viernes, 21 de enero de 2022

Una primera recopilación sobre las valoraciones de la reforma laboral de 2021 en la blogosfera laboralista, redes sociales y medios de comunicación (III) Contratación temporal estructural y contrato fijo discontinuo.


1. Prosigo con el seguimiento de las aportaciones doctrinales sobre la reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de noviembre  y centro ahora mi atención en la reforma de la contratación temporal estructural, con  algunas menciones adicionales a la contratación fija discontinua, siendo especialmente la primera un ámbito de la reforma en donde se han concentrado hasta ahora buena parte de los análisis, y obviamente también gran parte de las dudas que surgen en cuanto a la interpretación de las causas del renovado art. 15 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.  

Además, la incorporación en el RDL de dos disposiciones adicionales específicamente dedicadas al sector público, y que no estaban contempladas en el acuerdo alcanzado en la mesa del diálogo social el 22 de diciembre, está provocando un amplio debate especialmente en el seno de las Administraciones Locales, y por supuesto también en las Universidades ante la derogación expresa de modalidades de contratación anteriormente, o mejor dicho hasta el 30 de marzo de este año, utilizadas en un número no menospreciable.

Por ello, sería especialmente importante, esta es mi reflexión personal, que antes de la entrada en vigor de las modificaciones sobre la temática de la contratación temporal, con sus innegables consecuencias sobre la ampliación del radio de actuación o utilización de la contratación fija discontinua, hubiera algunas aclaraciones (recordemos las instrucciones emitidas, ciertamente a título informativo, por la Dirección General de Trabajo con ocasión de los interrogantes que se suscitaron respecto a la interpretación de algunas normas aprobadas en la primera fase de la crisis sanitaria) que pudieran contribuir a despejar dichas dudas. Más adelante formularé unas primeras, y forzosamente provisionales y sometidas a mejor parecer jurídico en contrario, valoraciones personales.

Ya hay, como digo, una amplia aportación doctrinal, y cuando redacto esta entrada tengo conocimiento de la preparación de varios artículos más sobre contratación. Cierro mis comentarios a 20 de enero.

2. Una de las organizaciones sindicales firmantes, UGT, ha llevado a cabo ya, a través de su servicio de estudios, un amplio análisis general relativo a “La nueva regulaciónsobre contratación temporal” (13 de enero)  .

Es obvio que realiza una valoración positiva de la reforma en este punto, apoyándose en la recuperación de la recuperación de la presunción de que el contrato de trabajo se presume celebrado por tiempo indefinido, y en su análisis de la norma subraya la importancia de la modificación operada en la regulación del encadenamiento de contratos, poniendo el acento en que se ha cubierto un vacío anteriormente existente sobre la estabilidad laboral cuando  no se trata de un trabajador o trabajadora sino de un puesto de trabajo que ha sido ocupado durante un período temporal superior al fijado por la norma, disponiendo que será la última persona que ocupe ese puesto de trabajo la que adquiera la fijeza laboral.

El carácter pactado de la reforma, que ha supuesto cesiones por ambas partes, se refleja claramente en la parte final del texto: “Es cierto que no están todas las medidas que quisiéramos. Pero Negociación y Acuerdo, además de ser incompatibles con la imposición, exigen equilibrios entre las posiciones de ambas partes. Un atributo con el que cuenta esta reforma”.

3. La entrada diferida en el tiempo se recoge en las disposiciones transitorias, que han sido objeto de atención en dos artículos de las profesoras Ana de la Puebla y Graciela-Florentina Moraru en los briefs de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

La profesora De la Puebla efectúa su análisis en el artículo “RDL 32/2021: el fin de los contratostemporales que conocíamos. Régimen transitorio hasta su definitiva desaparición” (10 de enero) destacando con claridad, tras poner de manifiesto que se trata de una norma de equilibrio entre los sujetos negociadores, que sólo a partir del 30 de marzo “… resultará aplicable, sin excepciones, el nuevo régimen jurídico diseñado en el art. 15 ET, sin que resulte posible, a partir de dicho momento, la celebración de contratos de obra o servicio, eventuales o de interinidad conforme a las previsiones de la redacción todavía vigente del art. 15 ET. Se trata, por lo demás, a falta de una previsión expresa en contrario, de un régimen aplicable también a las contrataciones realizadas en el marco de los contratos de puesta a disposición por las Empresas de Trabajo Temporal”.

