1. Es objeto de anotación en esta entrada la sentencia
dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de
noviembre , de la que fue ponente la magistrada Concepción
Rosario Ureste.
La resolución judicial desestima, en los mismos
términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo
informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, Capgemini
España SL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional el 9 de diciembre de 2020, que estimó la demanda interpuesta por parte
sindical contra la decisión de suprimir los tickets comida mientras durara el
estado de alarma decretado por el Gobierno en marzo de 2020.
El breve resumen oficial de la sentencia del alto
tribunal es el siguiente: “Conflicto colectivo. Modificación sustancial
adoptada unilateralmente por la empresa Capgemini. Supresión tickets
restaurantes incorporados en virtud de pactos a la estructura salarial, durante
la situación de confinamiento derivado de la crisis sanitaria por Covid-19.
Aplica doctrina: SSTS Pleno de 15.07.2021, RC 74/2021, 14.09.2021, RC 2/2020,
29.6.2017, RC 186/2016”.
La sentencia fue objeto de atención en los medios de
comunicación en un amplio artículo publicado por el redactor de eldiario.es
Alberto Pozas el 3 de diciembre, titulado “El Supremo establece que lasempresas no podían eliminar los tickets restaurante durante el estado de alarma”
,
en el que se efectúa una buena síntesis de su contenido más destacado.
2. La sentencia de la AN fue objeto de atención por mi
parte en una entrada anterior, “La supresión
del ticket de comida puede ser una modificación sustancial de condiciones de
trabajo. Notas a la sentencia de la AN de 9 de diciembre de 2020 (caso
Capgemini España SL)” . Dado que en ella se detallan los hechos probados
y se recogen los fundamentos de la decisión judicial que será confirmada por el
TS en la sentencia ahora analizada, reproduzco amplios fragmentos de su
contenido.
“… . La resolución judicial estima la demanda
interpuesta por varios sindicatos (Federación de sindicatos de banca, bolsa,
ahorro, entidades de crédito, seguros y oficinas y despachos de la
confederación general del trabajo (FESIBAC-CGT), Comisiones de base (CO.BAS),
SAITC e I-CSC), a la que se adhirieron otros (CCOO y UGT) contra la empresa
Capgemini España SL, en procedimiento de conflicto colectivo.
El resumen oficial de la sentencia es el siguiente:
“Conflicto colectivo. Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Tickets
de comida. La empresa no estaba facultada para suprimirlos mientras dura el
estado de alarma y los trabajadores estén teletrabajando, período que
finalmente se concretó en el comprendido entre el 14 de marzo y el 30 de abril
en 2020, medida que constituye una modificación sustancial de condiciones de
trabajo respecto de la que no cabe la unilateral imposición sin acudir a los
mecanismos legalmente previstos para modificar las condiciones de trabajo
cuando concurren circunstancias que lo justifiquen. (FJ3º)”.
.. El litigio encuentra su origen en sede judicial con
la presentación de una demanda por parte de los sindicatos citados con
anterioridad el 22 de mayo, habiéndose celebrado el acto del juicio el 4 de
noviembre. Según consta en el hecho probado segundo, el conflicto afecta a
todas las personas trabajadoras de la empresa, incluido el personal proveniente
de SOGETI, por su fusión con Capgemini España SL.
La parte actora se ratificó en las pretensiones
formuladas en la demanda y pidió “La nulidad de la medida comunicada por la
demandada el día 27 de abril de 2020, en cuanto a la supresión de los tickets
comida mientras dure el estado de alarma, por suponer una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, en cuanto a la retribución, prevista
tanto en la cláusula 10.2 del acuerdo de 2 de junio de 2015, como de los
acuerdos y condiciones aplicables al colectivo proveniente de Sogeti, siendo
dicha medida no justificada y no ajustada derecho, habiéndose vulnerado el
procedimiento previsto en el artículo 41.2 ET, y en su virtud se declare dejar
la misma sin efecto, reponiendo a los trabajadores afectados por dicha
modificación sustancial en sus condiciones anteriores.
