1. Dos periodistas
especialistas en el ámbito de las relaciones de trabajo han publicado hoy dos
artículos en los medios de comunicación para los que trabajan de especial
interés a mi parecer y que guardan directa relación con el título de la
presente entrada.
En efecto, en el
diario El Periódico su redactor Gabriel Ubieto publica un artículo titulado “Despedidos
por ejercer de padres: "Parece que pidas vacaciones, no ejercer un
derecho" en el que se explican los problemas que tienen los padres que desean ejercer su
derecho al permiso por paternidad, con referencias a casos concretos para los
que se tiene en consideración el parecer del letrado que asumió la defensa de
la parte trabajadora, Quim Español , del Colectivo Ronda.
El mismo despacho,
ahora con las explicaciones de la letrada Esther Comas es citado en el artículo
de la redactora de eldiario.es Laura Olías, titulado “Despido nulo y condena de6.251 euros por echar a un trabajador que iba a coger el permiso de paternidad”
, acompañado del subtítulo “El TSJ de Madrid considera que la empresa, que echó
al empleado por la vía disciplinaria, cometió un despido nulo “por
discriminatorio” vinculado a su reciente anuncio de que iba a ser padre”, en el
que se realiza una buena síntesis de los contenidos más relevantes de dicha
sentencia.
He tenido acceso a
la sentencia del TSJ de Madrid, dictada el 7 de febrero y de la que fue ponente
la magistrada Ana María Orellana, y deseo agradecer a la letrada Esther Comas https://www.cronda.coop/es/Equipo/Esther-Comas
la amabilidad que ha tenido al enviármela y poder así efectuar este comentario.
2. El litigio encuentra
su origen en sede judicial con la presentación de demanda en procedimiento por
despido, siendo la pretensión de la parte demandante la de declaración de
nulidad del despido por discriminación. La sentencia de instancia, dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid el 27 de septiembre de 2021 declaró
el despido improcedente, y consecuentemente condenó a la empresa a readmitir al
trabajador o a optar por la indemnización.
En desacuerdo con
la sentencia, la parte trabajadora interpuso recurso de suplicación, que ya
adelanto que será estimado y declarará la nulidad del despido, con condena a la
empresa al abono de 6.251 euros en concepto de indemnización por los daños
morales causadas, una cantidad sensiblemente inferior a la solicitada por la
parte demandante en su demanda, en concreto 25.001 euros.
En los hechos probados
de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de la actividad profesional
llevada a cabo por el trabajador y su salario, con antigüedad de 15 de julio de
2019, siendo la única persona de su departamento que llevaba a cabo su actividad
en España, ya que el resto de compañeras y compañeros trabajaba en Alemania.
No parece que
hubiera problemas en la empresa en cuanto al disfrute del permiso por
paternidad si nos atenemos a esos hechos probados, ya que consta que había “muchos”
empleados que lo disfrutaban, que en la intranet empresarial había una
detallada información sobre dicho permiso, y que no existían obstáculos a dicho
disfrute por la parte empresarial. En el hecho probado duodécimo se recoge que
constan en los autos documentación relativa a diez trabajadores y trabajadoras
de la empresa que accedieron en el último año a los permisos de maternidad y paternidad.
Si nos centramos
en los datos concretos del caso, siempre a partir de los hechos probados,
conocemos que el trabajador comunicó a su responsable en Madrid el 13 de
octubre de 200 que iba a ser padre en los próximos meses, y que ese mismo día
dicho responsable le remitió un correo con una detallada información sobre el
permiso y su tramitación. Más adelante, el 2 de diciembre, el trabajador
dirigió un nuevo escrito a su responsable en el que le informaba de la
previsión de nacimiento de su hijo, y de cómo pensaba disfrutar del permiso de
paternidad, así como también del periodo de lactancia.
Más adelante, en
los hechos probados octavo y noveno se da debida cuenta de la evaluación del
desempeño del trabajador durante 2020, presentada en enero de 2021 y que recoge
exactamente datos desde el mes de marzo. La conclusión de quien llevó a cabo el
informe, su responsable jerárquico, fue que el trabajador no tenía las condiciones
necesarias “para seguir trabajando en un puesto de analista orientado al
servicio”, por lo que su perfil “simplemente no encaja con esta función”. Una
vez que se procedió al despido disciplinario por disminución de rendimiento
(art. 54 e de la Ley del Estatuto de los trabajadores), y se presentó la
demanda en sede judicial, se emitió informe por el responsable jerárquico del
demandante en el que reiteraba sustancialmente la valoración negativa efectuada
al evaluar su desempeño durante diez meses de 2020.
