1. La entrada que
ahora publico podría ser muy breve, ya que basta con acudir al fundamento de
derecho primero de la sentencia anotada para encontrar la respuesta, que será
la misma que la que dio el Tribunal Supremo en una resolución anterior, siendo las
diferencias existentes, que no afectarán ni a la argumentación ni al fallo, en
primer lugar que en la sentencia de 2 de diciembre de 2021 se trataba de la
sanción impuesta a una Empresa de Trabajo Temporal y en la ahora anotada la
parte recurrente es la empresa en la que prestaron servicios las y los
trabajadores cedidos, y en segundo término, que el precepto sobre el que se debatió
su aplicación en la primera resolución judicial fue el art. 18 de la Ley sobre
infracciones y sanciones en el Orden Social, que regula las infracciones cometidas
por las ETTs, mientras que en el caso ahora enjuiciado el precepto sobre el que
gira la discusión jurídica es el art. 19, que regula las infracciones de las
empresas usuarias.
Antes de acudir al
citado fundamento de derecho primero hemos de recordar, obviamente, cual es la
sentencia tratada, que no es otra que la dictada por la Sala de lo Social del
TS el 29 de junio de 2022 , de la que fue ponente el magistrado
Sebastián Moralo, también integrada por la magistrada María Luisa Segoviano y
los magistrados Ángel Blasco, Ricardo Bodas e Ignacio García-Perrote.
La resolución judicial
estima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su
preceptivo informe y en el que abogaba por la improcedencia, el recurso de
casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Junta de Andalucía
contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Andalucía (sede Málaga) el 9 de enero de 2019 , de la que fue ponente el magistrado
Francisco Javier Vela.
La Sala autonómica
había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga el 8 de febrero
de 2018. La sentencia de instancia había desestimado la demanda interpuesta por
la parte empresarial contra la sanción impuesta por la autoridad laboral de
70.000 euros, como falta muy grave en su grado medio de acuerdo a los arts.
39,1 y 2 y 40.1 c) de la LISOS, mientras que el TSJ estimó que la actuación
empresarial debía tipificarse como falta grave y ser la cuantía de la sanción
impuesta de 3.125 euros.
El amplio resumen
oficial de la sentencia del TS, que permite tener un muy buen conocimiento del
conflicto es el siguiente: “NORWEGAIN AIR. Cesión ilícita de 74 trabajadores
durante casi tres años para desempeñar funciones estructurales de la empresa
usuaria. Debe tipificarse como falta muy grave conforme al art. 8.2 LISOS, y no
como falta grave, aunque en la cesión ilícita interviniera una ETT. No se trata
de una simple utilización indebida del contrato de puesta a disposición, que
afectaría únicamente a la ETT y a la usuaria, sino de una cesión ilícita, que
implica, además, a los trabajadores sometidos al tráfico ilícito. Reitera STS
2/12/2021, rcud. 4701/2018, mismos hechos y sentencia de contraste”.
2. La Sala subraya
en el citado fundamento de derecho primero que los elementos fácticos y jurídicos
del caso ahora enjuiciado, y a excepción de las diferencias antes apuntadas, “son
sustancialmente concordantes en ambos asuntos; la cuestión sometida a nuestro
conocimiento es asimismo coincidente; y la sentencia invocada de contradicción
es igualmente la misma”, añadiendo inmediatamente a continuación, y con una coherencia
muy razonable, que “vamos a sujetarnos al tenor literal de lo que en nuestra
precitada sentencia dijimos”.
La sentencia de 2
de diciembre de 2021 fue objeto de detallada atención por mi parte en la
entrada titulada “Cesión ilegal de personal contratado por ETT a empresausuaria. Tipificación como falta muy grave al ser de aplicación el art. 43 dela LET” En esta, detallé los datos fácticos en estos términos:
“Partimos de la apertura, por parte de
Norwegian, de su base en el aeropuerto de Málaga el 1 de marzo de 20212, con
personal puesto a su disposición por Adecco ETT “para cubrir los puestos de
trabajo de tripulantes de cabina de pasajeros y de las dos coordinadoras con
las que ha contado la empresa”.