Por lo anterior, se declare la nulidad de la
detracción de las cantidades correspondientes a dichos tickets, por los días
comprendidos desde el 14 al 31 de marzo y el mes de abril de 2020”.
Tenemos conocimiento de las tesis empresariales de
oposición a la demanda en el fundamento de derecho segundo de la sentencia,
basada en la consideración de estar en presencia de “un concepto retributivo
indemnizatorio y de una contraprestación por tener que comer fuera del
domicilio los días de trabajo”, por lo que no estaríamos en presencia de una
modificación sustancial de condiciones de trabajo (tesis que es la defendida
por la parte demandante) al no retribuir trabajo efectivo. Se subrayó que la
medida adoptada se inscribía en las decisiones que debían ponerse en práctica
con ocasión de la declaración del estado de alarma el 14 de marzo y el confinamiento
en que se encontraban las personas trabajadoras de la empresa con la excepción
de quienes debían prestar servicios presenciales, y que la medida se adoptaba
para no tener que aplicar “medidas más traumáticas”.
… Con prontitud centra la AN la cuestión que debe ser
resuelta en la sentencia, cual es determinar si la decisión de la empresa de
suprimir los tickets comida durante el período del 14 de marzo al 30 de abril
constituye o no una MSCT y por consiguiente no podía, o sí, ser adoptada
unilateralmente por la empresa.
La decisión de la Sala, atendiendo a las
circunstancias concretas del caso enjuiciado a partir de los hechos probados,
será estimatoria de la demanda por llegar a la conclusión de que nos
encontramos ante una MSCT, por lo que la deja sin efecto, y “reponiendo a los
trabajadores afectados por dicha modificación sustancial en sus condiciones
anteriores, declaramos la nulidad de la detracción de las cantidades
correspondientes a dichos tickets, por los días comprendidos desde el 14 al 31
de marzo y el mes de abril de 2020”.
La Sala, como digo, llegará a tal conclusión a partir
de todos los datos disponibles del cado enjuiciado y que quedan recogidos en
los antecedentes de hecho y en los hechos probados. De todos ellos, interesa destacar a mi
parecer, por cuanto serán relevantes para la decisión del tribunal, los
siguientes:
A) La decisión empresarial, comunicada el 27 de abril,
de adopción de diversas medidas ante la declaración del estado de alarma y la
situación de crisis sanitaria derivada de la pandemia de la Covid-19, con
retroacción de las medidas relativas al abono de las comidas realizadas fuera
del domicilio al 14 de marzo, fecha de entrada en vigor del Real Decreto
463/2020. La decisión fue adoptada sin acuerdo con la representación del
personal.
B) Un acuerdo existente desde el 2 de junio de 2015,
con efectos desde el 1 de julio y de aplicación al colectivo “general” de la
empresa (transcrito en el hecho probado quinto) incluye en el apartado 2.10 la “consolidación
de los beneficios sociales”, en estos términos:
“La Empresa incorporará y consolidará, como parte de
su estructura retributiva, los beneficios sociales de los que vienen
disfrutando sus trabajadores en aplicación de la Política de Beneficios
Sociales de 2015 que se aporta, como Anexo I, al presente Acuerdo (ayuda
comida, seguro médico, ayuda guardería y seguro de vida). Sin perjuicio de lo
anterior, la Empresa se reserva el derecho a gestionar la prestación de dichos
beneficios sociales y designar los proveedores que considere más adecuados en
cada momento y según la legislación vigente, sin alterar en ningún caso el
alcance y cobertura de los mismos”. En el citado anexo se especifica la
cantidad económica en concepto de ayuda por comida, a percibir en vales, por
día trabajado, así como también los supuestos en los que no se tendría derecho
a su percepción.
C) La subrogación de Capegmini España, por fusión por
absorción, de las personas trabajadoras de la empresa Sogetti España SLU, en
los derechos de aquellas, entre los que se encontraban diversos acuerdos sobre
abono de vales de comida en días laborables.
