
menos larga duración, ...) y otro tipo de cursos que sirvan para la
actualización y reciclaje profesional, hasta llegar a una definitiva, en la que
manteniendo la ampliación anterior, se concreta mucho más la formación que
parece desear el legislador, pues no de otra forma debe entenderse a mi parecer
la vinculación de aquella al catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, que,
recuérdese, incluirá todas aquellas, y de manera automática, que “se determinen
por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a
propuesta del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones” (nueva
redacción del art. 65).
Como concreción de
cuando debe acreditarse la matriculación en una actividad formativa, la norma
lo vincula al plazo de tres meses desde la notificación de la resolución de
concesión de la autorización, autorizando (“podrá”) a la Oficina de Extranjería
a extinguir la autorización. Sin duda, quienes han redactado la norma conocen
que hay determinados períodos de matrícula en muchas de las posibles
actividades formativas que permite la norma (las de las Universidades serían un
buen ejemplo de ello) y permite en tales casos que la prueba de la
matriculación se remita a la Oficina de extranjería “en un período máximo de
tres meses desde la finalización de dicho plazo”, y además que si la formación
dura más allá de los doce meses por los que se concede inicialmente la
autorización de residencia, esta pueda ampliarse por el tiempo que dure la
actividad formativa.
Por otra parte, no me
parece excesivamente clara la redacción del inciso de prórroga de la duración
de la autorización de residencia “una única vez por un período de doce meses en
los casos en que... la duración exceda la vigencia de la primera autorización
concedida”. Me pregunto si ello quiere decir que la actividad formativa no
puede durar más de veinticuatro meses (sería contraria, esta tesis, por
ejemplo, a la matriculación en estudios universitarios de grado) o bien está
pensando (parece más lógico) en algunos ejemplos concretos que no son
expresamente explicitados.
También suscita duda
la referencia a que el período de autorización de residencia se conceda por
“doce meses”, sin mención a que se trate de un periodo máximo (más allá de su
posible prolongación en los casos anteriormente indicados) o bien que pueda ser
de duración inferior. La muy amplia variedad de las actividades formativas, y
la finalidad de la norma que es claramente puesta de manifiesto tanto en la
memoria de análisis del impacto normativo como de su introducción, avalan a mi
parecer la tesis de que se trata de una duración máxima y que al mismo tiempo
permite que la formación se lleve a cabo, y se obtenga la titulación adecuada,
en un período inferior. Abona también esta tesis a mi parecer, la dicción del
cuarto párrafo del apartado b) del art. 124, en el que podemos leer que “una
vez superada la formación, y durante la vigencia de la autorización de
residencia, el interesado presentará la solicitud de autorización de
residencia y trabajo ante la Oficina de Extranjería junto con un contrato de
trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el
salario mínimo interprofesional, o el establecido por el convenio colectivo de
aplicación, en el momento de la solicitud, y prueba de haber superado
la formación prevista en la solicitud de residencia. La Oficina de
Extranjería concederá en estos casos una autorización de dos años que
habilitará a trabajar” (la negrita es mía).
La redacción de la
nueva regulación del arraigo por formación me plantea otras dudas que deseo
también poner de manifiesto:
En primer lugar, la
del momento en que puede entenderse concedida la autorización de residencia
(que recuerdo que no autoriza para trabajar). Parece que deberá serlo cuando la
persona interesada acredite (ante la Oficina de Extranjería) que permanece de
forma continuada en España desde hace dos años, que carece de antecedentes
penales, y que, y esto es lo más importante ahora, “se compromete” a realizar
una actividad formativa. No creo que pueda llegarse a otra conclusión si se
repara en que la matriculación en tal actividad, cuya prueba también deberá
aportarse a la Oficina de Extranjería, debe realizarse en un plazo de tres
meses “desde la notificación de la resolución de la concesión de la
autorización de residencia”; o lo que es lo mismo, no parece haber obligación
de matricularse previamente en un curso o actividad formativa para poder
obtener la autorización, ya que esta, una vez concedida, puede extinguirse si
la persona interesada no acredita haber efectuado la matriculación en el plazo
de tres meses desde aquella notificación.
Si la tesis que ahora
expongo es la correcta, cabe pensar que el incremento de las actividades de
dichas Oficinas, y por supuesto la actividad de la (todavía por crear) “Unidad
de Tramitación de Expedientes de Extranjería” que dependerá de la Dirección
General de Migraciones, va a ser muy intensa desde la entrada en vigor de la
norma y muy especialmente desde que la actividad ordinaria de un país como
España, que se paraliza en gran medida el mes de agosto, se reanude en
septiembre, con lo que no queda otra vez más que reiterar la necesidad de que
se disponga de persona suficiente, y de apartado tecnológico adecuado, para
recibir las que se presumen que serán muchas (¿muchísimas?) solicitudes de
arraigo por formación para acceder a la autorización de residencia.
En segundo lugar, dado
que se concede una autorización de residencia y no de trabajo, mientras dure la
actividad formativa, cabe preguntarse por los medios de subsistencia mientras
se lleve a cabo esta. Supongo que hay que decir claramente que el legislador
sabe que gran parte de las personas que soliciten el arraigo por formación
están trabajando de manera irregular en España, ya que el objetivo declarado de
la norma, es que salgan de esa irregularidad, o al menos aquellos cuyos
conocimientos y formación guarden relación con las necesidades del mercado de
trabajo, y que su fuente de ingresos es pues irregular, o bien que conviven con
personas, ya sea de nacionalidad de un Estado de la Unión Europea o
extracomunitarias, que tengan fuentes regulares de ingresos.
