domingo, 29 de mayo de 2022

Vigilantes de seguridad. Requisitos para la tarjeta de identificación profesional. La empresa no es competente para recabar antecedentes penales. Notas a la sentencia del TS de 12 de mayo de 2022, que confirma la dictada por la AN el 10 de febrero de 2020.

 

I. Introducción.

1. El jueves 26 de mayo el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicaba una amplia y detallada nota de prensa , titulada “El Tribunal Supremo declara contrario a derecho que una empresa de seguridad privada requiera a los trabajadores una declaración de que carecen de antecedentes penales”, acompañada del subtitulo “Recuerda que es competencia de la Administración la expedición o extinción de la habilitación profesional a los vigilantes de seguridad”.

En dicha nota se explica que el alto tribunal confirma una sentencia anterior de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, destacando que “el tribunal explica que los antecedentes penales son datos de carácter personal que están sujetos al deber de confidencialidad por lo que su conocimiento no es público y se trata de datos protegidos por el derecho fundamental a la protección de datos que emana tanto del artículo 18.4 de la Constitución como del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, así como también que “no hay norma de rango legal que ampare la actuación de la empresa para recabar los datos personales relativos a condenas o infracciones penales dolosas, con independencia de que la información haya sido consentida por el trabajador porque se trata de datos personales que gozan de protección especial”.

Justamente, ese mismo día, y en el marco de nuestro XXXII Congreso nacional de la AsociaciónEspañola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social  teníamos oportunidad de escuchar una ponencia con muchos puntos de conexión con la temática de la protección de datos, a cargo del profesor Miguel Rodríguez-Piñero Royo  , titulada “Acceso al empleo, formación y contratación en el contexto digital”, en el panel de trabajo que compartió con la profesora María Luz Rodríguez  , que dedicó su ponencia al examen de “Nuevas formas de empleo digital”. Me quedo de la ponencia del profesor Rodríguez-Piñero Royo con una tesis que me parece el núcleo central de la misma, cual es que “... de la misma manera que se está construyendo un Derecho digital del Trabajo podemos sostener que lo está haciendo el Derecho del Empleo digital, que englobaría las reglas que gobiernan el funcionamiento del mercado de trabajo en fases avanzadas de su proceso de digitalización, y el estatuto jurídico de los sujetos que operan en este”.

Leí la nota de prensa, que no acompañaba el texto de la sentencia, el viernes 27 por la mañana, poco antes de iniciase el segundo día del Congreso  , dedicado a presentación de proyectos de investigación y de comunicaciones presentadas por las y los miembros de la comunidad jurídica laboralista, además de la conferencia de clausura, a cargo del profesor Jesús Martínez   y de entrega de premios a las dos mejores comunicaciones, así como también a la exposición de la tesis doctoral que había obtenido el premio que anualmente concede la AEDTSS, y por supuesto la presentación de las conclusiones generales, que llevó a cabo con claridad y precisión el profesor David Montoya 

Aunque todas la comunicaciones tenían indudable interés, había que seleccionar un grupo de ellas, relacionado con uno de los cuatro paneles de trabajo de la conferencia, y me decidí por el del panel 4, dedicado a “La gestión laboral a través de algoritmos”, y desde luego no erré en absoluto con la selección, ya que tuve oportunidad de escuchar, en apretada síntesis por razón del poco tiempo disponible, las comunicaciones presentadas por las profesoras María Carmen Aranda     , Ana García     , Laura María Melián ,  Ana Belén Muñoz      , Raquel Poquet   , Rosa María Rodríguez    , Iván Vizcaino  y Helena Ysàs 

2. Y ya después de la finalización del Congreso, al efectuar al día siguiente un repaso a las últimas sentencias del TS publicadas en CENDOJ, encontré la que motiva la presente entrada, de fecha bien reciente, 12 de mayo   , de la que fue ponente la magistrada María Luz García Paredes, en Sala también integrada por las magistradas Rosa María Virolés y Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Ignacio García-Perrote y Ángel. Justamente con este último habíamos tenido oportunidad de mantener una conversación durante el Congreso, ya que fue el moderador del tercer panel, dedicado a “Derechos de información, transparencia y digitalización”, que contó con la excelente ponencia de la profesora YolandaValdeolivas    y la no menos interesante interlocución a cargo del profesor Adrián Todolí   

Como ya he indicado, la resolución judicial https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0b51f8c3f351d52d/20220527  desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación de la empresa, y confirma la sentencia dictada por la Sala de loSocial el 10 de febrero de 2020 , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, que había estimado la demanda interpuesto por el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada.