Apunta también la autora una duda que ya se había suscitado en la doctrina y a la que me referí en la entrada dedicada al estudio de la contratación temporal estructural, cual es la omisión de referencias al contrato de interinidad en la disposición transitoria cuarta , que a su parecer debe interpretarse en el sentido de que esta modalidad contractual, “ya sea por sustitución o por cobertura de vacante, celebrados durante el citado periodo, en el que no está aún vigente la nueva redacción del art. 15 ET, deberán ajustarse en cuanto a su causa y a su duración a lo previsto en el todavía vigente art. 15.1.c) ET, de modo que no opera, en el caso de esta modalidad contractual, el límite máximo de los 6 meses de duración, pudiendo prolongarse el contrato todo lo que exija la causa que legitimó la contratación de la persona trabajadora”.

Por su parte, la profesora Moraru destaca en su artículo “Notas a las disposiciones transitoriasde la reforma laboral y su entrada en vigor” (9 de enero)  que las mismas se hacen eco de la voluntad de concertación entre los agentes sociales, ya que el RDL es a su parecer “el icono de la confluencia de las voluntades de los actores sociales de nuestro país y del propio Gobierno”, facilitando la que califica de “transición suave” entre la normativa vigente y la que será operativa en poco tiempo.

4. Desde un perspectiva de análisis general de la reforma en materia de contratación, es muy positiva la valoración del profesor Antonio Baylos en su artículo “La búsqueda de laestabilidad en el empleo y los contratos temporales en la reforma laboral dediciembre de 2021” (28 de diciembre)  , que califica la remodelación del art. 15 LET como “el elemento más valioso de las normas pactadas”, si bien a mi parecer comparte pódium con los cambios en la regulación de la negociación colectiva, diseccionando a continuación el contenido de la norma y destacando entre otros contenidos, con pleno acierto, que uno de los “cuatro grandes principios de la reforma” es “el desplazamiento del centro de gravedad de la respuesta a la infracción legal sobre el principio de causalidad de la contratación temporal al ámbito de la sanción administrativa, mediante la consideración de una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas”.

El profesor Baylos pone el acento en la importancia que adquiere la desaparición del contrato para obra o servicio, con aportación de datos estadísticos que demuestran la relevancia que ha alcanzado en las relaciones laborales en España, y lo hace justamente para apuntar que “es difícil, por tanto, no entender que con esta medida se está generando un auténtico efecto de estabilización temporal en la práctica totalidad de los sectores”, que es obviamente uno de los objetivos de la reforma, encaminándose esta en una clara dirección garantista de los derechos laborales que, subraya el autor, no ha sido ensayada “en ninguno de los tramos que han recorrido las frecuentes y permanentes reformas laborales desde la implantación del modelo democrático de relaciones de trabajo”.

5. La importancia de la reforma en materia de contratación, también desde una perspectiva general y como paso previo al análisis posterior de los cambios, se manifiesta en el informe “La reforma laboral (I): los contratos temporales” (diciembre 2021)   publicado en la newsletter de PwC Tax & Legal, a cargo del profesor Miguel Rodríguez-Piñero Royo, el letrado Marc Carrera y la letrada María Eugenia Guzmán (diciembre 2021), afirmándose que es en el contrato temporal  “donde se concentran las mayores novedades de esta nueva regulación, y donde más se notarán los cambios en la práctica”, ya que se trata al parecer de quienes han elaborado el documento, “de la mayor reorganización de estas figuras desde los años ochenta del siglo XX”, con medidas “potencialmente muy efectivas” para la reducción de la temporalidad en el empleo, siendo “lo verdaderamente rompedor” a su juicio, “la desaparición de los tres supuestos tradiciones de contratación temporal, que se sustituyen por dos nuevos que dejan sin presencia la obra o servicio determinado”, siendo relevante además el considerable fortalecimiento del régimen sancionador en esta materia.

6. También el profesor Ignasi Beltrán de Heredia ha formulado sus reflexiones generales sobre este cambio normativo, además de analizar más adelante con extrema meticulosidad las reformas concretas. En su artículo “Régimen normativo de la contratacióntemporal (antes y después del RDLey 32/2021) y el nuevo ContratoFijo-Discontinuo” ( 4 de enero)y a su parecer el nuevo art. 15 ET, partiendo de la base de que el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido, supone “una clara declaración de intenciones del papel «residual» que se aspira a atribuir a la contratación temporal”.

