1. Las reformas
introducidas en materia de contratación laboral en la Ley del Estatuto de los
trabajadores por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre son innegablemente positivas a mi parecer, tal como ya he explicado en
anteriores entradas, para avanzar en un cambio, tanto legal como cultural, tendente
a reducir situaciones de precariedad y desprotección laboral para un número no
menospreciable de personas trabajadores, entre que se encuentran en número
destacado las y los jóvenes.
La participación en
una sesión de trabajo organizada el 14 de febrero por la dirección del Másterde Derechos Sociolaborales de la Universidad Autónoma de Barcelona sobre el contenido del RDL 32/2021, habiéndome asignado aquella la parte
relativa a las modificaciones introducidas en el ámbito de la contratación
temporal estructural e indefinida, o dicho de otra forma todos aquellos cambios
y modificaciones operadas en los art. 15 y 16 de la LET, que deben ir acompañados
por supuestos de las disposiciones transitorias, adicionales, derogatorias y
finales (no se olvide, lo recuerdo ahora, que está prevista la entrada en vigor
el 30 de marzo de las nueva regulación de la contratación por circunstancia de
la producción y del contrato de sustitución, además de la desaparición del
contrato para obra o servicio) ha sido una buena oportunidad para seguir
leyendo con atención las aportaciones doctrinales que cada día publican en los
distintos blogs y en los medios de comunicación, así como también para reflexionar
sobre los necesarios ajustes que una norma de carácter general necesita en su
aplicación cuando se trata de problemáticas concretas y específicas
Reflexiones, que no
son sólo propias en absoluto, sino que se nutren de las conversaciones con
personas que, buenas conocedoras de dichas problemáticas, trasladan sus interrogantes
y dudas sobre cómo conseguir que el objetivo perseguido por la norma, la
reducción de la precariedad y la potenciación de la contratación indefinida,
tenga adecuado reflejo en su ámbito de trabajo.
Por ello, vaya
desde aquí mi agradecimiento a todas las personas que me han trasladado sus dudas,
insisto desde una perspectiva de aplicación adecuada de la norma, y que me han
hecho ver algunos problemas prácticos de aplicación que en un primer momento no
había detectado. Por ejemplo, en lo relativo al trabajo de las y los extranjeros,
siendo en este caso concreto conveniente a mi parecer que la Dirección General
de Migraciones, quizá conjuntamente con la Dirección General de Trabajo, y soy
consciente de que se trata de dos Ministerios diferentes, informara de los cambios
habidos y de su incidencia sobre la contratación, ya que la desaparición del
contrato para obra o servicio determinado ha suscitado muchas dudas al respecto.
Es importante recordar, así me lo parece, que la potenciación de la
contratación indefinida no debe ser un obstáculo en modo alguno para llevar a
cabo las contrataciones, por cuanto la duración del contrato va vinculada, con
carácter general, a la de la autorización de residencia, y además porque su extinción
es posible de acuerdo a las causas reguladas en el art. 49 de la LET, y más aún
en un ámbito en donde prolifera la contratación de personas extranjeras, el servicio
del hogar familiar, por la amplia regulación de la extinción contractual por
voluntad del sujeto empleador. .
No menos
importantes son los artículos que se publican en los briefs de la Asociación
Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, como por ejemplo el
de la profesora Remedios Roqueta sobre la aplicación de la reforma laboral en
las Administraciones Públicas, un breve resumen de su más amplio estudio
doctrinal sobre la matera y que ha sido recientemente publicado.