El breve, pero muy claro resumen de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “Practica empresarial consistente en solicitar de los trabajadores de nueva incorporación declaración de carecer de antecedentes penales. Dicha práctica es contraria a derecho por afectar a datos de carácter personal de naturaleza penal y no venir amparada en norma de rango legal. Se confirma la sentencia recurrida, estimatoria de la demanda”. El mucho más escueto, y descriptivo, resumen de la sentencia de la AN es este: “La cuestión se centra en determinar si resulta ajustada a derecho la práctica empresarial en virtud de la cual se solicita a los vigilantes de seguridad de nueva incorporación, un certificado o declaración de no estar incurso en antecedentes penales”.

Dado que ya tuve oportunidad de analizar con atención, en una anterior entrada  , la sentencia de la AN, me ha parecido interesante proceder al examen de la dictada por el TS, que pone de manifiesto con toda claridad la carencia de un marco legal que habilite a la empresa de seguridad a solicitar la declaración de la persona trabajadora de la carencia de antecedentes penales. Por ello, sintetizo en primer lugar mi explicación de la sentencia de la AN para pasar, posteriormente, al análisis de la dictada por el TS.

 

II. Sentencia de la AN de 10 de febrero de 2020.   

 “La AN estima la demanda deducida por ASTSP contra SECURITAS y condena a la empresa a eliminar la práctica de todos sus centros de trabajo de solicitar a los trabajadores de nueva incorporación, un certificado o declaración de no estar incurso en antecedentes penales, por cuanto que se considera que trata de un tratamiento ilícito de datos de carácter personal”.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

.. El litigio que analizo en esta entrada se inicia en sede judicial con la presentación de una demanda en procedimiento de conflicto colectivo el 13 de junio de 2019 por parte del sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada (ASTSP).

Tras una suspensión del acto de juicio, convocado inicialmente el 10 de septiembre, se celebró el 5 de febrero, ratificándose la parte demandante en su pretensión, pidiendo la condena de la empresa “a eliminar la práctica de todos sus centros de trabajo de solicitar a los trabajadores de nueva incorporación, un certificado o declaración de no estar incurso en antecedentes penales”. El grupo de personas trabajadoras afectadas por el conflicto eran las subrogadas de otras empresas de seguridad. La argumentación de la parte demandante, que será sustancialmente acogida por la AN, era en primer lugar que aquello que se solicitaba, los antecedentes penales, eran datos privados del sujeto trabajador y que a estos sólo se podía acceder, en cumplimiento de la normativa vigente por las personas y autoridades previstas expresamente en la normativa aplicable, añadiendo más concretamente que la legislación en materia de seguridad privada atribuía a la Policía nacional la gestión de las tarjetas de identificación profesional (TPI) de los vigilantes de seguridad y a la Guardia civil la de las licencias de armas, “sin que las empresas de seguridad privada tengan competencia alguna en la materia”. 

La oposición a la demanda por la representación letrada de la parte demandada se centró primeramente en que las y los vigilantes de seguridad deben disponer de TIP, lo que implica carecer de antecedentes penales, y que tal requisito debe cumplirse durante todo el tiempo de vigencia, diez años, de aquella. Para rechazar la pretensión de la parte demandante argumentó, tratando de devaluar a mi parecer en gran medida la hipotética vulneración alegada por ASTSP, que realmente “no se requería a los trabajadores un certificado de antecedentes penales, sino simplemente una declaración”, y si quieren más devaluación añadan que se expuso que la empresa “no se había despedido o sancionado a nadie por negarse a prestarla”.