Tendrán relevancia
a mi parecer en la resolución del caso, aun cuando formalmente no se haga
referencia en la fundamentación jurídica, las manifestaciones de la responsable
de recursos humanos efectuadas a la presidenta del comité de empresa al
comunicarle el despido, ya que comentó con esta que “el actor percibía un salario
elevado y que conocían que iba a ser padre·
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte
demandante, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora
de la jurisdicción social, es decir en solicitud de modificación de hechos probados
y alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.
El TSJ desestimará
las modificaciones solicitadas. Es del parecer, en primer lugar, que no se
prueba el error del juzgado al valorar la evaluación del desempeño, y en
segundo término que no puede modificarse un hecho para el que no se aporta prueba
documental o pericial y cuya valoración subjetiva del demandante no puede sustituir
a la del juzgador. Por decirlo con las propias palabras del tribunal, “no es posible
admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas
pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la
percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo, personal y
subjetivo, de la parte interesada”.
Desestimadas las
peticiones de modificación, la Sala entra en el examen de la fundamentación
sustantiva o de fondo, que incluye alegación de normativa internacional (arts.
8 – respeto de la vida privada y familiar - y 14 – prohibición de
discriminación, entre otros motivos, por razón de sexo - del Convenio Europeo
de Derechos Humanos, y protocolo núm. 12), constitucional (arts. 14 y 24.1 CE)
y legal (arts. 55.5 y 6 de la LET).
La Sala procede
primeramente al recordatorio del marco legal aplicable. Recordemos que el
primer párrafo del art. 55.5 dispone que “Será nulo el despido que tenga por
móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en
la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades
públicas del trabajador”, y que más adelante se listan casos concretos en los
que se producirá una actuación contraria a derecho por parte del sujeto
empleador”, y que el apartado 6 dispone taxativamente que el despido nulo implica
la readmisión de la persona trabajadora.
En aplicación de
tales normas, se constata en primer lugar que no hay un despido nulo por darse
alguno de los supuestos que acompañan a la previa manifestación de nulidad por
vulneración de derechos fundamentales, siendo así que el trabajador fue despedido
el 26 de enero de 2021 y la fecha prevista para el nacimiento, según comunicó
el trabajador a su responsable jerárquico, era el 26 de febrero.
Dicho sea incidentalmente,
en un litigio suscitado ante el TSJ de Cataluña, la parte trabajadora recurrente,
con un muy abundante apoyo normativo y jurisprudencial, pretendió extender la
protección que goza la trabajadora desde el inicio del embarazo al trabajador
en su condición de padre durante el mismo período, pero no fue aceptada por el
TSJ catalán, que expuso, en sentencia de 22 de octubre de 2021 , de la que fue ponente la magistrada
María del Pilar Martín, que “… es la
mujer la que sufre las consecuencias en su salud derivadas del embarazo en sí,
lo que no acontece en el hombre, y es ella la que está expuesta a decisiones
negativas que pudiera adoptar el empresario a causa de ese estado, lo que no
acontece en el hombre. Y es precisamente esa situación la que busca proteger la
legislación y la doctrina con la tutela reforzada y automática a favor de la
mujer”.
4. Distinto será
el parecer respecto a la vulneración del primer párrafo del art. 55.5 LET, es
decir el despido discriminatorio, para lo que deberán aportarse indicios
suficientes por la parte demandante para trasladar la carga de la prueba al
sujeto empleador, tal como dispone el art. 181.2 de la LRJS que incorporó a la
normativa procesal laboral la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al
respecto.
Pues bien, existen
a juicio de la Sala, acertadamente a mi parecer, indicios de discriminación que
no han sido desvirtuados por la parte demandada, siempre partiendo de los
hechos probados, es decir de la primera manifestación del trabajador y la
rápida respuesta de su superior, la posterior comunicación de aquel informando
de cómo disfrutaría el permiso, y la inmediata evaluación desfavorable del
desempeño del trabajador. Estaría pues cuestionado igualmente el art. 14 de la
CE, y a la conclusión estimatoria del recurso llegará la Sala al ser su parecer
que no ha existido una justificación objetiva del despido del actor “… al no
haber quedado acreditados los hechos imputados en la carta de despido, habiendo
declarado, precisamente, la sentencia de instancia, el despido improcedente,
sin que haya sido recurrida por la parte demandada, se ha de colegir que el
despido merece la calificación de despido nulo por discriminatorio”.
5. Al haber estimado
la primera pretensión de la parte recurrente, la Sala entra en el examen de si
procede la indemnización por los daños y perjuicios morales causados, y si
fuera afirmativa su respuesta cuál sería la cantidad de condena al sujeto
empleador.