Y si se plantea la
situación anterior de irregularidad laboral y de regularidad de residencia, al
menos mientras se lleve a cabo la formación y posteriormente hasta que se
presente un contrato de trabajo que permitirá a la Oficina de Extranjería
conceder también la autorización de trabajo de dos años (dicho sea
incidentalmente, sorprende que quienes presten sus servicios en caso de
migración circular se les conceda una autorización de cuatro años y en este supuesto
ahora analizado sea de dos, si bien supongo que se responderá que los primeros
tienen obligación de retornar a su país de origen mientras no presten
servicios, y que ello no es así para quienes obtenga la autorización para
trabajar y que acompañará a la concedida de residencia), ¿qué ocurrirá si la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en su actividad ordinaria de
vigilancia y control de la legalidad vigente comprueba que esa persona, que se
está formando, trabaja de manera irregular? Me hubiera gustado que la
Inspectora Mercedes Martínez Aso nos hubiera respondido en la entrada publicada el
día 12 en este blog , pero nos ha dejado con la miel en los
labios ya que, como en las buenas series televisivas, ha dejado este asunto
para una futura reflexión.
De todas formas, y
arriesgándome a equivocarme, creo que su tesis será la que no es posible la
aplicación de la normativa de extranjería que permite llegar a la expulsión del
territorio nacional de la persona trabajadora que se encuentre prestando
servicios de forma irregular. Ya defendió con mucha brillantez esta
argumentación en su tesis doctoral, datada de 2013
y que recobra ahora mayor importancia si cabe. Recuérdese al
respecto que el art. 57.1 de la LO 4/200 dispone que “1. Cuando los infractores
sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o
conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del
artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio
de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del
territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente
administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que
configuran la infracción”, y que el apartado b) del art. 53 conceptúa como
infracción grave “encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización
de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando
no cuente con autorización de residencia válida” (la negrita es mía). Pues
bien, más allá del muy interesante debate sobre la aplicación de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en concreto de su art. 37.2
(infracción muy grave la de los extranjeros “que ejerzan en España cualquier
actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia, sin haber
obtenido el preceptivo permiso de trabajo, o no haberlo renovado”) y el 40
(cuantía de las sanciones) en relación con el art. 57 de la LO 4/2000, abona la
tesis de la imposibilidad de expulsión el hecho de que la persona trabajadora
disponga de una autorización de residencia, y que por ello no incurra en la infracción
grave del art. 53 b) si no cuenta con una autorización de residencia válida.
Queda la duda de si podrá levantarse acta de infracción con la propuesta de
imposición de la correspondiente sanción económica, y no hay precepto alguno
que lo impida, aun cuando desde luego no parece casar mucho esta hipótesis con
los objetivos perseguidos por la reforma operada por el RD 629/2022.
2. De mucha
importancia es también a mi parecer, el nuevo apartado 2 del art. 127, dedicado
a la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de
colaboración con autoridades, razones de seguridad nacional o interés público.
Nadie mejor que una
Inspectora de Trabajo y Seguridad Social para diseccionar su contenido y
plantear los interrogantes y dudas que plantea en punto a su efectiva y eficaz
aplicación, y así lo ha hecho Mercedes Martínez Aso en la entrada “La nueva redacción
delart 127 del reglamento de extranjería: ¿podremos dar respuesta desde
laInspección de Trabajo a alguna de las situaciones de
irregularidadpreexistentes?” , y a la que obligatoriamente debo
ahora remitirme, no sin antes recordar que ya manifesté en un artículo anterior
que parece que el arraigo laboral (art. 124) se reserva a quienes acrediten
haber trabajado un mínimo de seis mes y que se encuentren en situación de
irregularidad sobrevenida cuando lo soliciten, mientras que la
autorización por colaborar con las autoridades laborales se refiere a quienes
se encuentren ¿de manera permanente? en situación de irregularidad, que
acrediten haber trabajador de tal manera como mínimo durante seis meses “en el
último año” (mientras que en el arraigo laboral el período de cómputo es de dos
años). La autorización, que, en la misma amplia línea del conjunto de la
reforma, autorizará para trabajar por cuenta ajena y propia, tiene una vigencia
de un año (dos en el arraigo por formación) y podrá ser presentada “por la
persona interesada o de oficio por parte de la autoridad laboral, e incorporará
la resolución judicial o administrativa relativa al acta de infracción emitida
por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.
III: Las dudas que
suscita la regulación del arraigo laboral.
1. Antes de analizar,
más adelante, las Instrucciones SEM 1/2022, conviene recordar cuál era la
redacción del art. 124 del Reglamento de Extranjería por lo que respecta al
arraigo laboral, y compararlo con el texto modificado.
|
RD
557/2011 (sin modificar |
RD
557/2011 (modificado) |
|
Artículo
124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo. Se
podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral,
social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1.
Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que
acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de
dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país
de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos
cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya
duración no sea inferior a seis meses. A
los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado
deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa
confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social que la acredite. |
Artículo
124. Autorización de residencia temporal por razones de arraigo. Se
podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral,
social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes
requisitos: 1.
Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que
acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos
años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de
origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco
años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no
sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de
irregularidad en el momento de la solicitud. A
los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado
deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de
una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o
residencia.
A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una
actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como
mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15
horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por
cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses. |
Obsérvese la
diferencia sustancial existente entre uno y otro texto. El primero, admitía, a
efecto de acreditar la relación laboral y su duración, que pudiera presentarse
“una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa
confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social que la acredite”, mientras que el segundo admite la presentación de cualquier
medio de prueba que acredite “la existencia de una relación laboral previa
realizada en situación legal de estancia o residencia”, dejando al art. 127 la
regulación concreta de la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social para supuestos de irregularidad.
Dicho más claramente,
desaparece la posibilidad de presentar una resolución judicial que pudiera
obtenerse tras una demanda de la parte trabajadora en situación irregular
y que acreditara (sentencia o conciliación previa) un período de tiempo
trabajado en España sin disponer de la autorización de trabajo. Que ello es
así, y que era la voluntad de quienes redactaron la norma, parece que es claro
(que sea conforme a derecho, como ya he apuntado antes, tendrán que dirimirlo
los tribunales) se constata en una Circular de la Subdirección General de
Gestión y Coordinación de Flujos Migratorios, que he tenido oportunidad de
conocer y que se ha remitido a las Oficinas de Extranjería. En dicha Circular
se explica que se han recibido, desde la entrada en vigor de la reforma,
“algunas solicitudes para su tramitación por el art. 127.2 y consultas de las
Oficinas de Extranjería sobre cómo proceder respecto de la tramitación de las solicitudes
presentados por los interesados en virtud del apartado 2 del art. 127 y las
presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 629/2022 de
26 de julio, conforme al anterior art. 127”.
2. Antes de seguir con
la cita de la Circular, conviene recordar la dicción del anterior art. 127 y
del texto vigentes a partir del 16 de agosto.
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RD 557/2011 (sin modificar) |
RD 557/2011 (modificado) |
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Artículo 127. Autorización de
residencia temporal por circunstancias excepcionales de colaboración con
autoridades públicas, razones de seguridad nacional o interés público. Se podrá conceder una autorización a
las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales,
fiscales o judiciales en cuestiones ajenas a la lucha contra redes
organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad
nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A
estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los órganos competentes la
concesión de la autorización de residencia a la persona que se encuentre en
alguno de estos supuestos. |
Artículo 127. Autorización de
residencia temporal por circunstancias excepcionales de colaboración con
autoridades, razones de seguridad nacional o interés público. 1. Se podrá conceder una autorización
a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales,
fiscales o judiciales en cuestiones ajenas a la lucha contra redes
organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional
que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A estos
efectos, dichas autoridades podrán instar a los órganos competentes la
concesión de la autorización de residencia a la persona que se encuentre en
alguno de estos supuestos. 2. La Dirección General de Migraciones
podrá conceder una autorización de colaboración con la administración laboral
competente a aquellas personas que acrediten ante la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, mediante cualquier medio de prueba, estar trabajando en
situación irregular durante un periodo mínimo de seis meses en el último año,
y que cumplan con los requisitos del artículo 64.2. de este reglamento, a
excepción del apartado a). Esta autorización tendrá un año de duración y
habilitará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia. La solicitud
podrá ser presentada por la persona interesada o de oficio por parte de la
autoridad laboral, e incorporará la resolución judicial o administrativa
relativa al acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social. |
3. Como puede observarse, la relación entre los
actuales art. 124 y 127 cambia completamente con respecto al marco normativo
anterior por lo que respecta a la posibilidad de obtener el arraigo por vía
laboral, dada la desaparición de toda referencia a resolución judicial que
pudiera obtenerse si se demostrara que la persona trabajadora extranjera estaba
trabajando en situación irregular.
Y no es que esta se la
tesis que yo deduzco de la relación entre ambos preceptos, sino que es la de
las autoridades competentes del MISMMI (la citada Subdirección tiene entre sus funciones “la ordenación y
gestión de los procedimientos de concesión de autorizaciones previstas en la
normativa general sobre extranjería e inmigración u otra normativa cuya
resolución corresponda a la Dirección General de Migraciones”), ya que la
respuesta que proporciona a las consultas que le han llegado es la siguiente
sobre los “requisitos básicos de estas autorizaciones”:
“La solicitud
contendrá la resolución judicial o administrativa relativa al acta de
infracción emitida por la Inspección de Trabajo. A estos efectos, no se
considerará suficiente aportar la sentencia judicial que demuestre la relación
laboral entre trabajador y empresario, y será necesario que se haya
acreditado ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social haber trabajado de
forma irregular 6 meses en el último año. El trabajo irregular será en todo
caso por cuenta ajena (la negrita es mía).
Además, en la citada
circular se concreta que el plazo de un año, durante el que se debe haber
trabajado en situación irregular como mínimo seis meses, se computará “desde la
correspondiente denuncia ante Inspección de Trabajo, no desde la solicitud, para
no perjudicar a los trabajadores en caso de demora en la emisión de la
correspondiente acta de infracción” (la negrita es mía). No deja de ser
curioso, por decirlo de alguna forma, que se presuma en una Circular que habrá
“demora” en la actividad inspectora, sujeta a unos plazos bien marcados por la
normativa que le es de aplicación.
4. El “desdoblamiento”
del arraigo laboral en dos artículos, 124 y 127, en el texto vigente, ya fue
apuntado como un problema importante en informes elaborados por el servicio
jurídico del Centro de Información de Trabajadores Extranjeros (CITE) de
Comisiones Obreras de Cataluña, a cuyo frente se encuentra la letrada, y buena
amiga, María Helena Bedoya , que tuve oportunidad de conocer,
emitido el mes de junio y durante la primera fase de debate de la reforma, es
decir de su primer borrador públicamente conocido.
En dicho documento se
abogaba por una reducción del período de tres años para acceder al arraigo
social, para posibilitar incorporar en mayor número al mercado de trabajo
regular a quienes se encontraran en situación de irregularidad, recordando con
buen criterio que tal era el objetivo de la (entonces futura) norma. Se pedía
que la posibilidad de acceder a la autorización de residencia por la vía del
arraigo para la formación fuera acompañada de una autorización provisional de
trabajo, fundamentándolo, con una lógica aplastante a mi parecer, en que el
hecho de que la autorización sea solo de residencia “implicará necesariamente
que durante el año o dos años que dure la formación el trabajador o trabajadora
siga ganándose su sustento en la economía sumergida, con las dificultades que
esto puede conllevar para el aprovechamiento de la formación que tiene que
realizar por las precarias condiciones laborales que se verá obligado a aceptar”.
En fin, y como muy buena conocedora de la realidad del mundo de la inmigración,
se pedía (como se ha visto antes, sin tener éxito) la inclusión entre los
medios de prueba previstos en el art. 127.2 de
“la sentencia judicial o el acta de conciliación en sede judicial en los
casos en que se haya interpuesto una demanda judicial por parte del trabajador
o trabajadora extranjero que desarrollaba su actividad laboral de manera
irregular y, una vez despedido, presenta la correspondiente demanda por despido”.
Estas aportaciones al,
entonces, proyecto de Real Decreto de reforma, se han mantenido, y desarrollado
más adelante en el tiempo, una vez aprobado, y entrado en vigor, el RD
629/2022, y me consta que se han hecho llegar a las autoridades competentes del
MISSMI. Versan sobre las dudas que plantea la redacción del art. 124.1 (arraigo
laboral) sobre el requisito de requerir una jornada laboral mínima determinada
y cómo se cohonesta esta regulación con la recogida en la Directiva 2019/1152
de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y
previsibles en la Unión Europea; también, las dudas suscitadas sobre el art. 124.2
(arraigo social) sobre el salario a percibir; con respecto al arraigo para la
formación (art. 124.4), se planteaba, además de otras que me parece que han
sido solventadas en la Instrucción 1/2022, esta duda, que también expuse en mi
comentario al texto reformado: “puede darse la contradicción de que una
actuación del ITSS pueda detectar a trabajadores extranjeros con una
autorización de residencia vinculada al arraigo por formación trabajando sin
autorización de trabajo. ¿Qué consecuencias puede tener esto para unos
trabajadores que se han visto obligados a trabajar sin autorización de trabajo
por una decisión de la propia Administración?”.
Por mi parte, he
manifestado, tanto en el documento de estudio de la reforma como en posteriores
debates sobre esta, que el arraigo por formación, a mi parecer es uno de los
contenidos nucleares de la reforma del Reglamento. Ciertamente, puede haber
muchas solicitudes de formación por personas que se encuentran en situación de
irregularidad, originaria o sobrevenida, en el mercado de trabajo, con el
objetivo principal de evitar ser expulsados del territorio nacional aunque
estén trabajando irregularmente, algo que planteará muchos problemas en la
práctica, especialmente para la actuación de la ITSS, pero es claro que la
voluntad del legislador ha sido aceptar, al menos implícitamente, esta
diferencia, a los efectos de posibilitar, al cabo de un año (¿o antes si la
formación es de duración inferior) la prestación regular de trabajo y
regularizar totalmente a buena (¿gran?) parte de quienes actualmente se
encuentran en situación de irregularidad.
Por último, con
respecto a la colaboración con las autoridades públicas regulada en el art.
127.2, y además de remitirse al excelente artículo de la Inspectora Mercedes
Martínez Aso, el documento del CITE se planteaba estas dudas: “El texto
entiende la colaboración con la administración laboral vinculada con las
actuaciones ante la ITSS. ¿Qué ocurre en el caso de denuncia por despido y el
reconocimiento de la relación laboral con acta de conciliación o sentencia
judicial, que antes, según la instrucción 1/2021, de la SEM, quedaba recogido
como vía de prueba de la relación laboral? Ahora no está claro.
En caso de denuncia
ante la ITSS, cuando ya no hay relación laboral, la ITSS puede desentenderse
del caso y remitirlo a la vía judicial.
Además, en sectores
como las trabajadoras del hogar, en los que la ITSS no puede actuar al ser el
centro de trabajo el domicilio de la persona empleador por la inviolabilidad
que le confiere la Constitución, esta centralidad de la ITSS dejaría a estas
trabajadoras fuera las posibilidades de acogerse a esta vía para regularizar su
situación.
Por otra parte, el
arraigo laboral prevé que las relaciones laborales se hayan dado en los dos
últimos años desde la presentación del expediente y en cambio en la
colaboración con las autoridades administrativas sólo de un año”.
Bueno, añado yo ahora,
sí está claro, si nos atenemos al texto de la Circular antes referenciada, que
no se admitirá como medio de prueba la resolución judicial. Conviene recordar,
que, efectivamente, la Instrucción 1/2021 de la SEM sobre el procedimiento relativo a las
autorizaciones de residencia temporal por motivos de arraigo laboral, admitía
expresamente la posibilidad que ahora ha desaparecido, ciertamente en
aplicación de anterior art. 124.1 del Reglamento. En el apartado 1.3.1, “Forma
de acreditar la relación laboral”, se disponía lo siguiente:
La relación laboral
deberá ser acreditada de forma efectiva si bien podrá serlo por cualquier medio
de prueba válido en derecho.
En el caso de las
relaciones de trabajo regulares las Oficinas de Extranjería verificarán de
oficio los datos pertinentes obrantes en los ficheros de la Tesorería General
de la Seguridad Social en base a la Disposición Adicional Quinta de la LOEX y
el artículo 28.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
A tenor de lo
dispuesto en el 124.1. del ROEx cuando se trate de relaciones laborales
irregulares se considerarán en todos los casos como suficientemente acreditadas
aquellas en las que exista una resolución judicial o resolución administrativa
confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social. En estos casos, será también será prueba especialmente cualificada el
acta de conciliación.
En los restantes
supuestos que pudieran darse se analizará el caso concreto valorando las
pruebas aportadas y pudiendo llevar a cabo todas aquellas actuaciones tendentes
a corroborar la realidad de los hechos”.
5. Y ahora, la “pregunta
del millón”, para que ya les adelanto no tengo respuesta: ¿Cuál es la razón de
la supresión de la posibilidad de demostrar mediante resolución judicial que
una persona de nacionalidad extranjera ha estado trabajando de forma irregular
en España durante un determinado período de tiempo que le permitiría acceder a
una situación de arraigo laboral? Hasta el momento de redactar este texto no he
encontrado ninguna explicación en los documentos ministeriales, ni tampoco
ninguna explicación por parte de las autoridades ministeriales competentes.
¿Desconfianza con este medio de prueba? ¿Desconfianza hacia una utilización
intensa de esta vía, con algunas posibilidades de connivencia entre los sujetos
empleador y trabajador? ¿Aceptación de la suficiencia de la actuación
inspectora para poder corregir las situaciones de inmigración irregular? Me
costaría mucho aceptar, por la calidad jurídica de las autoridades
ministeriales competentes y de su equipo, que se tratara simplemente de un
lapsus u olvido, y desde luego creo que no lo es al haber regulado de forma
diferenciada el art. 124.1 y el art. 127. Seguiremos esperando la explicación
de la decisión adoptada por quienes redactaron la norma y que, reitero, es probable
que finalmente lleva a los tribunales a tener que pronunciarse sobre su
conformidad a derecho.