Por supuesto,
deben ser objeto de atenta lectura, los artículos que se publican en el ya
plenamente consolidado blog de net21.org, como el escrito por la profesoraDulce Cairós sobre las implicaciones del derogado contrato para obra o servicio
sobre los contratos, que utilizaban dicha modalidad, derivados de proyectos de
investigación, en el que recuerda, de forma muy detallada y rigurosa para
responder a muchas dudas suscitadas en la vida universitaria, que las universidades
públicas y los organismos de investigación “ya podían realizar contratos de
duración indefinida antes de la promulgación del RDL 32/2021”, posibilidad
expresamente contemplada en la Disposición Adicional vigésimo tercera, apartado
2, de la Ley 14/2011 de 1 de junio, de
la Ciencia, la Tecnología e Innovación (“Las entidades a que se refiere el
último párrafo del apartado anterior y que no tengan ánimo de lucro, podrán
realizar contratos indefinidos, de acuerdo con los principios de igualdad,
mérito, capacidad, publicidad y concurrencia, para la ejecución de planes y
programas públicos de investigación científica y técnica o de innovación y
financiados mediante consignaciones presupuestarias anuales consecuencia de
ingresos externos de carácter finalista, de conformidad con lo previsto en la
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, vinculados a la
duración de los correspondientes planes y programas”).
Y también, aunque
no sea objeto de atención en mi exposición en el MDSL, el artículo del profesorJuan López Gandía sobre los contratos formativos, del que me quedo ahora con su
idea central, con la que coincido plenamente, de que “la finalidad formativa y
su prevalencia sobre la inserción directa en el mundo laboral han adquirido un
papel esencial”, y con el reto que en estos momentos tenemos, que “es no solo
laboral, dado el bajo número de contratos formativos que se realizan, y que la
reforma laboral de 2021 quiere impulsar, sino que afecta a toda la formación
profesional, y en especial a la formación dual, que debe adaptarse a las
circunstancias cambiantes de la economía y de la tecnología”.
En fin, sería
injusto no citar, en esta “ayuda teórica y práctica” para una mejor comprensión
de la reforma, los documentos publicados por el servicio de estudios de la UGT,
con atención especial al objeto de esta entrada y de mi exposición en el MDSL al
dedicado a la incidencia del RDL 32/2021 en las Administraciones Públicas y supersonal laboral.
Sin olvidarme, por
supuesto, de otras aportaciones ya mencionadas en anteriores entradas en las
que presté especial atención a las modificaciones de la contratación temporal
estructural y a la potenciación del contrato de trabajo fijo discontinuo.
3. Un ámbito de
especial interés por mi parte, desde que se aprobó el RDL 32/2021, ha sido el
de la contratación laboral en las Administraciones Públicas y en el sector
público, al que presté atención en la jornada organizada por la Federación de
Municipios de Cataluña el 27 de enero y en la que expuse mis dudas sobre qué
modalidades de contratación debían utilizarse para diversas posibilidades que
la norma ofrecía, siempre teniendo presente la desaparición del contrato para
obra o servicio determinado que era el habitualmente utilizado y con todos los
problemas jurídicos que su uso, o abuso, suscitaba, cuando se producía un “encadenamiento”
de contratos vinculados a subvenciones económicas para llevar a cabo diferentes
proyectos.
Conviene recordar
que los preceptos referidos a las contrataciones en el sector públicos no
estaban recogidos en el acuerdo alcanzado en la mesa del diálogo social sobre
la modernización del mercado de trabajo el 22 de diciembre, y que fueron
incorporados después en el texto aprobado por el Consejo de Ministros el 28 de
diciembre.
Sobre tales contratos,
posibles en virtud de lo establecido en la nueva disposición final novena de la
Ley de Empleo (incorporada por la disposición final segunda del RDL 32/2021)
por una parte, y en la disposición final quinta del RDL 32/2021 por otra, los
profesores Beltrán de Heredia y Calvo Gallego han planteado sus dudas e
interrogantes en los blogs citados.
Para el primero,
la posibilidad abierta por la Ley de Empleo le lleva a exponer que se trata de “un
contrato sometido a término y, por consiguiente, desvinculado de las causas de
temporalidad del art. 15 ET, y en
particular del contrato temporal por circunstancias de la producción”, por ser
del parecer, con buenos argumentos ciertamente, que no encaja con ninguno de
los supuestos contemplados para utilizar dicha modalidad, y respecto a la
contratación temporal permitida por la disposición final quinta plantea dudas
semejantes, desatacando, en su permanente actualización del blog, que su tesis
puede estar avalada por una nota conjunta de la Dirección General de Trabajo y elServicio Público de Empleo Estatal del 10 de febrero a la que me referiré más
adelante.