Leída la argumentación de la parte demandada me pregunto para qué servía realmente la “petición” de la empresa si las y los vigilantes de seguridad subrogados de otras empresas ya disponían, al menos teóricamente, de la TIP porque es requerida para el ejercicio de la profesión y ello implica carecer de antecedentes penales en los términos dispuestos en el art. 28.1 de la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad Privada, ya que para poder obtener la habilitación profesional se requiere entre otros “e) Carecer de antecedentes penales por delitos dolosos”.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, y como complemento indispensable de la argumentación de las partes, tenemos conocimiento de que la empresa pasaba a la firma del personal subrogado un formulario en el que quien firmaba declaraba que “en los países en los que se ha residido se carece en los últimos cinco años de antecedentes penales en vigor”. También, tal como expuso la parte demandada, que aun cuando la parte trabajadora se negara a suscribir la declaración la empresa procedía a incorporarla a la plantilla “por venir tal subrogación impuesta por el Convenio colectivo estatal de seguridad privada”, (art. 14) y que nadie había sido despedido por negarse a suscribir la declaración solicitada.

... Centrados los términos del debate litigioso, la Sala procede a su examen y parte primeramente de la consideración de los antecedentes penales como datos de carácter personal, acudiendo a la normativa europea y estatal aplicable en materia de protección de datos.

En efecto, el art. 4, apartado 1, del Reglamento UE 2016/679  dispone que se entiende por datos personales “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”. Dichos datos deben ser objeto de tratamiento, entendiendo por tal “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”.

Lógicamente la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, se ajusta a los dispuesto en la normativa comunitaria, siendo además importante añadir que el art. 10, que sigue al mismo precepto de la norma comunitaria, regula expresamente el tratamiento de datos de naturaleza penal, disponiendo en su apartado 1 que “El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, solo podrá llevarse a cabo cuando se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión, en esta ley orgánica o en otras normas de rango legal”. 

A los efectos del litigio que estoy analizando es claro que nos encontramos en el marco de una relación contractual laboral asalariada, siendo de aplicación el art. 6.1 b) del Reglamento UE, que dispone que “el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales”. Pues bien, del cuidado examen que realiza la Sala de la normativa europea y estatal aplicable en materia de protección de datos es claro que la “petición” (desprovisto su incumplimiento de toda sanción tal como hemos conocido con anterioridad) de suscribir un documento en el que se diga por la parte trabajadora que no tiene antecedentes penales tendría validez jurídica si fuera necesaria para la ejecución del contrato y si la empresa dispusiera de habilitación legal para tal solicitud.

 .. Llegados a este punto, hemos de acudir, como hace la Sala, a la normativa estatal en materia de Seguridad Privada, la citada Ley 5/2014, en cuyos arts. 11.1, 12.1 c), 12.2, 26.1, 27 y 28 se encuentran referencias suficientes para conocer quienes están habilitados para velar por el cumplimiento del requisito profesional requerido para obtener la TIP y por tanto para su concesión. 

De dichos preceptos, que son transcritos en la sentencia, me interesa destacar sucintamente el art. 12 1 c), que dispone que es competencia de la Administración general del Estado, a través del Ministerio del Interior y, en su caso, de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, el ejercicio de las facultades de “la habilitación e inhabilitación del personal de seguridad privada, y la determinación del armamento, documentación, uniformidad, distintivos y medios de defensa de dicho personal, así como la acreditación, en todo caso, de los ingenieros y técnicos de las empresas de seguridad y de los operadores de seguridad”. Igualmente, el art. 27, que es claro e indubitado en cuanto a quien otorga la habilitación profesional, disponiendo que “1. Para el ejercicio de las funciones de seguridad privada, el personal al que se refiere el artículo anterior habrá de obtener previamente la correspondiente habilitación del Ministerio del Interior, en los términos que reglamentariamente se determinen. 2. A quienes soliciten la habilitación, previa comprobación de que reúnen los requisitos necesarios, se les expedirá la tarjeta de identidad profesional, que incluirá todas las habilitaciones de las que el titular disponga. La tarjeta de identidad profesional constituirá el documento público de acreditación del personal de seguridad privada mientras se encuentra en el ejercicio de sus funciones profesionales. 3. La habilitación de todo el personal de seguridad privada corresponderá a la Dirección General de la Policía, excepto la de los guardas rurales y sus especialidades que corresponderá a la Dirección General de la Guardia Civil”. (la negrita es mía).