De especial interés a mi parecer es uno de sus posteriores artículos, dedicado a las diferencias que a su parecer existen entre el contrato eventual por circunstancias de la producción y el fijo discontinuo, llevando a cabo la “taxonomía de unanube de conceptos jurídicos indeterminados” (17 de enero)  . Me quedo de este último artículo con unas afirmaciones, que comparto, de no poca relevancia: “Al analizar las notas definidoras de estas modalidades y subtipos es probable que haya cierta inercia a interpretarlos conforme a las categorías del pasado y se tenga la «tentación» de «recolocar» las categorías derogadas en las nuevas «hormas» jurídicas. No obstante, creo que este ejercicio no es posible (o, al menos, no para todas las categorías). Las modalidades y los subtipos son el resultado de una «deconstruccion» del esquema anterior y un posterior ensamblaje con «piezas diversas» y un «patrón constructivo» nuevo. De modo que es difícil identificar los derogados contrato eventual y obra y servicio prototípicos en alguna de las nuevas figuras de forma indubitada (o, al menos, a mi personalmente, me resulta complejo)”.

7. Escrito poco antes del acuerdo y del RDL, si bien teniendo claramente en consideración por dónde iban las negociaciones, el profesor Albert Pastor reflexionó con carácter general sobre “La temporalidad endémica del mercado laboral español y sunecesaria reforma legal”  (diciembre 2021)  con formulación de propuestas que han sido acogidas  y de otras que se han quedado encima de la mesa del diálogo social (si es que llegaron a ponerse, que lo dudo).

En cualquier caso, el profesor Pastor llama al legislador a no olvidar las tareas pendientes para reducir la temporalidad, respetando, pero no aceptando como única vía, el diálogo social. Así se manifiesta en la conclusión de su artículo: “En cualquier caso, y aunque sin duda la vía del diálogo social constituye una vía especialmente idónea para abordar la regulación de una cuestión que requiere el compromiso de todas las partes, ello no puede servir de excusa para que, llegado el caso, el Gobierno adopte las medidas legislativas necesarias para evitar una utilización abusiva de la contratación temporal. Estas prácticas empresariales que sin duda, menoscaban los derechos de los trabajadores y trabajadoras afectadas, también suponen un perjuicio para la sociedad en general, en forma de desincentivo para la demanda y de la inversión en innovación, de desaceleración del crecimiento de la productividad, aumento de riesgos para la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social y de la volatilidad de los mercados de trabajo o competencia desleal entre empresas. A ver si en este ámbito también nos vacunamos”.

8. Antes de seguir con el comentario de las aportaciones doctrinales, me permito recordar que la exposición de motivos del RDL 32/2021, texto que sin duda debe orientar el análisis del texto articulado, enfatiza que “para que se reduzca la temporalidad es necesario simplificar los tipos de contratos, generalizar la contratación indefinida y devolver al contrato temporal la causalidad que se corresponde con la duración limitada”, que la reforma “…aborda, en primer lugar, la simplificación y reordenación de las modalidades de contratación laboral. El objetivo es diseñar adecuadamente estos nuevos tipos de contratos para que el contrato indefinido sea la regla general y el contrato temporal tenga un origen exclusivamente causal, evitando una utilización abusiva de esta figura y una excesiva rotación de personas trabajadoras”, que se procede a “modificaciones relativas a la modernización y simplificación de las modalidades de contratación que permitan superar la segmentación injustificada del mercado de trabajo, así como las tasas de temporalidad…”, y que la reforma del art. 15 supone, entre otros cambios, que “… desaparece la posibilidad de celebrar contratos para obra o servicio determinado, modalidad contractual fuertemente cuestionada por las jurisprudencias interna y comunitaria (STS1137/2020, de 29 de diciembre de 2020 y STJUE de 24 de junio de 2021 –C 550/19–)”, de tal manera que “… solo podrá celebrarse el contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora”.

Estas referencias son de importancia indudable para interpretar después las disposiciones adicionales cuarta y quinta, de las que la exposición de motivos no realiza ninguna explicación, sino que se limita a decir que “se recoge el régimen aplicable al personal laboral del sector público, en materia de contratación laboral, y el aplicable en dicha materia cuando esté asociada al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y a los Fondos de la Unión Europea”.

8. La contratación temporal por circunstancias de la producción, en la nueva y compleja redacción del art. 15 LET ha merecido la detallada atención de la profesora Magdalena Nogueira en dos amplios artículos, el primero en el que aborda con carácter general “La simplificación de la contratación temporal en la reforma laboral de 2021” (9 de enero)  y un segundo posterior dedicado únicamente a dicha modalidad contractual (18 de enero) 

Entra muy fuerte en el primero para destacar, obviamente es su parecer, que no se ha conseguido la derogación de la reforma laboral de 2012, pretendida por el gobierno, “en sus elementos más característicos. Se mantienen elementos clave como la general prioridad aplicativa del convenio de empresa; la posibilidad de inaplicación causal del convenio colectivo; la modificación sustancial de condiciones de trabajo en cuanto a condiciones y procedimientos; no se ha recuperado la autorización administrativa para los despidos colectivos y se consolida la rebaja de indemnizaciones por extinciones de contrato”. Supongo que hubiera debido matizarse la prioridad aplicativa del convenio de empresa dado el cambio fundamental consistente en la supresión de la posibilidad de modificación de los salarios, pero este es obviamente mi parecer.

Más adelante, la autora entra con mayor atención jurídica a los cambios operados, y dedica su atención a los acaecidos en la contratación temporal, analizando todas las reformas operadas en los arts. 11 y 15 de la LET, y los preceptos con conexión con los mismos, si bien en su análisis incorpora valoraciones que quizás vayan más allá de ese análisis jurídico, cuando afirma por ejemplo que esta reforma “da más la sensación  de una simplificación contractual de cara a la galería que una simplificación real”, siendo cierto obviamente a mi parecer que la complejidad de la redacción, consensuada, lleva a suscita dudas que a falta de posteriores precisiones darán lugar a la intervención de juzgados y tribunales por los conflictos que puedan plantearse.

Fina conocedora de la normativa sancionadora en materia laboral, no es de extrañar que la autora destaque, y supongo que ello es de especial interés para el mundo empresarial, que “endurecen las sanciones por infracción de la normativa sobre modalidades contractuales (pasan de ser sancionados con una multa de hasta 10.000 euros y antes el máximo era de 7.500 euros y, lo que es muchísimo más relevante, se individualiza, esto es, el límite se fija para cada uno de los contratos en que se produzca una infracción) y se establecen desincentivos a la contratación temporal, incrementando las cotizaciones a la Seguridad Social y penalizando especialmente las de los contratos de duración determinada que tengan una duración inferior a 30 días (sustituyendo al previsto hasta el momento para los de duración inferior a 5 días), salvo en caso de que se celebren con  trabajadores incluidos en el sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios, de  empleados de hogar o en el régimen especial para la minería del carbón, sin que se extienda tampoco a los contratos de sustitución (art. 3.1 RDL 32/2021 redactando el art. 151 LGSS)”.

El análisis más detallado y preciso de la reforma respecto al contrato temporal por circunstancia de la producción se encuentra en el artículo publicado en los briefs de la AEDTSS, con muy interesantes ejemplos prácticos para poner de manifiesto las distintas posibilidades interpretativas que ofrece la redacción del precepto (“el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1”) y en el que acude también a las aportaciones realizadas por otros autores, entre los que me incluye y a la que agradezco la cita.

Especialmente interesante me parece su análisis de la incorporación del periodo vacacional como causa habilitante de esta modalidad contractual, una circunstancia en principio de  índole organizativa (es obvio que todas las empresas han de tener una planificación del período vacacional de su personal), interpretando que la reforma pone el acento y mira “al efecto y no a la causa, esto es, no a las vacaciones (causa organizativa), sino al desajuste organizativo que éstas “pueden” provocar en la producción (efecto productivo)”, de tal manera que la previsión racional del período vacacional, cuando no exista imprevisibilidad, pudiera ubicarse dentro del art. 16.1, si bien intuyo que la redacción del nuevo art. 15 llevará a incluir todos los períodos vacacionales dentro de la posibilidad de formalizar contratos temporales por circunstancia de la producción mientras se lleven a cabo aquellas.