Repasa la Sala la
normativa procesal aplicable (art. 182 y 183 LRJS), junto con la jurisprudencia
del TS, y la aceptación por este de los criterios fijados en la Ley sobre
infracciones y sanciones en el orden social. En el caso concreto, la conducta empresarial
sería tipifica como falta muy grave al amparo de lo dispuesto en el art. 8.12,
pudiendo imponérsele una sanción, según el grado mínimo, medio o máximo que se
aplique, desde 6.251 a 187.515 euros. No hay explicación de la modificación efectuada
sobre la cuantía solicitada por la parte recurrente, que la Sala reduce hasta
6.251 euros (grado mínimo), atendiendo a las circunstancias concurrente en las
presentes actuaciones”.
6. Para finalizar
estas notas, cabe referirse también a otra reciente sentencia del TSJmadrileño, de 2 de febrero y siendo ponente el magistrado Rafael López Parada, , que estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte
trabajadora y declara la nulidad del despido por infracción del art. 55.5 de la
LET en relación con el art. 14 (período de prueba) La Sala no aprecia discriminación
por el embarazo de la trabajadora, ya que la empresa tenía conocimiento del
mismo desde que procedió a su contratación, pero sí entiende vulnerado los citados
preceptos, siendo en realidad la sentencia una clara y contundente crítica a la
dictada en instancia, ya que esta desestimó la demanda por entender validos los
argumentos expuestos por la parte empresarial para extinguir el contrato
durante el período de prueba, por lo que merece reproducirse unos fragmentos de
la resolución del TSJ:
“Ese precepto
introduce una sustancialísima alteración en la regulación del periodo de prueba
en el caso de trabajadoras embarazadas, porque obliga a la empresa a acreditar
que la extinción se debe a "motivos no relacionados con el embarazo o
maternidad". Ello no implica que tales motivos hayan de ser constitutivos de
alguna causa de despido o extinción del artículo 49.1 del Estatuto de los
Trabajadores, pero sí que la declaración de que no se ha superado el periodo de
prueba tiene unas causas objetivas ajenas por completo al embarazo o maternidad
y que tales causas son las que han movido a la empresa a adoptar su decisión. Por
eso, si la empresa no ha objetivado suficientemente el sistema de valoración
para que pueda entenderse superada la prueba, lo que no puede admitirse en
ningún caso sin vulnerar dicho precepto es que se confundan los motivos de
extinción con meras manifestaciones subjetivas de directivos o mandos de la
empresa. La objetivización de los motivos de extinción en periodo de prueba
debe ser específica y concreta y si no se ha hecho esa concreción a priori,
antes de la contratación, deberá hacerse ya a posteriori, pero de forma tal que
permita excluir una configuración de motivos arbitraria e improvisada ex eventu.
Leyendo
atentamente los hechos probados consignados en la sentencia de instancia, tal
objetivización de motivos es inexistente, no bastando con decir que la empresa
"valoraba" la posibilidad o que un mando superior había transmitido
una valoración (feedback) mala de la trabajadora. Con ello no se supera la exigencia
probatoria establecida por el precepto en cuestión. En los fundamentos de
Derecho se añade, sin haberlo consignado en los hechos probados, que a la
trabajadora le fueron asignados varios objetivos y dice literalmente que
"la razón de la no superación del periodo de prueba por la demandante se
encuentra, precisamente, en los tres motivos que en la carta de cese se exponen
sucintamente y que fueron desarrollados de una forma convincente por el testigo
D. Nazario en el acto del juicio y corroborados por la testigo DªSonsoles
", añadiendo que "ninguna prueba se propuso siquiera por la
demandante tendente a desvirtuar las afirmaciones contenidas en la comunicación
de no superación del periodo de prueba", haciendo referencia después a
"estas tres faltas laborales de incumplimiento de las expectativas
laborales depositadas por la empresa", que son las que justifican que el
iudex a quo tenga por acreditado que el despido se produjo por motivos no
relacionados con el embarazo.
El problema es que
la sentencia no explicita esos motivos y no solamente se remite a un documento
obrante en autos sino esencialmente a declaraciones testificales realizadas en
el acto del juicio, pero que no acceden después a los hechos probados, de
manera que el punto crucial del litigio queda en la total oscuridad. Leyendo la
comunicación de cese en periodo de prueba que figura en los autos se habla de
generalidades como "faltade adhesión al equipo y valores de la
empresa", "falta de independencia en su puesto de trabajo",
"falta de priorización en tareas principales", "desviación"
de la media de objetivos, "falta de previsión de recursos"... Es decir
no se aporta ningún hecho concreto, sino meras expresiones de significado
ignoto para la Sala, que si adquieren algún significado solamente puede ser en
base a lo que explicara en el acto del juicio las personas a las que se refiere
la sentencia, pero que el iudex a quo guarda para sí y tampoco expresa, por lo
que la sentencia de instancia incurre en una falta manifiesta de hechos
probados en el punto crucial de la discusión….”.
Buena lectura.
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