D) La prestación de servicios en régimen de
teletrabajo, en las condiciones enumeradas en el hecho probado décimo, sólo de
un día a la semana, habiéndose acordado en el pacto suscrito el 13 de febrero
de 2014 que dicho régimen no implicaba modificación alguna de las condiciones
laborales pactadas en la normativa convencional aplicable.
… A partir de todos estos datos disponibles, es decir
de los pactos existentes, del examen de
los supuestos en que queda excluido la entrega de los vales de comida, y de la
aplicación de la normativa convencional a los casos de teletrabajo, la Sala
llega a la conclusión de encontrarnos ante una MSCT, por cuanto la empresa ha
tomado una decisión que afecta al derecho de las personas trabajadoras a “a
percibir los tickets restaurante por cada día efectivamente trabajado, con
independencia de que el trabajo se desempeñe en presencia física o mediante
teletrabajo, siendo significativo, el piloto de prueba del teletrabajo que, en
cuanto a las condiciones laborales, se estipuló que, salvo en lo previsto en el
presente contrato, la participación en este piloto, no supone variación alguna
en las condiciones laborales del trabajador/a que continuará rigiéndose por el
Convenio Colectivo y la Normativa Laboral, permaneciendo asignado al mismo
centro de trabajo de la empresa, y sin que esta participación de lugar a
reembolso de gasto alguno así como compensaciones económicas distintas a las
que corresponda al trabajador por su puesto de forma presencial”.
La existencia de un derecho colectivo del personal de
la empresa, que para la Sala ya está “incorporado de forma definitiva al acervo
de los trabajadores” requiere que cualquier modificación deba ser resultado de
acuerdo inter partes o bien de la aplicación del procedimiento regulado en el
art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, si bien también se deja la
puerta abierta a su modificación cuando la situación de partida se haya
modificado hasta tal punto que sea posible la aplicación de la cláusula rebus
sic stántibus, en el bien entendido que la Sala subraya, con apoyo en la
jurisprudencia del TS, que su aplicación para modificar o suprimir una
condición más beneficiosa “debe interpretarse de forma restrictiva”.
3. Contra la sentencia de instancia, y por una vez acerté
como pitoniso jurídico, la empresa presentó recurso de casación al amparo del
art. 207, apartados c), d) y e), del art. 207 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social.
En su preceptivo informe, del que se efectúa una síntesis
en el fundamento de derecho primero, el Ministerio Fiscal rechaza todos los
motivos alegados, al considerar que la sentencia de instancia dio respuesta a
las cuestiones planteadas, la intrascendencia de las modificaciones fácticas
solicitadas, y que los vales comida (tickets restaurantes) “pasaron a formar
parte de la estructura salarial de los trabajadores y perdieron su carácter
indemnizatorio, de manera que, habiéndose producido una modificación que afecta
al salario, la empresa debió acudir al procedimiento establecido en el art.
41.2 y 4 ET”.
También tenemos conocimiento de las impugnaciones
presentadas por las organizaciones sindicales, enfatizando su acuerdo con la
tesis de la AN de encontrarnos ante una modificación sustancial de condiciones
de trabajo que no podía llevarse a cabo sin seguir el trámite procedimental
regulado en el art. 41 de la LET.
4. El primer motivo del recurso alega la vulneración
de los art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la LRJS, en
relación con el art. 24 de la Constitución, por
indefensión por no haberse pronunciado la AN sobre una de las “cuestiones
esenciales de la oposición a la demanda”, siendo ello constitutivo de incongruencia
omisiva (“Vicio de la sentencia que se produce cuando el órgano judicial dejasin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por laspartes” ).
Más exactamente, (vid fundamento de derecho segundo) se alega “la omisión de
toda decisión del elemento contextual concurrente que incluye en especial la
escasa proyección de la medida en el tiempo. Recuerda así su invocación de que esa
medida fue muy limitada lo que impediría su calificación como sustancial”.