En fin, déjenme que vuele
mi imaginación, o ingeniería jurídica, para dejar planteada una hipótesis de
trabajo que quizá alguien plantee algún día ante los tribunales. Es cierto que
ha desaparecido la referencia expresa a la resolución judicial, pero no lo es
menos que el art. 127.1 dispone que “Se podrá conceder una autorización a las
personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales,
fiscales o judiciales en cuestiones ajenas a la lucha contra redes
organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad
nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A
estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los órganos competentes la
concesión de la autorización de residencia a la persona que se encuentre en
alguno de estos supuestos” (la negrita es mía). ¿Y no les parece que una forma
de adecuada colaboración con las autoridades judiciales para que estas puedan
contribuir a la regularización, siquiera sea por vía indirecta, de las personas
que se encuentran en situación irregular, es que se presenten demandas que
posibilite, si se dan los requisitos requeridos para ello, que puedan dictarse
sentencias o pactarse conciliaciones que posibiliten posteriormente dicha
regularización? ¿Y que les parece que el apartado 2 del art. 127 deba
interpretarse en clave de un supuesto especial pero no excluyente en modo
alguno de la posibilidad anterior? Queden aquí estas reflexiones que permite el
papel y que quizá alguien se atreva a plantear ante los tribunales, aun cuando
tenga muchas dudas de un resultado positivo a la pretensión formulada.
6. Para finalizar con
estas reflexiones, consideraciones y análisis de las figuras del arraigo laboral
y del arraigo para la formación, es bueno acudir a los textos de presentación
de la reforma por parte de las Oficinas de Extranjería, en este caso concreto
de la Barcelona, y es muy clara su explicación, en el documento que he tenido
oportunidad de conocer, cuando al abordar la figura del primero, se nos dice
que la reforma ha introducido una “reorganización de supuestos”, escindiendo
por una parte el arraigo laboral, art. 124, que requiere “trabajo regular”, y
el art. 127, es decir la colaboración con la ITSS, que requiere “trabajo
irregular”, insistiendo más adelante en el requisito básico de que la
acreditación de la actividad laboral debe ser la llevada a cabo “en situación
legal de estancia o residencia (bajo la cobertura de una autorización de trabajo)”,
si bien la solicitud debe presentarse cuando la persona que la efectúa se
encuentre en situación de irregularidad. En la presentación de la reforma, la
referencia al art. 127 se plantea como “nuevo supuesto de colaboración”
Respecto al arraigo para
la formación, se distinguen claramente (no creo que hubiera dudas al respecto,
y como puede comprobarse, en la reforma no se atendieron las peticiones de
acompañamiento de una autorización provisional de trabajo a la de residencia)
dos fases: la primera es la de autorización de residencia, “que no autoriza
para trabajar” (de 12 meses, prorrogables por el mismo período) y una segunda
en la que puede obtenerse la autorización de residencia y trabajo por cuenta
ajena.
IV. Análisis de las
Instrucciones 1/2022 de 10 de octubre.
1. Llega ya el momento
de analizar el contenido de la Instrucción SEM 1/2022, siendo de esperar y desear
que abra ya la vía a la tramitación de todas las solicitudes de autorización de
arraigo para la formación que están pendientes de conocimiento por las Oficinas
de Extranjería desde que entró en vigor la reforma del Reglamento e 16 de agosto.
Por si hubiera alguna
duda respecto a la regulación de los arts. 124 y 127 y a su renovada
configuración a efectos de obtener el arraigo, se afirma que dichos preceptos “crean
y articulan figuras concretas con alcance, objeto y elementos diferenciales propios”.
Se añade a continuación que la interpretación y aplicación de estas figuras “se
ha visto completada a través de Instrucciones y a través de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, enriqueciendo la definición de conceptos y
características de este tipo de autorizaciones, si bien han añadido complejidad
a la comprensión del conjunto de los elementos que rodean los arraigos”. Otra
vez permítanme que les diga que no deja de ser curioso que una Instrucción se
coloque en el mismo nivel o rango que la jurisprudencia del máximo órgano
jurisdiccional (en otra ocasión habrá que volver a como chirría cada vez más la
jerarquía normativa en la vida jurídica cotidiana), y que además se critique
implícitamente al TS por añadir “complejidad” cuando en realidad aquello que ha
hecho la Sala Contencioso -Administrativa ha sido interpretar la normativa de
la que debió conocer en un sentido más favorable a la posibilidad de acceder a
vías de regularización.
En fin, dando un valor
absoluto a aquello que regula la Instrucción, y que por mucho que así se diga
deberá pasar la prueba del algodón si hay conflictos de los que deban resolver
los tribunales, se afirma que las Instrucciones “tienen el objetivo de
garantizar una comprensión y aplicación uniformes y que proteja la seguridad
jurídica de los solicitantes, tanto de la figura del arraigo para la formación,
como los elementos comunes y distintivos de los supuestos de arraigo
preexistentes, que requieren una clarificación expresa”. Como puede
comprobarse, no hay nada que decir, al menos en estas Instrucciones, sobre la
problemática de la prueba para el arraigo laboral a la que he dedicado con
anterioridad mi explicación.
2. La instrucción
primera regula tipología de estudios y acciones permitidas “susceptibles de ser
solicitadas en el arraigo para la formación”, precisando y completando la
redacción del art. 124.4 del Reglamento, reiterando que la incorporación de las
personas solicitantes al mercado de trabajo solo podrá producirse tras la
finalización de los correspondientes estudios “con aprovechamiento”.
Interesa reseñar los
tipos de formación contemplados.
En primer lugar, la
formación reglada perteneciente al sistema de Formación profesional, con
concreción de que debe entenderse por formación reglada a tal efecto.
En segundo lugar, una
formación que lleve a la obtención “de la certificación de aptitud técnica o
habilitación profesional necesaria para el ejercicio de una ocupación
específica”.
En tercer lugar, la
formación promovida por los Servicios Públicos de Empleo, debiendo esta estar
incluidas en el catálogo de especialidades formativas, y con la obligación de
los solicitantes de estar previamente inscritos como demandantes de servicios
previos al empleo en los Servicios Públicos de Empleo “una vez que tengan
autorizado el arraigo por formación y dispongan de N.I.E. y sea programada y
autorizada la acción formativa a recibir por el servicio público de empleo
competente”, previéndose también ,y es obvio que será del todo punto necesario
para el éxito de esta posibilidad de formación, el establecimiento de un
sistema de cooperación interadministrativa entre las Oficinas de Extranjería y
los Servicios Públicos de Empleo.