El profesor Calvo Gallego,
que señala muy acertadamente a mi parecer que a diferencia de las reformas habidas
desde 1994, en la de 2021 “el acuerdo se ha centrado casi exclusivamente en la
reducción de las causas y en el incremento de las limitaciones o de los condicionantes
de la contratación temporal”, y que apunta que la atribución de fijeza laboral
en caso de incumplimiento de la normativa de contratación temporal estructural
puede tener importancias en las Administraciones Públicas ante la derogación de
parte de la disposición adicional decimoquinta y de toda la disposición adicional decimosexta,
dedica un amplio apartado de sus escritos a lo que califica la singularidad de
los contratos en el sector público y se plantea si por la vía de la disposición
adicional quinta se ha producido un “renacimiento” del contrato para obra o
servicio determinado en dicho sector, que le suscita muchas dudas al haber
reactivado sectorialmente “sólo para el sector público – y obsérvese de forma
indefinida y no temporal, una causa antes puesta en duda y justificada ahora
tan sólo por el singular origen de los fondos”, llevando su critica también,
que se efectuó antes de la publicación de la nota conjunta de las autoridades
laborales antes citada, a la delimitación subjetiva del empleador, por ejemplo por
no haber incluido a las organizaciones del tercer sector.
En efecto, y sobre
esta cuestión se debatió en el webinar en el que participe con miembros de
dichas organizaciones el 3 de febrero, hay una norma el RD 1101/2021 de 10 de
diciembre, que justamente regula la
concesión directa de subvenciones a entidades del Tercer Sector “para proyectos
de innovación e investigación orientados a la modernización de los servicios
sociales y de los modelos de atención y cuidado a personas mayores, a la
infancia y a personas sin hogar, en el marco del Plan de Recuperación,
Transformación y Resiliencia”: Proyectos que deben ser de carácter multianual,
con una duración de tres años, y que incluirá como gastos subvencionables (art.
7) “Gastos de personal vinculado con las actividades del proyecto por jornada
real de trabajo, para los correspondientes grupos profesionales. Estarán
limitadas por las cuantías determinadas para los diferentes grupos de
cotización a la Seguridad Social para una jornada semanal de cuarenta horas y
catorce pagas anuales en la tabla salarial siguiente, previendo la
actualización anual de los importes. Para jornadas inferiores a cuarenta horas,
se realizará el cálculo proporcional. A las retribuciones se sumarán los gastos
de Seguridad Social correspondientes a la empresa y su total constituirá el
gasto subvencionable por costes de personal laboral”.
Varias dudas son
también las expuestas en el informe del Servicio de Estudios de la UGT relativo
al impacto del RDL 32/2021 en las Administraciones Públicas y su personal
laboral, entre ellas si la dicción de la disposición adicional cuarta impide la
celebración de contratos temporales por circunstancia de la producción en las
AA PP, ya que “no prevé dicha posibilidad, aludiendo exclusivamente a los de
sustitución”. En una entrada anterior ya expuse mi parecer sobre esta cuestión,
cual es que no se cierra la puerta a la utilización de dicha modalidad.
Respecto a los
problemas existentes en relación con la disposición adicional quinta y la
disposición final segunda, el documento sindical suscita estas dos dudas: “Con
relación al Plan y fondos de la UE no se concreta la modalidad contractual a
utilizar, y se vincula su duración a la ejecución del Plan, que puede ser
superior a los límites máximos previstos en la reforma.
En cuanto a los
contratos de ocupabilidad, no concreta la modalidad contractual pero establece
un máximo de 12 meses que no coincide con ninguno de las nuevas modalidades
temporales de contratación. ¿Cabe entender que el artículo 42 del Real Decreto
Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Empleo, ofrece la suficiente cobertura?”
Respondiendo a la
segunda pregunta por mi parte, no me parece nada claro que el art. 42
posibilite esa respuesta, ya que se refiere a
“Cooperación y colaboración entre los servicios públicos de empleo que
gestionan las políticas activas y el Servicio Público de Empleo Estatal en
materia de protección económica frente al desempleo”, si bien dispone que “En
ese marco se fijará la conexión de los procesos de gestión y de los sistemas de
información relacionados, la colaboración en la ejecución de las actividades,
la comunicación de la información necesaria para el ejercicio de las respectivas
competencias, la prestación integrada de servicios a los demandantes de empleo
solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, y la aplicación de
intermediación, de medidas de inserción laboral y de planes de mejora de la
ocupabilidad y de comprobación de la disponibilidad del colectivo”.
En fin, para la
profesora Roqueta Buj, la disposición adicional quinta, y concretamente la
posibilidad que ofrece de formalizar contratos de duración determinada, reenvía
“de manera un tanto imprecisa y poco ortodoxa… al régimen jurídico aplicable al
nombramiento de funcionarios interinos para la ejecución de programas de
carácter temporal previsto en el art. 10.1.c) del Real Decreto Legislativo
2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores (EBEP), en la redacción dada por la Ley
20/2021 –régimen que, a su vez, viene a ser una transposición al ámbito de la
función pública de los contratos para obra o servicio determinados previstos en
el anterior art. 15.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
(ET)–“.
4. Todas estas
dudas, reflexiones y aportaciones doctrinales, deben ahora ponerse en relación
con la Nota Conjunta de la DGT y el SEPE (10 de febrero) “para la aplicación inmediatade la reforma de la contratación laboral del Real Decreto-ley 32/2021…”, cuyo
valor interpretativo es ciertamente importante, pero a la que no puede darse un
valor normativo si tenemos en cuenta la jerarquía de fuentes del ordenamiento
jurídico laboral.
En cualquier caso,
y más allá de esta consideración doctrinal, lo cierto es que en esta nota “se
resaltan algunas cuestiones para tener en cuenta en la aplicación del RDL
32/2021… en relación con la reforma de las modalidades de contratación laboral”,
siendo su objeto, así se afirma en la introducción, “determinar la forma en la
que debe darse debido cumplimiento a las respectivas obligaciones administrativas
a juicio del órgano y organismos que ostentan las competencias en la materia”
que son la DGT y el SPEE.
Tras leer el texto
de la nota, disponible en el blog del profesor Beltrán de Heredia y que no he
encontrado cuando redacto este texto en la página del SEPE o en las redes
sociales, cabe preguntarse si estamos en presencia de una nueva modalidad
contractual o bien en presencia de un cambio en los modelos de contratos, sabiendo
que la respuesta que se da por la Nota es la primera y que en el modelo de
contratación temporal publicado el 8 de febrero en la página web del SEPE se
incorporan algunas precisiones específicas en modelos ya vigentes para que
pueda procederse a tales contrataciones, a la espera de un nuevo modelo propio
(¿o un nuevo contrato?). Permítanme estas disquisiciones que pueden parecer muy
teóricas y doctrinales, pero que creo que pueden ser de interés por el uso que
se haga de las posibilidades ofrecidas por ambas disposiciones, adicional quinta
y final segunda, y el riesgo de que sean, si mal utilizadas, una nueva fuente
de conflictos ante los juzgados y tribunales, teniendo presente la
jurisprudencia tanto del TS como el del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
sobre la necesidad de adoptar medidas que eviten el uso abusivo de la
contratación de duración determinada.
A) La nota se refiere
en primer lugar a la disposición adicional quinta, es decir, a la contratación
en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de
la UE, exponiendo que la contratación de duración determinada prevista en dicha
norma “va a poder realizarse en el marco
de un contrato de causa específica diferente a las reguladas en el art. 15 del
Estatuto de los trabajadores, que se denominará contrato de duración
determinada vinculado a programas financiados con fondos europeos y se
formularán en un nuevo modelo” (en negrita en el original).