Esta tesis es rechazada por la Sala al considerar, con
acierto a mi parecer, que la AN dio respuesta a esta cuestión de acuerdo a los
argumentos que he expuesto al proceder a su examen con anterioridad. Con apoyo
en su jurisprudencia, concluye, además, que la resolución judicial va más allá
de una tácita desestimación, que sería válida en determinadas circunstancias,
sino que va más allá: “el sustrato de la alegación sobre la que el recurrente
hace pivotar la incongruencia ha sido objeto de resolución expresa, dado que la
sentencia decide la concurrencia de la modificación que afecta a un derecho de
naturaleza colectiva y que inicialmente se configura por voluntad del empleador
de manera indeterminada -durante todo el tiempo en el que perdurase aquel
confinamiento-, si bien luego se traduce en un ajuste de recargas en un periodo
concreto y determinado que plasma también en el fallo, considerando y resolviendo
en consecuencia que se trató de una modificación de carácter sustancial, en
contra de la tesis de la parte demandada”.
5. La modificación de hechos probados, en concreto del
décimo, es denegada por considerar que la documentación alegada ya fue valorada
en instancia, sin que concurra razón alguna para apreciar que esa valoración
fuera contraria a derecho, siendo además intrascendente, en aplicación de su
consolidada jurisprudencia, para modificar el fallo.
6. Sin duda, el contenido más relevante del recurso se
centra en la alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable,
donde la parte empresarial argumenta de forma extensa y detallada la
fundamentación que le lleva a sostener que la decisión empresarial operada con ocasión
de la declaración del estado de alarma no fue en modo alguno una modificación sustancial
de condiciones de trabajo sino meramente accidental, por lo que la AN habría infringido
el art. 41 de la LET y la jurisprudencia del TS sobre qué debe entenderse por
modificación sustancial (que requiere una determinada tramitación) o accidental
que formaría parte del poder de organización y dirección empresarial,
insistiendo en su tesis, ya expuesta en instancia, de que “… la supresión de las recargas de los tickets
restaurante fue temporal -desde el 14 de marzo hasta el 30 de abril de 2020- y
se enmarcó en una situación absolutamente excepcional: estando vigentes las
medidas de confinamiento domiciliario y sólo respecto de aquellos trabajadores
que no pudieron seguir realizando trabajo presencial”.
Procede entonces el TS a repasar tanto los hechos
probados como la fundamentación de la sentencia de instancia y que le llevaron
a la conclusión de que no se había seguido el procedimiento legal previsto para
tramitar la modificación efectuada. Y antes de abordar la respuesta al motivo
alegado por la empresa, el TS efectúa un somero repaso del marco normativo en
el que se sitúa el conflicto, que no es otro que el derivado de la declaración
del estado de alarma, y en concreto el carácter prioritario del trabajo a
distancia mientras la situación sanitaria no mejorara, sin olvidar una
reflexión de carácter más general, y acertada a mi parecer, sobre como la
normativa española mas reciente, la Ley 10/2021 de 9 de julio sobre el trabajo
a distancia, como el acuerdo marco europeo, suscrito por los agentes sociales
en julio de 2002 y revisado en 2009 , regulan las
condiciones de trabajo de las personas que prestan sus servicios en régimen de
teletrabajo, “otorgándoles una mayor protección, afirmando la equiparación en
la protección global con los trabajadores presenciales, pero compaginándola con
las necesidades de flexibilidad en la empresa”.
Además de la resolución del caso concreto, la
sentencia del TS tiene especial interés por el recordatorio que efectúa de su
jurisprudencia sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo,
partiendo de la dictada por el Pleno el 15 de julio , de la que fue ponente el magistrado Antonio Vicente Sempere, y que recoge
muchas otras anteriores, para aplicar dicha jurisprudencia al litigio en juego;
es decir, aquello que hará la Sala (vid fundamento de derecho cuarto) será “examinar
los elementos contextuales o circunstancias concurrentes en este caso que
versen sobre la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance
temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de ellas va a depender
que la intensidad del sacrificio impuesto a los trabajadores se califique de
sustancial o meramente accidental”.