Por último, en cuarto
lugar las titulaciones de “máster oficial de las universidades, cursos de
ampliación o actualización de competencias y habilidades formativas o
profesionales en el ámbito de la formación permanente de las universidades, así
como de otras enseñanzas propias de formación permanente”.
No cabe aquí sino
reiterar por mi parte aquello expuesto al examinar el art. 124.4 del Reglamento,
es decir la amplitud con la que se regula la posibilidad de llevar a cabo
alguna acción formativa que permite acceder a una autorización provisional de
residencia que sea el camino para obtener más adelante la de trabajo.
Sobre los títulos de formación cabe añadir la importancia de tener en consideración la reciente Orden EFP/942/2022,de 23 de septiembre, por la que se regula la oferta formativa del sistema de Formación Profesional en el ámbito laboral asociada al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales efectuada por las administraciones competentes, se establecen bases reguladoras, así como las condiciones para su financiación
Esta Orden, tal como
se dispone en el art. 1, tiene por objeto “ regular determinados aspectos de la
oferta formativa de formación profesional cuya competencia de gestión
corresponde a las administraciones laborales asociada al Catálogo Nacional de
Cualificaciones Profesionales... de las administraciones competentes y su
financiación”, y que va dirigida tanto a trabajadores ocupados como a personas
desempleadas que estén inscritas como demandantes de empleo.
Dicho sea
incidentalmente, pero con toda intención por mi parte para subrayar la
importancia de la formación no solo para obtener la regularización
administrativa sino también para mejorar las posibilidades de participar en la
vida laboral, y la reflexión se refiere tanto a las personas trabajadoras
nacionales como extranjeras, conviene poner de manifiesto los últimos datos
conocidos en el Informe de la OCDE sobre educación y cuya síntesis, con
especial atención para los datos españoles, se recogen en la página web delMinisterio de Educación y Formación Profesional : “Un mayor nivel
educativo se asocia a menudo con mejores perspectivas de empleo y España no es
una excepción. En 2021, la tasa de empleo entre las personas de 25 a 34 años
con educación terciaria en España es 19 puntos porcentuales más alta que entre
aquellos con un título inferior a la segunda etapa de educación secundaria y 9
puntos porcentuales más que entre aquellos con un título de segunda etapa de
educación secundaria o postsecundaria no terciaria. De media en los países de
la OCDE, la tasa de empleo entre las personas de 25 a 34 años con una
cualificación terciaria es 26 puntos porcentuales más alta que entre aquellos
con un nivel inferior a la segunda etapa de educación secundaria y 8 puntos
porcentuales más alta que entre aquellos con un título de segunda etapa de
educación secundaria o postsecundaria no terciaria. Si bien el vínculo positivo
entre el logro educativo y las tasas de empleo se mantiene tanto para hombres
como para mujeres en toda la OCDE, es particularmente significativo para las
mujeres. En España, el 49 % de las mujeres con un nivel educativo inferior a la
segunda etapa de educación secundaria están empleadas, frente al 77 % de las
que tienen un título terciario. En cambio, las cifras son del 66 % y del 80 %
para los hombres”.
3. Regreso a las
Instrucciones 1/2022, que precisan que la autorización provisional de
residencia que se conceda tendrá efectos desde “la fecha de concesión de la
autorización, no desde el inicio de la formación”, y que esta deber ser
“eminentemente presencial” (se admite por tanto que pueda haber contenidos de
la misma que puedan desarrollarse de manera no presencial, sin concretar
porcentajes) y que debe completarse en el período inicial de 12 meses o bien en
determinados supuestos durante la prórroga por el mismo período, posibilidad
existente cuando la actividad formativa se alargue más de los 12 meses iniciales,
o bien cuando no se supere con aprovechamiento y la persona solicitante vuelva
a matricularse para superarla adecuadamente. Siguiendo lo dispuesto en el art.
124.4 se recuerda que es posible modifica los estudios inicialmente
solicitados, “debiendo necesariamente acreditar en el plazo previsto de tres
meses desde la resolución de concesión de la autorización la matrícula en una
formación que cumpla los requisitos previstos en el artículo 124.4 y en estas
Instrucciones”, así como también que la Oficina de Extranjería podrá extinguir
la autorización “si la matriculación acreditada no cumple con los requisitos
previstos en el artículo 124.4 y en estas Instrucciones, o si no se acredita en
el plazo de tres meses desde la resolución de concesión de la autorización”.
En cualquier caso,
entiéndase que la referencia a las Instrucciones no deja de ser un recordatorio
de que aquello que debe respetarse es el Reglamento, dado que las Instrucciones
ahora analizada no pueden desviarse, jurídicamente hablando, de aquel.
4. La Instrucción
segunda regula la que se ha dado en llamar segunda fase de esta nueva modalidad
de arraigo, es decir la de obtención de autorización de residencia y trabajo
tras la finalización, con aprovechamiento, de la formación.
De una atenta lectura
del texto, y a salvo de observaciones o comentarios que se lleven a cabo por
otras personas del mundo jurídico (siempre digo que cuatro ojos, y si son seis
o más aún mejor, ven mucho mas que dos) no me ha parecido encontrar diferencias
con el art. 124.4 del Reglamento y sí la concreción de su contenido.
Así, el recordatorio
de que la autorización de trabajo que habilita para trabajar por cuenta ajena
está condicionada al alta en la Seguridad Social; que el contrato debe estar
obviamente relacionado con la formación recibida y acreditada, algo que no me
parece difícil de cumplir en atención a las amplias posibilidades que ofrece la
oferta formativa; sobre la presentación de un contrato de trabajo “que
garantice al menos el salario mínimo interprofesional o el establecido por el
convenio colectivo aplicable” hay una remisión a la Instrucción tercera, a la
que me referiré a continuación. Se recuerda, en aplicación del art. 124 que
este precepto, en su apartado 4, es el único aplicable a efectos de la posible
modificación de la autorización
provisional de residencia, ni y de la posterior de trabajo y sí que una vez
finalizada la vigencia conjunta de ambas “podrá modificarse esta circunstancia
excepcional a través del artículo 202, como el resto de circunstancias
excepcionales del artículo 124”. Baste
ahora recordar que el citado art. 202 regula el tránsito de la situación de
residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia,
residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de
trabajo.