La nota,
efectivamente, es más de índole administrativa que no normativa, aun cuando
estoy seguro de que la mención a un contrato con causa “diferente” de la
reguladas en el art. 15 LET suscitará nuevos debates. Tras recordar aquello que
estipula la disposición adicional quinta, es decir que la contratación tendrá
la duración “necesaria” para la ejecución de proyectos o programas de carácter
temporal cuya financiación provenga de Fondos de la UE, concreta que “se
identificarán de manera diferenciada los asociados a la ejecución del Plan de
Recuperación, Transformación y Resiliencia, financiados con el Mecanismo de
Recuperación y Resiliencia (Next Generation EU), y aquellos vinculados a la
ejecución de programas financiados con otros fondos de la Unión Europea”.
Que la
Administración laboral ha tenido que tomar rápidamente las medidas oportunas
para que se puedan formalizar estos contratos, y que demuestra a mi parecer que
su inclusión se debió a la observación, hecha tras la lectura del acuerdo alcanzado
el 22 de diciembre, de que podían tener muchos problemas de encaje jurídico en
el nuevo art. 15 LET tras la desaparición (a partir del 30 de marzo) del
contrato para obra o servicio determinado, se pone claramente de manifiesto en
que aún no se ha dado “forma” al nuevo modelo que sirva “para dar cobertura a
estos nuevos contratos”, a los que se asignarán nuevos códigos, núm. 406 y 506
según la contratación sea a tiempo completo o a tiempo parcial”, reconociendo
la nota que este nuevo modelo (¿que no nueva modalidad de contratación?) “está
siendo objeto del correspondiente desarrollo y ajuste técnico”, y que en tanto
se elabora puede utilizarse “en el modelo vigente Cláusulas específicas de interés
social/empleo agrario, con código 401 o 501, identificando el objeto del
contrato vinculado al proyecto o programa financiado con Fondos Europeos”, que
en el apartado de duración del contrato “deberá reflejarse la del proyecto o
programa del que trae causa, como si ya se estuviese formalizando el contrato
en el modelo que le corresponde por su objeto (406, 506)”.
La insistencia en la
nota sobre el cumplimiento de la Ley 39/2015 de 1 octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pone de manifiesto que
la intención de quienes la han elaborado es simplemente la de poner a
disposición de los sujetos interesados un modelo que posibilite la contratación
de duración determinada, aun cuando ello no disipe las dudas a mi parecer sobre
el hecho de estar pensando en un contrato temporal que tiene cobertura propia y
diferenciada de la del art. 15 de la LET.
En fin, la nota
dispone que cuando estén disponibles los nuevos códigos, es decir los nuevos
modelos, aquellos contratos que se hayan formalizado hasta entonces en los
modelos 401 y 501, es decir, subrayo, el modelo de contratación temporal con
clausulas especificas cuando se trata de contrato para obra o servicio
determinado (la negrita es mía), “se equipararán automáticamente a los
nuevos… también en el aspecto formal” (la negrita en el original).
Vayamos entonces
al modelo de contrato temporal publicado en la página web del SEPE el 8 de
febrero, en cuyo clausulado general encontramos (cláusula novena y curiosamente
en letra mayúscula a diferencia de las restantes cláusulas que aparecen en minúsculas)
que “ESTE CONTRATO PODRÁ SER FINANCIADO POR EL FONDO SOCIAL EUROPEO”.
Nos vamos después a
las cláusulas específicas y en el contrato para obra o servicio determinado
encontramos la mención a que este contrato “se formaliza para la ejecución de:
(Disposición adicional quinta del Real Decreto-Ley 32/2021).. Otros Fondos de la
Unión Europea (especificar), que tendrá la duración necesaria para la ejecución
del proyecto …., cuya duración será de …. “
Puede ser que los
lectores y lectoras se lleven alguna sorpresa, después de lo anteriormente
expuesto, cuando consulten las cláusulas específicas del contrato eventual por circunstancias
de la producción, que incluye las mismas que aparecen en el párrafo anterior referidas
al contrato para obra o servicio determinado.