De toda la normativa europea y estatal aplicable se deduce con claridad, y comparto el criterio de la Sala, que la empresa de seguridad privada no tiene atribuida ninguna intervención en la gestión y expedición de la TIP, ya que ello es competencia de las autoridades gubernativas referenciadas, a quienes les corresponde recabar datos referentes a antecedentes penales de quienes desean ser contratados o contratadas como vigilantes de seguridad, “tanto para la inicial expedición de la misma, como para el mantenimiento de ésta durante su vigencia, siendo tal autoridad pública, la única a la que faculta para el tratamiento de los datos relativos a los antecedentes penales”. La intervención de la empresa de seguridad es meramente la de comunicar las altas y bajas del personal contratado (directamente o subrogado por norma convencional) al Registro Nacional, para que “las autoridades competentes comprueben si tal personal se encuentra en posesión de la habilitación correspondiente”.

No pierde la oportunidad la Sala, tras la argumentación jurídica anterior, de criticar la actitud empresarial, ya que en modo alguno la negativa a la firma del documento lleva aparejado perjuicio alguno para la parte trabajadora, con lo que ciertamente, y este es mi parecer, carece de relevancia jurídica tal petición. Y añade a mayor abundamiento algo que no deja ser jurídicamente relevante y que quizás este ayudando a “descubrir” la auténtica razón de la petición empresarial. En efecto, la petición de la empresa hace referencia a todo tipo de condenas penales en los últimos cinco años, “lo que incluye tanto las que no han generado antecedentes por no ser firmes, como aquellas que siendo firmes han dado lugar a antecedentes ya cancelados”, información que excede con creces de aquellos requisitos necesarios para la obtención y mantenimiento de la habilitación profesional en el supuesto hipotético, que la Sala reitera que no es así, de que la empresa hubiera podido recabar datos de antecedentes penales.

III. Sentencia del TS de 12 de mayo de 2022.

1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando la modificación de hechos probados y alegando la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.

La desestimación de los tres primeros motivos del recurso, basados en el apartado d) se justifica por la Sala en la falta de relevancia que las modificaciones propuestas tendrían para la modificación del fallo, así como también en que alguna de las solicitadas no se trataría de un hecho sino de una alegación que encontraría su correcto encaje jurídico en el apartado e).

Así, no tiene importancia que se pida que el conflicto afectaría tanto a trabajadores subrogados como a los que fueran de nueva contratación directa, ya que, con independencia de la mayo o menor precisión de la pretensión contenida en la demanda, la parte dispositiva de la sentencia de la AN “no limita la condena a la práctica empresarial respecto del personal subrogado, sino que lo es respecto de todo el personal de nueva incorporación, sin distinción alguna de su procedencia”. También, decae la solicitud empresarial de que se añada que la firma del documento que se solicita a la persona trabajadora es voluntaria, ya que no se cuestiona que esté obligada a facilitarlo, “sino si la empresa puede actuar de esta forma, esto es si puede pedir lo que pide, ya sea con o sin la conformidad del trabajador”.

2. El núcleo central del recurso (cuarto y quinto motivo) gira, lógicamente, sobre la alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, siendo la tesis empresarial, al igual que ya se sostuvo ante la AN, que los datos personas tratados por la empresa “han sido voluntariamente cedidos por los trabajadores y con su expreso consentimiento”.

La Sala sintetiza muy correctamente dicha argumentación al exponer que el motivo del recurso “se centra en eludir lo que identifica como intromisión ilegítima en los derechos de intimidad del trabajador ante la existencia de su consentimiento del trabajador que no se ha tachado de viciado u obtenido de forma ilícita. Es más, entiende que el consentimiento ni siquiera sería necesario por ser preciso conocer dicho dato para el cumplimiento de las obligaciones del contrato y, en definitiva, es necesario para su ejecución y el cumplimiento de una obligación legal”

Las infracciones alegadas son las siguientes: “art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, arts. 6.1 y 9 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), y las sentencias del Tribunal Constitucional ( STC) de 3 de marzo de 2016 y 30 de noviembre de 2000, y de esta Sala, de 10 de abril de 2019”. También, la STC 186/2000 y la sentencia del TS de 10 de junio de 2015, siendo su tesis en este punto que en modo alguno se vulneraría el derecho fundamental a la intimidad de la parte trabajadora, por ser la medida adoptada por la empresa, cumpliendo los cánones fijados por el TC, “necesaria, proporcionada y respetuosa con el contenido del referido derecho”.