En fin, coincido con la profesora Nogueira, y por supuesto también con el profesor Beltrán, en que la compleja redacción del precepto pudiera dar lugar a interpretaciones que reduzcan su eficacia, pero no es menos cierto, ya lo he apuntado en otras ocasiones y por ello coincido con la tesis de la autora, que “Queda claro, no obstante, que al realizar dicha interpretación el elemento teleológico resulta esencial y que el objetivo esencial perseguido por la reforma, recogiendo el pacto de los interlocutores sociales, es la búsqueda de la estabilidad en el empleo y la reducción del empleo temporal”, y que la reforma, con todos los “peros” que quieran ponérsele (y ya hemos visto, reflexión personal en clave política, tanto desde la derecha como desde la izquierda) “fomenta un paso firme hacia un cambio de paradigma”.

9. De especial interés, por las aportaciones tanto de índole teórica como de carácter práctico, es la efectuada por el profesor Adrián Todolí en su artículo “Análisis nuevo Contrato temporal por circunstancias de la producción y  sus tres modalidades (3 de enero) 

La vinculación de la causa que justifica la utilización de este contrato con la obligada fijación de la duración prevista es subrayada, acertadamente a mi parecer, por el autor, para concluir en una primera aproximación a este precepto que “no parece que cualquier causa ocasional e imprevisible pueda permitir el uso máximo del tiempo, sino que se deberá justificar expresamente en cada contrato por circunstancias ocasionales e imprevisibles la necesidad de tiempo concreta”.

Su parecer sobre la reforma es positivo, ya que cree que reducirá la temporalidad en España, si bien no por la desaparición del contrato para obra o servicio, que cree que está parcialmente “reincorporado” dentro de las posibilidades que ofrece el art. 15.2 cuando menciona las “oscilaciones de la demanda”, ni tampoco por la reforma operada en el art. 15, sino “porque los plazos se reducen –si la empresa puede usar el contrato temporal durante menos tiempo, dados los costes de formación iniciales y de aprendizaje del trabajador, a la empresa le interesará más hacer contratos indefinidos-: 2) en segundo lugar, porque de la redacción de todo el texto legal, se deduce una “objetivación” del uso de los contratos temporales a través de los plazos. Es decir, aunque se hayan relajado en algunos casos las causas de temporalidad (ej., modalidad por circunstancias ocasionales y previsibles) se ha endurecido su uso en un extremo mucho más “objetivo” como es el plazo”, y no menos importante, y puede comprobarse la coincidencia de toda la doctrina en la importancia de esta medida, “el incremento de sanciones por fraude en la contratación temporal y su individualización por contrato en fraude incluidas en esta norma también reducirán los incentivos de las empresas para el uso fraudulento”.

10. Y ahora llegan cuestiones de indudable importancia, a la par que especialmente conflictivas en cuanto que no parece desprenderse claridad de la reforma efectuada.

Me explico: en primer lugar, y sin aportaciones doctrinales (al menos hasta donde alcanza mi conocimiento) sobre la materia, tenemos la problemática de la contratación en el sector público, al que obviamente se aplican las reglas generales de la LET y las particularidades en cuanto a los criterios de acceso regulados en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que además dispone en su art. 7 que “El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”.

En el RDL hay dos disposiciones específicas al respecto. En primer lugar, la cuarta, con el rótulo “Régimen aplicable al personal laboral del sector público”, y al que, si se le quieren “buscar las cosquillas” pondría plantear la duda de si los restantes preceptos de la reforma le son, o no, aplicables, que dispone lo siguiente:

“Los contratos por tiempo indefinido e indefinido fijo-discontinuo podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación. Si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Igualmente se podrán suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”.

La dicción literal del precepto parecería abonar la imposibilidad de utilizar la contratación de duración determinada, si bien esta hipótesis debe decaer ante la clara e indubitada dicción del apartado Cuatro del art. 20 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2022, que dispone que “No se podrá contratar personal temporal, ni realizar nombramientos de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables”.

Por consiguiente, la interpretación más plausible del primer párrafo de la citada disposición adicional es el refuerzo de la contratación estable, con la necesidad de dar cumplimiento a las obligaciones previas de autorización por las autoridades competentes.

Por otra parte, la no fijación de un plazo máximo para la finalización del proceso de selección para cubrir una plaza vacante, durante el que puede formalizarse contrato de sustitución, no debería llevar a pensar en la inexistencia de un plazo límite, sino que habrá que vincularlo a mi parecer con la interpretación efectuada por la Sala Social del Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 28 de junio de2021  a la que han seguido muchas más en el mismo sentido y formando por tanto jurisprudencia, respecto a la interpretación del art. 70.1 del EBEP, es decir el plazo máximo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público. En cualquier caso, es una hipótesis de trabajo que dejo aquí apuntada para debate.