5. La instrucción
tercera “clarifica” según se explica en la introducción “elementos vinculados
al tipo de contrato de trabajo presentado, tanto en la figura del arraigo para
la formación como en el arraigo social”, que se ha considerado necesario, (otra
cosa es que en la regulación se haya acertado) tras la reforma de la normativa
sobre contratación operada por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre y la apuesta
clara y decidida del cambio normativo por la estabilidad en el empleo,
explicándose cuáles son los “elementos de valoración del contrato”, listados en
dicha Instrucción, como “la firma por las personas empleadora y trabajadora, la
garantía del salario mínimo interprofesional o el salario establecido, en su
caso, en el convenio colectivo aplicable, en el momento de la solicitud, y el
número de horas de este, así como la
posibilidad de que se presente más de un contrato a estos efectos”, si bien
añadiendo inmediatamente a continuación que “algunos elementos, sin embargo,
como el tipo de contrato, o la forma de realizar el cómputo de horas y salario,
se ejemplifican y detallan en estas instrucciones en aras de una mayor
seguridad jurídica”. Cabe preguntarse si se trata de una mera ejemplificación y
detalle, o bien hay una modificación implícita, o explícita, del Reglamento.
Me explico. El apartado
1 de esta instrucción dispone que “a efectos de presentación de un contrato de
trabajo en las autorizaciones de arraigo social y arraigo para la formación, se
podrá aceptar cualquier modalidad contractual prevista en la normativa laboral
siempre que se acredite la percepción del Salario Mínimo Interprofesional en
cómputo global anual. Del mismo modo, también se podrán admitir contratos fijos
discontinuos o de naturaleza temporal, siempre que se cumpla el requisito de
Salario Mínimo Interprofesional en cómputo global anual, y el requisito de
horas semanales previsto en el artículo 124.2”.
Si la reforma laboral
apuesta claramente por la estabilidad ocupacional y la potenciación del
contrato indefinido, que ciertamente puede extinguirse, como ya era posible antes
de la reforma del Reglamento, tanto por causas objetivas como por motivos
disciplinarios, cabe preguntarse qué sentido tiene abrir el abanico de
modalidades contractuales, siempre que
se cumpla la percepción por la persona trabajadora del SMI “en cómputo global
anual” y el requisito de horas semanales, previsto en el art. 124.2 sólo para
el arraigo social. O dicho en otros términos, si aceptamos la contratación
temporal, por poner el ejemplo que más me interesa resaltar, deberá estar justificada,
no por el hecho de tratarse de su formalización con una persona trabajadora
extranjera sino por darse las causas o circunstancias que lo posibilitan al
amparo de los dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del art. 15 de la LET. Baste
ahora recordar que el contrato de trabajo de duración determinada “solo podrá
celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona
trabajadora”, y que para que se entienda que concurre causa justificada de
temporalidad “será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato
la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas
que la justifican y su conexión con la duración prevista”.
Me surge la duda, que
dejo aquí planteada para debate, de si se está reinterpretando el art. 124.4
del Reglamento, ya que en este se dispone que, una vez cumplidos los requisitos
para haber superado la actividad formativa con aprovechamiento, se concederá
por la Oficina de Extranjería una autorización de residencia y de trabajo por
dos años. Así, cabe la posibilidad, siempre que sigamos fielmente la
posibilidad abierta por la Instrucción tercera, 1, que durante ese período de
dos años pueda ser contratada la persona trabajadora extranjera no sólo con un
contrato indefinido, objetivo claro de la reforma laboral para todos los
trabajadores y trabajadoras, sino también con contratos fijos discontinuos o
bien con contratos temporales por circunstancias de la producción o de interinidad,
siempre y cuando, reitero a riesgo de parecer redundante en mi explicación ,
concurran las causas que permitan su celebración. No sé, lo digo con toda
sinceridad, si con esta regulación se adapta la normativa de extranjería a la
reforma laboral, o bien se ha hecho sólo una readaptación de la normativa anterior,
que regulaba el contrato de un año de duración, a las nuevas, o más exactamente
reformadas, modalidades contractuales de duración determinada, obviamente sin
olvidar la apertura hacia la contratación indefinida y fija discontinua.
La Instrucción tercera
abre la posibilidad, en su apartado 2, a que puede solicitarse información adicional
a la presentada en la solicitud de arraigo cuando el contrato aportado “genere
dudas fundadas sobre que sea un contrato real y efectivo”, debiendo estar la
denegación, cuando esta fuera la decisión de la autoridad competente, “adecuadamente
fundada y justificada”.
Acude la SEM, en apoyo
de esta medida, a la sentencia del TS (C_A) de 8 de noviembre de 2018 (Rec.1942/2017) , de la
que fue ponente el magistrado Wenceslao Francisco Olea, en la que la cuestión a
debate es una solicitud de residencia
temporal por razones excepcionales de arraigo social, del que reproduzco un
fragmento del fundamento de derecho segundo que avala la tesis de la Instrucción:
“Y es que no puede
desconocerse que la relación laboral que se exige para la concesión de la
autorización de residencia que nos ocupa, no viene establecida como un mero
requisito formal que se agote en sí mismo. Sería contrario a la lógica
pretender que basta con la mera aportación formal de un contrato de esa
naturaleza para estimar que es la aportación del documento el que vincula a la
Administración, cuando es lo cierto que lo que el precepto exige es la realidad
del contrato, la relación jurídica que el documento formaliza, contrato que
debe tener las circunstancias que se impone en la norma, en concreto, una
determinada duración, que ciertamente no ha de ser imperativamente cumplida,
porque ello llevaría a revocar la autorización si se deja sin efecto antes del
año exigido por el precepto, pero al menos deberá constatarse, cuando a la
Administración le genere dudas al respecto, que en las condiciones existentes
al momento de adoptar la decisión sobre la concesión de la autorización
solicitada, el contrato aportado tiene perspectivas de poder ser real y
efectivo en el tiempo que se impone”.