El TS resolverá conjuntamente ambos motivos del recurso, y lo hará confirmando, como ya sabemos, las tesis de la AN, tras proceder a un repaso de su fundamentación jurídica, poniendo de manifiesto en primer lugar que el recurso olvida, supongo que de manera deliberada en la estrategia empresarial, citar la normativa de protección de datos de naturaleza penal sobre los que, recuerda la Sala, “se asienta la sentencia recurrida”, y en segundo lugar reafirmando lo dispuesto en la normativa comunitaria y estatal, esto es que el tratamiento de los antecedentes penales para fines distintos a la prevención investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales “sólo puede realizarse cuando esté amparado por una Ley. Y en este caso, no estamos ante una situación en la que la empresa tenga una ley que le ampare para requerir de los trabajadores sus antecedentes penales”.

Critica la Sala a la parte recurrente su olvido de que “en el marco de la relación laboral que afecta a vigilantes de seguridad se olvida que los antecedentes penales son requisito de acceso a las pruebas de selección para la obtención de las habilitaciones profesionales de quienes aspiran a ser, en este caso, vigilantes de seguridad. Esto es, no es un elemento que incida en la contratación ni en la ejecución del contrato de trabajo, sino que es un dato que debe manejar exclusivamente quien tiene competencia para otorgar las habilitaciones en el marco de una convocatoria para obtener esa habilitación que va a permitir ejercer como vigilante de seguridad”, siendo pues la información penal recabada  por el empresario “innecesaria para el contrato de trabajo”, ya que la persona trabajadora solo tiene que poner en conocimiento de la parte empresarial que dispone del documento de habilitación, enfatizándose, con cita de varios preceptos de la Ley de Seguridad Privada que también fueron objeto de atención por la AN, que “la competencia de control del cumplimiento de los requisitos necesarios para mantenerla habilitación del personal de seguridad privada lo es de tipo administrativo y solo mediante esta intervención se puede proceder a la extinción de la habilitación que va a impedir el desempeño de la actividad profesional a la que se anuda”.

3. En suma, la tesis del TS es la misma, o. por decirlo más correctamente en términos jurídicos, la confirma, que la de la AN, esto es que la empresa “no tiene competencias de control, a efectos de ejecución del contrato de trabajo, sobre el mantenimiento de los requisitos para mantener la habilitación o acreditación profesional y, en concreto, de la ausencia de antecedentes penales por delitos dolosos que se configura como elemento para obtener y mantener la habilitación administrativa”, y consecuentemente, “no hay norma de rango legal que ampare la actuación de la empresa para recabar los datos personales relativos a condenas o infracciones penales dolosas, que son las que refiere la Ley de Seguridad Privada.

En definitiva, al girar el conflicto, no sobre la validez de la información que se solicita, sino si la empresa tiene necesidad de disponer de la misma para la ejecución del contrato, aunque sea consentida, debe decaer el recurso empresarial, añadiendo el TS una precisión jurídica ciertamente muy interesante a mi parecer, cual es que “Es más, si la propia recurrente admite que por las reglas de subrogación debe asumir al personal afectado, sea cual sea su situación penal personal, la petición de esa información no tendría finalidad alguna, sería superflua de cara al contrato de trabajo que asume en todo caso, y, por el contrario, estaría recabando datos personales que gozan de protección, carente de efecto alguno y colocando al trabajador en una tesitura que afecta a sus derechos fundamentales y que es innecesaria, posición que es más comprometida para el trabajador que lo es de nueva contratación y tiene su habilitación en vigor”.  En apoyo de su tesis, trae a colación la sentencia de 25 de febrero de 2014     , de la que fue ponente  el magistrado José Manuel López, así como también, sobre la especial tratamiento de los datos de antecedentes penales, la dictada por el TC núm. 144/1999 de  22 dejulio, de la que fue ponente el magistrado Rafael de Mendizábal.

Buena lectura... y a esperar al próximo Congreso de la AEDTSS en 2023 que tendrá lugar en Cuenca.

 

 

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