Por otra parte, la disposición adicional quinta abre expresamente la puerta a la contratación temporal (¿qué modalidad?) en el sector público, si bien parece limitar su uso a los contratos que se realicen “en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea”, dicción que parece abonar una doble posibilidad, ya que los fondos de la UE no únicamente se asignan a las medidas que se adopten en el marco de dicho Plan. El texto literal de la norma es el siguiente:

“Se podrán suscribir contratos de duración determinada por parte de las entidades que integran el sector público, reguladas en el artículo 2 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, siempre que dichos contratos se encuentren asociados a la estricta ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución de los citados proyectos.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación para la suscripción de contratos de duración determinada que resulten necesarios para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea.

Los citados contratos se realizarán de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”.

Tengo conocimiento de las dudas que este precepto está causando en las Administraciones que llevan a cabo planes de empleo y que hasta estos momentos han utilizado, que se haya hecho correctamente o no es otra cuestión bien distinta, el contrato para la realización de obra o servicio. Desde luego, parece que será un tema estrella, junto con el de las reformas en materia de subcontratación y la derogación de la normativa reguladora de los despidos objetivos (arts. 51 52 c) LET) para el sector público, y las novedades en materia de Seguridad Social, en la jornada organizadapor la Federación de Municipios de Cataluña el día 27 de enero , siendo cuestión bien distinta que los ponentes, el profesor Beltrán de Heredia, el autor de este blog y la profesora Carolina Gala, tengamos las respuestas “mágicas” a todas las dudas existentes. En la presentación de la jornada se justifica su importancia en estos términos: “Todas las modificaciones legislativas que se han llevado a cabo tendrán incidencia en el ámbito de los recursos humanos y, en este sentido, el sector público tendrá que realizar un nuevo esfuerzo para adecuar su gestión a un nuevo régimen regulador que exigirá, seguro, que los responsables de los ámbitos de personal deban conocer con detalle la finalidad y consecuencias que comporta el nuevo escenario normativo”.

Pues bien, si hemos de atenernos a los objetivos de la reforma, y a la dicción literal tanto del art. 15 como de la citada disposición adicional, y por supuesto también a lo expuesto en la Exposición de Motivos, parece que habrá que encajar esos contratos, con una causa bien determinada  y con una duración bien prevista dentro de la modalidad contractual por circunstancias de la producción, si bien hasta el 30 de marzo pueden seguir formalizándose contratos para obra o servicio, eso sí con una duración máxima de seis meses.

Pero ¿es esta hipótesis la correcta? No estoy seguro de que sea el parecer del Servicio Público de Empleo Estatal si nos atenemos a la modificación efectuada a partir del 17 de enero en la “Guía de contratos de trabajo” 

Y hago esta afirmación tomando como referencia el modelo de contrato de trabajo temporal, y más concretamente  las “cláusulas específicas de obra o servicio determinado”, en el que puede leerse lo siguiente: “la realización de la obra o servicio ……., teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, no pudiendo superar los 6 meses los contratos celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 al 30 de marzo de  2022, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto-Ley 32/2021 (BOE 30 de diciembre).

E inmediatamente puede leerse “Este contrato se formaliza para la ejecución de … (Disposición adicional quinta del Real Decreto-Ley 32/2021)

Otros fondos de la Unión Europea (especificar)…….

Tendrá la duración necesaria para la ejecución del proyecto….. cuya duración será de …”.

Me pregunto entonces cuál puede ser la interpretación más ajustada a derecho de la incorporación de estas cláusulas en el contrato para obra o servicio determinado que desaparecerá del ordenamiento jurídico laboral, en cuanto a la posibilidad de su formalización, a partir del 30 de marzo.

Mi parecer es el siguiente, de acuerdo a las disposiciones transitorias: el contrato vigente mantiene su validez hasta la fecha de finalización, con los matices fijados en el segundo párrafo de la disposición transitoria tercera, que dispone que “… los contratos por obra o servicio determinados celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, previstos en normas con rango de ley, vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años y que estén vigentes en la fecha señalada en el párrafo anterior (31.12.2021), mantendrán su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada de acuerdo a su normativa de aplicación, con el límite máximo de tres años contados a partir de la citada fecha” (la negrita es mía).

Aquellos que se celebren entre el 31 de diciembre y el 30 de marzo tendrán una duración máxima de seis meses.

Y a partir del 30 de marzo, a salvo de cambios normativos, no podrá utilizarse esta modalidad contractual, debiendo encajarse los nuevos contratos dentro del art. 15.2. No creo, a salvo de mejor parecer jurídico en contrario, que pueda darse otra interpretación al modelo publicado en la página web del SEPE, ya que la contraria significaría una “resurrección” del contrato de obra o servicio, que, permítanme una referencia histórica al Cid Campeador , “ganaría una batalla después de morir”.

11. Otro problema de no menor importancia para un amplio colectivo, es el relativo a la desaparición de esta modalidad contractual en el ámbito universitario, ya que el apartado 3 de la disposición derogatoria única es claro e indubitado: “Quedan derogadas las disposiciones referidas a los contratos temporales previstos en el artículo 15.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción del precepto previa a la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, contenidas en cualquier norma del ordenamiento jurídico y, en particular, en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación”, Hay que poner en relación este precepto con la ya citada anteriormente disposición adicional tercera, segundo párrafo.

La reforma ya ha provocado la preocupación de la Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas (CRUE), que el 17 de enero emitían un comunicado titulado “Crueadvierte del impacto negativo que podría ocasionar la futura reforma laboral enel ámbito de la investigación universitaria”      en el que se expone que la aplicación del RDL 32/2021 “tendría efectos no deseados para las universidades debido a la desaparición –con carácter general– del contrato de obra o servicio determinado operada por la nueva redacción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, al no incluir una alternativa de contratación que dé respuesta a las necesidades el Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”. La CRUE recuerda que “Esta figura es de frecuente utilización en las áreas de la investigación y la transferencia del conocimiento, donde los proyectos científicos a los que concurren los investigadores se desarrollan mayoritariamente en un contexto internacional muy competitivo y de carácter temporal”, habiendo trasladado su preocupación al nuevo Ministros de Universidades, Joan Subirats, y concluye que “Crue desea valorar el compromiso manifestado por el nuevo titular de Universidades para subsanar estas disfunciones y espera que las medidas que se adopten finalmente, en coordinación con el Ministerio de Ciencia e Innovación, permitan a las universidades españolas seguir compitiendo en igualdad de condiciones con el resto de los sistemas universitarios europeos”.

La doctrina laboralista ya se ha hecho eco de esta preocupación y de los problemas jurídicos que puede provocar un “vacío normativo” para la contratación laboral con cargo a proyectos de investigación. El profesor Fernando Ballester, que conoce muy bien la temática ahora referenciada, ha planteado con claridad el problema, a la par que ha formulado propuestas muy dignas de ser tomadas en consideración, en su artículo ¿” Qué ha hecho la reforma laboral de diciembre de 2021 con lacontratación laboral con cargo a proyectos de investigación? (14 de enero)   , en el que, tras exponer el problema, mitigado solo para proyectos con cargo a fondos europeos, subraya la necesidad de “e aprovechar el periodo transitorio en el que todavía no han entrado en vigor las nuevas reglas en materia de contratación recientemente aprobadas para “reconstruir” la contratación laboral en el ámbito de la investigación con cargo a proyectos”, alertando que  “de lo contrario, nos encontraremos en apenas unos meses ante una situación muy difícil de gestionar para canalizar adecuadamente la contratación laboral del personal investigador y técnico con cargo a proyectos”.

Tras analizar el cambio normativo y su impacto, que vincula a la derogación de la disposición adicional décimo sexta de la LET y por ello la imposibilidad de aplicar despidos objetivos, formula la propuesta de un nuevo contrato, o más correcto me parece que sería decir que se hace uso de las posibilidades existentes y también de las que se abren con la reforma y con las especificaciones necesarias en atención al tipo de actividad, de carácter indefinido, que  ofrezca “ una descripción amplia del objeto del contrato, la realización de proyectos de investigación científica y técnica o de innovación, financiados con fondos tanto externos como propios de carácter finalista, dando cabida así a que las universidades puedan recurrir a este contrato para seguir desarrollando sus programas propios de I+D+i financiados con fondos no estructurales”.