Pues, bien, “1º El 19.5.15, la
Inspección de Trabajo acudió al centro de trabajo que la mercantil Norwegian
tiene en el Aeropuerto de Málaga, oficinas 28 y 29 de la Terminal 2, levantando
Acta de Infracción: proponiendo una sanción de 70.000 euros por una falta muy
grave del art. 8.2 de la LISOS, consistente en la contratación de trabajadores
para cederlos legalmente a otra empresa de forma fraudulenta para cubrir
necesidades permanentes de la empresa usuaria. Esta propuesta de sanción,
previo trámite de alegaciones, fue elevada a definitiva por resolución de la
Delegación Territorial de la Consejería demandada.
2º Interpuesto recurso de alzada se
desestimó el mismo.
3º "Norwegian Air Shuttle
Asa", desde la apertura de su base en Málaga, ha utilizado únicamente trabajadores
cedidos por la empresa de trabajo temporal ADECCO TT SAU ETT respecto de los
tripulantes de cabina de pasajeros y a las dos coordinadoras con las que ha
contado la empresa desde la apertura de la base en Málaga.
Desde el 1.3.12 hasta el 31.12.14 la
empresa ha dispuesto de 74 trabajadores a través de la ETT, sin contar con una
plantilla propia para prestar los servicios de navegación aéreo originarios en
la base de Málaga y otras del territorio español. Los contrataba con contratos
eventuales por acumulación de tareas de manera continuada.
A partir del 30.12.14 se hacen públicos
los acuerdos de constitución de la filial española de la empresa
"Norwegian Air Resources Spain SL" en la que con fecha de 1.1.15 se
incorporan 49 tripulantes de cabina de pasajeros provenientes de la empresa
ADECCO ETT a los que se suman posteriormente 8 tripulantes de cabina".
3. A diferencia de lo ocurrido en el
caso actual, en el anterior el órgano jurisdiccional de instancia había
estimado parcialmente la demanda interpuesto por Adecco ETT, al considerar que
la infracción cometida por haber cedido personal a Norwegian Air Shuttle ASA para cubrir necesidades
permanentes de esta era constitutiva, al amparo de lo dispuesto en la LISOS, de
falta grave, y no de falta muy grave como así había sido considerado por la
autoridad laboral, rebajando la cuantía de la sanción impuesta de 70.000 a 3.125
euros. El recurso de suplicación interpuesto por la Junta de Andalucía fue
desestimado por sentencia del TSJ andaluz dictada el 31 de octubre de 2018 , de la que fue ponente el magistrado Ernesto Utrera.
Tanto en el litigio anterior como en el
ahora analizado se aportó como sentencia de contraste en el RCUD la dictada por
el TSJ de Castilla – La Mancha dictada el 12 de mayo de 2016 , de la que fue ponente el magistrado
José Montiel. En consecuencia, el TS apreciará, en los mismos términos que en
este punto con el informe del Ministerio Fiscal, que existe la contradicción de
doctrina obligatoriamente requerida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de
la Jurisdicción Social para su admisión a trámite, ya que en ambos se debate, y
se llega a resultados opuestos, “si la conducta enjuiciada, consistente en la
utilización de trabajadores contratados por una ETT para cubrir necesidades permanentes
de la usuaria durante años, es subsumible en el art. 8.2 o en el art. 19. 2 b)
LISOS, este último que, además de norma especial, establece una sanción
inferior”.
Antes de entrar a conocer del fondo del
asunto, la Sala desestimará la excepción procesal formal alegada por la ETT,
Adecco, de no cumplir el RCUD interpuesto por la recurrente los requisitos
requeridos por la normativa procesal laboral al no exponer a su parecer “una
relación precisa y circunstanciada de la contradicción”, tesis rechazada de
plano por el alto tribunal que de forma clara y contundente razona que “El
imparcial análisis del escrito de recurso permite constatar que contiene una
apropiada expresión de la identidad existente en los hechos, pretensiones y
fundamentos de las sentenciasen comparación, razonando suficientemente al
respecto y cumpliendo adecuadamente con las exigencias legales a tal efecto”.