Con respecto al
apartado 3 de la Instrucción, hay una novedad con respecto a la regulación
contenida en el art. 124.2, ya que en este precepto uno de los requisitos para
poder acceder al arraigo social es “contar con un contrato de trabajo firmado
por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo
interprofesional o el salario establecido, en su caso, en el convenio colectivo
aplicable, en el momento de la solicitud, y cuya suma debe representar una
jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global y garantizar
al menos el salario mínimo interprofesional. El contrato podrá tener una
duración de mínimo 20 horas en los casos que se acredite tener a cargo menores
o personas que precisen medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad
jurídica”. Nada se dice en este norma de cuál es el salario a percibir en el supuesto
del contrato de duración mínima de 20 horas, y en este punto la Instrucción dispone
que las retribuciones “serán conformes a la legislación laboral, por lo que los
salarios ofrecidos han de ser en proporción a las horas trabajadas”, añadiendo
de forma didáctica el ejemplo de que “en un contrato indefinido por 20 horas
semanales han de acreditar que percibirán, al menos, el 50% del SMI, esto es,
7.000 euros anuales en 2022”.
No cabe duda, dicho
sea incidentalmente, de que todos los contratos laborales han de ser conformes
a la normativa reguladora de las relaciones de trabajo, siendo cuestión
distinta que el legislador ponga el acento en la percepción del SMI “total” en
cualquier caso, a excepción de tales contratos de 20 horas como mínimo, y que
por ello admita la existencia de uno o varios contratos a tiempo parcial.
Por último, el apartado
4 se adecúa a los términos del Reglamento cuando dispone que en el supuesto de
solicitud de arraigo social que acompaña informe sobre exención de la necesidad
de disponer de contrato, “los medios podrán provenir de un familiar residente
legal con el que conviva”, siendo equivalentes al “100% de la renta garantizada
por el Ingreso Mínimo Vital (IMV), considerando la unidad de convivencia del
solicitante”. Para 2022 las cuantías son las recogidas en este enlace según cuál sea la unidad de convivencia, y para 2023 habrá que estar a lo
dispuesto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, cuya tramitación
parlamentaria como Proyecto de Ley ha iniciado recientemente su andadura
parlamentaria
6. La Instrucción
cuarta regula la posibilidad de prórroga de las autorizaciones de residencia
temporal por motivos de arraigo, poniéndola en relación con el art. 130 del
Reglamento. Me interesa reseñar, remitiéndome en todo lo demás a explicaciones
anteriores, que se repite una vez más que el arraigo para la formación “únicamente
podrá prorrogarse una única vez por doce meses, en los términos previstos en el
artículo 124.4 y estas instrucciones”, y que “por la propia naturaleza excepcional
de esta figura”, no será posible que una misma persona sea titular de este
mismo supuesto de arraigo “más de una vez en un periodo de tres años”, una
forma muy clara de indicar que la formación debe adquirirse en un periodo
inferior, algo que además es coherente con la regulación de la duración del
periodo formativo, incluso prorrogado, que no puede superar los 24 meses.
7, Por último, la
Instrucción quinta, que lleva por título “requisitos comunes a las
autorizaciones de residencia temporal por motivos de arraigo”, regula, tal como
se explica en la introducción, “los elementos comunes de las figuras de arraigo
de acuerdo con el artículo 128, con la pretensión de aclarar y unificar la
interpretación y requisitos aplicables”, en donde se reitera qué debe
entenderse por permanencia continuada en España (ausencias no superiores a 120
días en tres años, o 90 días en dos) y cuándo debe presentarse el certificado de
antecedentes penales con respecto a los cinco años anteriores a la entrada en
España, concretándose que “si el solicitante no hubiera residido en los últimos
cinco años en su país de origen, no será necesario aportar este, en cuanto el
artículo 128 no exige certificado del país del que sea nacional, sino del país en
el que hubiese residido con anterioridad a su entrada en España”, no siendo
necesaria su presentación, en supuestos de nueva solicitud, si el solicitante “acredita
haber permanecido en España desde la última solicitud”, salvo que la Oficina de
Extranjería considere que existen “razones fundadas para dudar de la permanencia
en España durante ese periodo del solicitante, y por ende del certificado de antecedentes
penales”, pudiendo en tal caso requerir un nuevo certificado actualizado.
V. Anotación final.
Concluyo aquí estas
primeras notas sobre las primeras Instrucciones dictadas casi dos meses después
de la entrada en vigor de la reforma del Reglamento de extranjería.
Visto ya en
perspectiva, me parece que todos, y no solo el MISSMI, pecamos de optimismo al
creer que tendría una aplicación inmediata, o dicho en otros términos, que las
Instrucciones se iban a dictar inmediatamente, siempre teniendo en cuenta el
objeto perseguido por la norma de facilitar la regularidad, primero de residencia
y después de trabajo, de la población trabajadora extranjera en situación
irregular.
No fue así, y ahora
cabe esperar, y no solo desear, que se agilice especialmente toda la tramitación
de las solicitudes de autorización de arraigo para la formación, siendo conscientes
de que al mismo tiempo seguirá habiendo muchos problemas para lograr la
regularización de personas extranjeras de colectivos importantes, como por
ejemplo quienes prestan sus servicios en el hogar familiar, antes las obvias
dificultades jurídicas de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, como ejemplo significativo de más de una duda jurídica que sigue sin
estar resuelta. Mientras tanto, cabrá estar atentos a como aplican las Oficinas
de Extranjería estas Instrucciones, y prestar atención a las valoraciones, jurídicas
y sociales, que se realicen por las autoridades ministeriales y por las organizaciones
sociales, algo de lo que no se dispone aún cuando finalizo la redacción de este
texto.
Buena lectura.
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