Más polémica me parece, y no porque no tengan justificación sino por la dificultad de encajarlas en una reforma normativa que justamente ha apostado por su desaparición en el sector público, la recuperación del despido objetivo si se produce una pérdida total o parcial de los fondos, y más acorde al nuevo marco normativo creo que es la utilización del contrato fijo discontinuo y la posibilidad, ya prevista en el nuevo art. 16, de extinción tras un período máximo de inactividad de tres meses.

La lógica preocupación del autor por la situación actual, y de cara al inmediato futuro, se refleja con total claridad en el último párrafo del artículo: “Las reformas de la LOU y de LCTI, actualmente en marcha, deberían hacerse eco de los graves problemas que se ciernen sobre la contratación laboral con cargo a proyectos de investigación y adoptar estas u otras medidas que permitan la instauración de un nuevo modelo sustentado en un contrato por tiempo indefinido que sea garantista de los derechos de los investigadores y, a la par, dote de la necesaria seguridad jurídica a las entidades contratantes”.

12. La reforma de la contratación laboral ha ido de la mano con el fortalecimiento del contrato fijo discontinuo, que ha centrado la atención del profesor Jesús García en su artículo “El contrato fijo discontinuo tras el RDL 32/2021 de 28 de diciembrede reforma laboral” (18 de enero)   , que ha destacado, con pleno acierto a mi parecer, la importancia de la reforma, ya que “el objetivo inicialmente planteado en cuanto al contrato fijo-discontinuo parece haber sido desbordado por la norma finalmente consensuada y aprobada, que ha dado una nueva regulación de este contrato que va más allá de incentivar su uso en actividades estacionales, para ser un instrumento que coadyuve a atajar la temporalidad, encauzando anteriores supuestos de contratación temporal al amparo del art. 15 ET que ahora han quedado sin cobertura (contratos para obra o servicio vinculados a una contrata) y permitiendo su celebración por empresas de trabajo temporal, para atender necesidades temporales de diversas empresas usuarias”.

En la disección de la norma, cabe destacar las cuatro actividades que se rigen por esta modalidad contractual y que sintetiza así el profesor García, previo recordatorio importante de que también son aplicables al sector público: “Trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada…, actividades que sin tener naturaleza estacional, se prestan de forma intermitente, en períodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados…, trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de ejecución de contratas mercantiles o administrativas, que siendo previsibles formen parte de la actividad ordinaria de la empresa…, (y) para la cobertura de  contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias en los términos previstos en el art. 15 del ET (art. 10.3.2º LETT)”.

13. Relevante igualmente es la aportación de la profesora Aránzazu Vicente-Palacio, en su artículo, con un título ciertamente original, “Obituario. Contrato para obra oservicio determinado: descanse en paz. ¡Viva el contrato fijo-discontinuo!” (17 de enero)  , en el que presta especial atención al nuevo contrato indefinido en el sector de la construcción y del que también me interesa destacar la regulación de los períodos de inactividad y sus consecuencias tanto laborales como de protección social. Lo explica muy bien la autora de esta manera. “El periodo de inactividad que justifica el carácter discontinuo atribuido por la norma a esta actividad es, exclusivamente, el plazo de espera de recolocación entre subcontrataciones. La supuesta incertidumbre en el mantenimiento de la continuidad de la actividad empresarial por parte de la contratista se sanciona ahora legalmente, de tal forma que durante el periodo de espera de recolocación se abre la puerta a la percepción por el trabajador fijo-discontinuo de las prestaciones por desempleo [art. 267.1.d) TRLGSS-2015] si cumple los requisitos generales exigidos. En defecto de otra duración prevista por el convenio colectivo sectorial, el plazo máximo de inactividad entre subcontratas será de tres meses. Terminado este plazo de espera, la empresa deberá adoptar las medidas provisionales o definitivas que procedan según el ET: es decir, medidas de flexibilidad interna (suspensión de contrato, reducciones de jornada) o externa (extinción del contrato por causas económicas, técnicas o de producción). En este último caso, el contrato ya no estará suspendido sino extinguido, sin que exista deber alguno de llamamiento en caso de que la empresa iniciara una nueva prestación de servicios”.

Continuará, seguro (si como siempre digo, el cuerpo y la salud aguantan).

Mientras tanto, buena lectura.

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