Como
fundamentación del RCUD se alega infracción del art. 8.2 y aplicación indebida
del art. 19.2 b) de la LISOS, de la doctrina establecida en la sentencia del TS
3 de noviembre de 2008, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, y
todo ello en relación con el art. 6.2 de la Ley 14/1994 de 1 de junio.
4. Con prontitud centra la Sala la
cuestión a dar respuesta, que no es otra que la de determinar si la celebración
de 74 contratos de puesta a disposición entre la empresa usuaria (Norwegian) y
la ETT (Adecco) para cubrir necesidades permanentes de aquella “debe sancionarse
como falta grave del art. 8.2 o como falta muy grave del art. 19.2 LISOS”, y
con la misma rapidez manifiesta en el fundamento de derecho primero que, a la
vista de la coincidencia entre ambos casos, “vamos a sujetarnos al tenor
literal de lo que en nuestra precitada sentencia dijimos”, por lo que en este
momento es plenamente conveniente a mi parecer reproducir mi examen de la
sentencia de 2 de diciembre de 2021:
“... La Sala repasa todo el marco
normativo aplicable, partiendo del art. 43 de la LET y pasando por el art. 6.2
de la Ley 14/1994, que regula cuando pueden celebrarse contratos de puesta a
disposición entre una ETT y una empresa usuaria, el art. 8, que regula los
supuestos en los que está prohibida la celebración de tales contratos, y
llegando a los ya citados arts. 8.2 (falta muy grave) y 18. 2 c) (falta grave)
de la LISOS, añadiendo la mención al art. 19.2 b), que tipifica como grave las
infracciones de las empresas usuarias al “formalizar contratos de puesta a
disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del
artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, o
para la cobertura de puestos de trabajo respecto de los que no se haya
realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos”.
Acudiendo a la dicción literal del art.
43.2 LET, el TS afirma con claridad y de forma indubitada que cuando una ETT
cede personal a una empresa usuaria sin respetar los términos establecidos en
dicho precepto, se produce una cesión ilegal de mano de obra, falta muy grave
según lo dispuesto en el art. 8.2 LISOS, ya que este precepto, se subraya,
“sanciona como tal a la cesión ilegal de trabajadores, fueren quienes fueren
sus responsables”.
Esta precisión es importante para
diferenciar el supuesto de aquellos otros contemplados en el art. 6 y 8 de la
Ley 14/1994, relacionados con los arts. 18 y 19 de la LISOS, que tipifican las
infracciones empresariales descritas como faltas graves, no contemplando el
supuesto expreso de cesión ilegal de mano de obra regulado en el art. 43.2 de
la LET que es, insiste la Sala, “una infracción muy grave, a tenor con lo
dispuesto en el art. 8.2 LISOS, que tipifica como tal cualquier modalidad de
cesión ilícita de trabajadores, fuere quien fuere su autor”. En definitiva, al
no estar tipificado expresamente esta infracción en los arts. 18 (para las
ETTs) y 19 (para las empresas usuarias) de la LISOS, no es posible calificarla
como falta grave, como así lo han hecho, erróneamente a juicio del TS, tanto la
sentencia de instancia como la dictada en suplicación.
Para fundamentar con mayor fuerza
jurídica si cabe su tesis, la Sala acude a la jurisprudencia sentada en la ya
citada sentencia de 3 de noviembre de 2008 y la de 19 de febrero de 2009, de la
que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro.
En la primera, en el último párrafo del
fundamento de derecho cuarto puede leerse que “… nos encontramos con que la ETT
recurrente cedió a la empresa usuaria a través de los correspondientes
contratos de puesta a disposición al trabajador demandante, y ello para llevar
a cabo actividades normales, ordinarias y permanentes en el seno de la empresa
usuaria, con lo que la temporalidad aparente que figuraba en los contratos de
trabajo se veía desvirtuada, como acertadamente razona la sentencia recurrida,
hasta constituir una verdadera interposición ilícita de mano de obra, incluible
en el artículo 43. 1 ET, con los efectos de solidaridad contemplados en el
número 3 del mismo precepto”.