Esta temática ha merecido especial atención por mi
parte, justamente en análisis de la jurisprudencia del TS y de la doctrina judicial
de la AN, en varias entradas anteriores. De especial interés considero la
titulada “El Tribunal Supremo se pronuncia en Sala General sobre los requisitosnecesarios para que pueda aplicarse una modificación sustancial de condicionesde trabajo. Notas a la importante sentencia de 16 de julio (y breve anotaciónde otras dos sentencias dictadas el 16.9 y 22.7)”
Y más recientemente
La normativa vigente, y su aplicación jurisprudencial,
me llevan a concluir que los límites del poder de dirección y organización
empresarial cuando se desean modificar las funciones y cometidos de la
plantilla, algo que requiere respeto del marco legal preciso (art. 41 LET)
cuando tal modificación sea relevante, así como también del respeto a los
derechos de la representación del personal de recibir información adecuada en
tiempo y forma para poder estudiar y examinar la decisión empresarial e intentar
llegar a un acuerdo sobre la misma durante el período de consultas. El poder de
dirección ordinario, con inclusión del ius variandi, es uno, y las
modificaciones que vayan más allá de ese poder de dirección ordinario son otras
y requieren de causas y tramitación específicamente establecidas al respecto.
7. Al dar respuesta al motivo alegado por la parte
empresarial, la Sala sintetiza una vez los hechos probados y al mismo tiempo ya
proyecta su análisis jurídico sobre los mismos, poniendo de manifiesto que la
decisión empresarial, la supresión de los vales comida o tickets restaurantes,
podía significar al personal afectado “hasta 1.203 € anuales de ahorro en los
gastos de manutención en días de trabajo, otorgándole una relevancia económica
que ahora trata de diluir la parte demandada”, una medida en absoluto “inocua”
y que la Sala entiende que hubiera podido ser objeto de alguna eventual compensación, sin que de
esta se diga nada al respecto en el recurso (muy probablemente, añado yo ahora,
por que la empresa no se lo planteó, al considerar que estaba actuando dentro
del poder ordinario de organización y dirección empresarial).
Se trató, pues, de una modificación sustancial, tal
como concluyó con fundamento la AN y ahora confirma el TS, en cuando que, del
conjunto de los datos del supuesto de hecho, de todos los “elementos
contextuales” se deduce tal esencialidad que hubiera requerido acudir a la
tramitación prevista en el art. 41 de la LET.
Abundado en esta tesis, el TS da respuesta al último
motivo del recurso, basado igualmente en el apartado e) del art. 207 LRJS y con
alegación de infracción tanto del ya citado repetidamente art. 41 como también
del art. 26 de la LET, es decir el concepto de salario, sosteniendo el recurso
que descuentos realizados por la empresa en las recargas de los
tickets-restaurante en el periodo ya repetido se encontraban justificados “por
su naturaleza indemnizatoria o compensatoria”.
Pero, además, donde pone ahora el acento el TS es en
el modelo de teletrabajo implantado en la empresa con anterioridad a la
declaración del estado de alarma, para rechazar la tesis empresarial. Por decirlo
con las propias palabras de la sentencia, y con ello concluyo este comentario, “Los
pactos suscritos (cuya vigencia no consta hubiera sido cuestionada) habían
integrado y consolidado en la estructura salarial de los trabajadores los
tickets restaurante, percibiendo la denominada recarga correspondiente a la ayuda
comida por día efectivamente trabajado, inclusive en supuestos de jornada
continuada, y sin descartar ni excluir, a diferencia de lo que acaece con otras
situaciones que el contenido de los acuerdos desglosa, el día en que aquéllos
hubieran prestado servicios efectivos a distancia mediante el uso de nuevas
tecnologías”.
Buena lectura.
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