Y llegamos a las
cláusulas especificas de los contratos de trabajo de “interés social/ fomento
de empleo agrario” cuyos códigos son los números 401 y 501, si se trata de
contrato para obra o servicio, a tiempo completo o parcial, y 410 y 510 si se
trata de contrato de interinidad, a tiempo completo o parcial. Si bien ya se ha dicho que para la
contratación al amparo de la disposición adicional quinta del RDL 32/2021 debe
acudirse a este modelo, sorprende que, a diferencia de lo que ocurre en los
modelos de contratos para obra o servicio determinado y eventuales por necesidades
de la producción, en que sí hay una expresa mención a la disposición adicional
quinta, en esta no la hay, mientras que sí se encuentra una referencia expresa
a que será de aplicación a estos contratos “la Disposición Adicional novena del
Texto refundido de la Ley de Empleo, incluida la Disposición Final 2ª del Real
Decreto Ley 32/2021 de 30 de diciembre” (sic)
B) Si volvemos al
texto de la nota conjunta es justamente a esta modalidad contractual a la que
se refiere su apartado 2, para concretar que también se trata de un contrato con
“causa especifica, diferente a las reguladas en el art. 15 del Estatuto de los
trabajadores”, y que para “darle cobertura” se elaborará “un nuevo modelo de contrato,
al que se denominará contrato para la mejora de la ocupabilidad y la inserción
laboral, a los que se le asignarán los códigos 405 y 505, según la contratación
sea a tiempo completo o a tiempo parcial”. Como el modelo (¿qué no contrato?)
está siendo objeto, al igual que para el supuesto anterior, “del
correspondiente desarrollo y ajuste técnico”, “las contrataciones que se
concierten durante este periodo de tiempo, en relación con los programas de
empleo, se formalizarán en el modelo vigente Cláusulas específicas de interés
social/empleo agrario, señalando el código 401 o 501, según corresponda, e
indicando, el objeto/causa del contrato”.
Es decir, se
utiliza el código, y modelo, de contrato para obra o servicio determinado, y no
hay referencia alguna a la posibilidad de utilizar el código, y modelo, del
contrato de interinidad.
Se añade, en
estricto cumplimiento de la duración máxima fijada en la nueva disposición
final novena de la Ley de Empleo, que “en el apartado de duración del contrato
deberá reflejarse la del plan o programa de empleo, como si ya se estuviese formalizando
en el modelo que le corresponde por su objeto (405, 505), sin que ésta pueda
superar los doce meses”. También se aplica la misma regla de que cuando estén
disponibles los nuevos códigos, “los contratos formalizados hasta ese momento
en los modelos 401 y 501, se equipararán automáticamente a los nuevos, pasando
a constar como contratos de duración determinada de la Disposición adicional
novena de la Ley de Empleo, también en el aspecto formal”, siendo obviamente
este nuevo modelo y códigos, explica didácticamente la nota, “el que habrá que
utilizar para las nuevas contrataciones”.
C) No está de más,
en fin, señalar que la nota también se refiere a los incentivos a la
contratación, yendo aquí, así me lo parece, mucho más allá de una nota para entrar,
sin cuestionar ahora que aquello que se expone sea correcto, en un terreno jurídicamente
mucho más normativo, pues no de otra forma debe entenderse a mi parecer la
manifestación de que “en cuanto a los incentivos a la contratación vigentes a
la fecha de entrada en vigor del Real Decreto ley 32/2021, de 28 de diciembre, se
mantendrá su aplicación en los términos previstos en esta nota”.
Remito a los
lectores y lectoras al apartado II de la nota, en el que encontrarán las
referencias a los incentivos que, siempre según el parecer de la DGT y del
SEPE, deben seguir siendo de aplicación, tanto para el nuevo contrato de
formación en alternancia del art. 11 LET (hasta el 30 de marzo, contrato para
la formación y aprendizaje, y contrato de trabajo en prácticas) y para los
contratos de duración determinada estructurales del art. 15 LET.
5. Concluyo aquí
esta entrada, reiterando mi tesis de que los ajustes necesarios para sectores
concretos que necesitan de una regulación específica, no afecta en modo alguno
a la finalidad de la norma, válida para todo el mundo laboral, cual es la
reducción de la precariedad y la potenciación de la estabilidad en el empleo. ¿Habrá
nuevas dudas, surgirán nuevos interrogantes? Sin duda, y a ellos habrá que
prestar también atención cuando se produzcan.
Mientras tanto,
buena lectura.
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