De la segunda, creo conveniente
reproducir el apartado 3 del fundamento de derecho cuarto: “En nuestro parecer,
la expresión legal examinada [«los términos que legalmente se establezcan»] no
comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias
y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por
la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos
en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la
formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo
hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de
cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades
permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta
claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC. Y la doctrina
es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse
solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de
contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes
de la empresa usuaria”.
... Tras exponer la jurisprudencia
aplicable, y haber analizado todo el marco normativo aplicable, el TS vuelve al
caso concreto enjuiciado y procede a recordar los datos fácticos más relevantes
del litigio, anteriormente expuestos, concluyendo que la doctrina correcta es
la de la sentencia de contraste ya que (vid fundamento de derecho cuarto) “la
conducta sancionada no es, como defiende la sentencia recurrida, la simple
utilización indebida de contratos de puesta a disposición para supuestos
distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que
se regulan las empresas de trabajo temporal, o para la cobertura de puestos de
trabajo respecto de los que no se haya realizado previamente la preceptiva evaluación
de riesgos, cuya comisión afectaría exclusivamente a la ETt y a la empresa
usuaria, sino de una cesión ilegal de trabajadores en toda regla, ejecutada por
ambas empresas con la finalidad de ceder ilegalmente a trabajadores de la ETt a
la empresa usuaria, que debe reputarse falta muy grave, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 8.2.c LISOS, que no excluye, de ninguna manera, a las ETt,
cuando éstas ceden trabajadores sin atenerse a los límites legales”.
Dado que las contrataciones efectuadas
fueron efectuadas por la ETT para poder a disposición de la empresa usuaria
personal que iba a cubrir necesidades permanentes de esta, es claro que se fue
mucho más allá de los límites establecidos en el art. 6.2 de la Ley 14/1994,
dándose el supuesto regulado en el art. 43.1 de la LET, concluyendo la Sala con
una afirmación que merece reproducirse en su totalidad, dada la mezcla que
contiene de análisis jurídico y de acercamiento a la realidad social, en cuanto
que estamos en presencia de un supuesto en que se han utilizado subterfugios
legales para limitar el derecho a la estabilidad en el empleo que tiene todo
trabajador si la contratación no encaja estrictamente dentro de los supuestos
de temporalidad regulados en la LET y a los que se remite la Ley 14/1994.
Para el TS “si la cesión ilícita de
trabajadores, ejecutada por una ETt, quedara reducida a falta grave, derivada
de la utilización indebida de los contratos de puesta a disposición, se
produciría un efecto perverso, toda vez que, siendo las ETt, s las únicas
empresas autorizadas para la cesión de trabajadores, siempre que se ajusten a
la legalidad, tal y como dispone el art. 43.1 ET, podrían ceder ilícitamente a
trabajadores, desbordando su papel legal de manera desmedida, con una
penalización muy inferior al resto de empresas, loque comportaría un trato
desigual totalmente injustificado”.
5. En conclusión, y regreso a la
sentencia de 29 de junio, la Sala acoge el RCUD, ya que quedó acreditado que la
ETT cedió ilícitamente a 74 trabajadores a la empresa usuaria en un período
dilatado de tiempo (casi tres años) para el desempeño de funciones
estructurales, debiendo calificarse dicha conducta calificarse como falta muy
grave, a tenor con lo dispuesto en el art. 8.2.c LISOS, “siendo razonable la
apreciación en grado medio, efectuada por las resoluciones recurridas, toda vez
que la cesión ilegal afectó a un gran número de trabajadores, a quienes se
privó de su legítimo derecho a la estabilidad en el empleo y se prolongó
durante un período dilatado, así como el importe de la sanción impuesta, que
asciende a 70.000 euros, dentro de los límites del art. 40.1.c LISOS para las
faltas muy graves”.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario