sábado, 27 de noviembre de 2021

Despidos colectivos. Nulidad por falta de información y documentación y por mala fe negocial. EL TS, en sentencia de 2 de noviembre de 2021 confirma la de la AN de 30 de noviembre de 2020 (caso Arcerlormittal).

 

I. Introducción.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia, que se pronuncia en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 2de noviembre   , de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés.

El breve resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Conflicto Colectivo. Impugnación de ERTE. Suspensión colectiva de contratos de trabajo. La SAN aprecia falta de documentación e información, mala fe empresarial y fraude, y declara NULA la decisión. Se confirma SAN”.

La sentencia mereció una nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial el 17 de noviembre, titulada “El Tribunal Supremo confirma la nulidad del ERTEcomunicado por Arcelormittal en mayo de 2020”, con el subtítulo “Desestima el recurso de la empresa contra la sentencia de la Audiencia Nacional” , en la que se efectúa una buena síntesis de las tesis que han llevado al TS a la desestimación del recurso de casación interpuesto por la parte empresarial.

La resolución judicial confirma en su integridad la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 30 de noviembre de 2020, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, acudiendo para sustentar sus tesis a la abundante jurisprudencia del alto tribunal ya existente sobre los incumplimientos empresariales que fueron alegados por las organizaciones sindicales demandantes en instancia y que fueron en gran medida acogidos por la AN.

Por ello, mi comentario de la sentencia del TS es breve, no evidentemente por que no sea importante, sino por que remite en gran parte de su argumentación a lo expuesto por la AN, en el caso concreto, y a su propia jurisprudencia sobre tales incumplimientos y las alegaciones efectuadas por la parte empresarial recurrente en el recurso de casación interpuesto contra aquella. Es obligado, por consiguiente, recuperar por mi parte una muy amplia parte del análisis que efectúe en su día de la sentencia de la AN, para poder pasar posteriormente a esa breve anotación de la sentencia del TS.

2. De la resolución judicial del alto tribunal se hicieron eco muchos medios de comunicación y redes sociales tras su publicación, y valga por todas las cita del artículo del redactor de eldiario.es Alberto Pozas, el mismo día 17 de noviembre, titulado “El Supremo confirma la nulidad del ERTE fraudulento deArcelorMittal”, con el subtítulo”Los jueces del Tribunal Supremo rechazan el recurso de la empresa y confirma la nulidad del ERTE fraudulento que intentó poner en marcha para más de 8.000 trabajadores” 

Sobre la valoración por parte sindical de la sentencia del TS, y más concretamente de la respuesta de la empresa, puede leerse una muy dura crítica por parte de la secciónsindical intercentros de CCOO tras la reunión mantenida el 25 de noviembre con aquella, recogida en el diario eleconómico, y en la que manifestaba que, refiriéndose a la sentencia de la AN, ahora confirmada, “esta sentencia confirmaba la falta de dialogo de la dirección, que solo busca imponer de manera unilateral condiciones, que como vienen reiterando los juzgados y la inspección de trabajo son ilegales, supeditando toda su actuación a la recaudación de desorbitados beneficios, como los anunciados recientemente, en detrimento de los salarios de los trabajadores de la empresa y del erario público”  

Procedo, pues, a recordar todo el conflicto, tal como está recogido en la sentencia de la AN y que fue objeto de mi explicación en una entrada anterior. 

II. Sentencia de la AN de 30 de noviembre de 2020.

1. Una sentencia de indudable importancia sobre despidos colectivos llevados a cabo por una empresa española integrada en un grupo empresarial transnacional, que ha declarado la nulidad de los despidos colectivos llevados a cabo por la empresa después de que el período de consulta finalizara sin acuerdo.

Se trata de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 30 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.  

El interés de la resolución judicial radica no solo en la cuidada argumentación jurídica para llegar a la conclusión estimatoria, sino también en disponer de toda la información relativa al desarrollo del proceso negociador desde que la empresa anunció sus intenciones de proceder a la presentación de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo.  

El amplio resumen oficial de la sentencia, que permite tener un muy buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Impugnación de ERTE del art. 23 del RD Ley 8/2020 promovido por el Grupo Arcelormittal. No puede cuestionarse la legitimación del grupo para promover el ERTE cuando se viene negociando con el como tal desde el año 2.009 y hay resoluciones administrativas firmes que aprecian que las diferentes empresas constituyen un grupo laboral. El grupo, que al inicio de la pandemia tenía un ERTE en vigor, alega junto a las causas productivas causas económicas y para lo cual no tiene en cuenta los resultados positivos de 2 sociedades que lo integran y que promueven el ERTE. La Sala aprecia falta de documentación e información, mala fe patronal y fraude por dicho motivo y anula la decisión patronal. No se aprecia vulneración del derecho de libertad sindical denunciado por ELA”.

2. El litigio del que ha conocido la AN encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda el 1 de junio por el sindicato ELA-STV en procedimiento de conflicto colectivo, a la que seguiría el día 5 una demanda conjunta presentada por UGT, CCOO y USO, y más adelante, el 24 de julio, sería el sindicato LAB el que presentara una demanda, habiendo sido acumuladas todas ellas y fijándose la fecha del 12 de noviembre para los actos de conciliación y juicio, llevándose a cabo el segundo tras que el primero finalizara sin avenencia.

Las partes demandantes, con diversos matices ahora poco relevantes, se reiteraron en las pretensiones formuladas en sus demandas de declaración de nulidad de la decisión empresarial de proceder al ERTE por falta de información y documentación durante la tramitación del período de consultas y la existencia de mala fe negocial por las amenazas de despidos llevada a cabo por la parte empresarial si no se aprobaba el expediente de suspensión de contratos, y en su caso de improcedencia por no haber quedado acreditadas las causas alegadas por la empresa y disponer esta, además, de herramientas jurídicas, es decir acuerdos negociados con anterioridad y que seguían vigentes, para resolver los problemas alegados. Respecto a la nulidad de la decisión empresarial, también se alegó por parte de los tres sindicatos que presentaron la demanda conjunta que quien había instado el ERTE carecía de legitimación para ello, ya que no se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales, y además que la comunicación efectuada una vez finalizado el período de consultas no cumplía con los requisitos legales requeridos, ya que faltaba “la concreción de días concretos de suspensión de cada uno de los contratos afectados”. Además, por parte de ELA-STV se planteó, y ya sabemos por el resumen de la sentencia que fue desestimada, la vulneración del derecho de libertad sindical con la alegación de que después de haberse cerrado, sin acuerdo, el ERTE, se procedió a su renegociación en Asturias ante la convocatoria de huelga efectuada en los centros de trabajo en dicha Comunidad Autónoma.

La oposición empresarial a las demandas sindicales partió en primer lugar, para dar respuesta a la alegación de inexistencia de grupo a efectos laborales, que sí se daba esa circunstancia jurídica al cumplirse los requisitos requeridos para ello por la jurisprudencia, y que además las organizaciones sindicales habían suscrito con ese grupo acuerdos anteriores como el de 2009 y que fue prorrogado en 2018 hasta 2021. También negó que hubiera habido mala fe negocial y que se aportó la documentación suficiente para el buen desarrollo del proceso negociador, y en cuanto a la medida adoptada la calificó de proporcional y adecuada a la crisis económica y productiva ocasionada por la Covid-19, aportando el dato de que “solo en 2 sociedades el porcentaje de aplicación es superior al 50%. y que en la mayoría de sociedades el porcentaje es inferior al 50%., así en Arcelormittal España SA que ocupa al 70% de la plantilla, el porcentaje de aplicación es del 16'26%.”.

3. En los hechos probados, que ocupan más de 20 páginas del texto de la sentencia publicado en CENDOJ (de un total de 35), disponemos de un exhaustivo conocimiento del conflicto y de cómo se desarrolló el proceso negociador desde su inicio hasta la finalización, que parte del acuerdo suscrito el 2 de junio de 2009 y que llevará a dar respuesta desestimatoria a la alegación sindical de inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales, ya que en dicho acuerdo, un ERTE por causas productivas debido a la disminución del consumo de acero y que fue prorrogado en varias ocasiones, se reconocía a la totalidad de la empresas del grupo Arcelormitall “como un grupo de empresas a efectos laborales mereciendo en su conjunto la condición de único empleador de todos los trabajadores adscritos a las mismas”. El citado grupo está integrado por 17 sociedades (relacionadas en el hecho probado quinto)

También tenemos conocimiento de la presentación, el 7 de abril, de un ERTE por causa de fuerza mayor al amparo del art. 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 mientras durara la declaración del estado de alarma, que fue denegado el día 15 por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social por no quedar constatada la causa alegada, sin perjuicio de que pudiera acudir al inicio de un procedimiento por otras causas, es decir las conocidas como ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción), que fue justamente lo que hizo la empresa poco después y que dio origen al conflicto que finalmente llegó a la AN.

A partir del hecho probado tercero se inicia la explicación, de manera exhaustiva, de la manifestación por parte empresarial de presentar un ERTE por causas económicas, organizativas y productivas, “generadas por la crisis productiva por la pandemia del Covid19”, de la conformación de la comisión negociadora, del desarrollo del proceso negociador, y de su conclusión sin acuerdo y la comunicación final por parte empresarial, a la autoridad laboral y a la representación del personal, de la decisión adoptada. Conocemos la manifestación empresarial de que “enmarcado en la crisis sanitaria global ocasionada por el COVID19, tiene una entidad propia y diferente del expediente por fuerza mayor en tramitación. Su singularidad viene determinada por la existencia de causas específicas de índole económico y productivo que operarán a partir de que cesen las causas de fuerza mayor que inciden en la producción.

El expediente afectará potencialmente a la totalidad de los trabajadores de las empresas del Grupo en España, según es de ver en el cuadro adjunto y que se corresponden básicamente con el número de trabajadores empleados habitualmente en el último año.

La designación singular se hará en la medida que determinen las circunstancias y necesidades, conforme a los criterios seguidos en expedientes precedentes”.

Igualmente, y por cómo será valorada la tesis empresarial tanto por las partes demandantes durante la tramitación del período de consultas, y en especial por la valoración de la sentencia, es importante reseñar que en la argumentación de la justificación de la medida suspensiva se explicaba su discrepancia con la resolución de la DGT y se manifestaba que “en caso de que finalmente se impugne la Resolución, debe entenderse que el presente ERTE, en lo relativo al período en que habría fuerza mayor (es decir, desde el 6 de abril hasta la conclusión del estado de alarma) se presenta sin perjuicio de los efectos de una eventual estimación de dicho recurso y ad cautelam, para el supuesto de que finalmente se confirme la denegación de la existencia de fuerza mayor”.

La parte empresarial argumentaba, para justificar su decisión, que la aplicación del acuerdo suscrito en 2009 y prorrogado posteriormente no era posible ante la nueva, y grave, situación derivada de la Covid-19 y con impacto en la situación productiva de las empresas del grupo, proponiendo la suspensión contractual durante un año, siendo durante dicho período cuando se suspenderían los contratos “en función de las necesidades organizativas y productivas del grupo”.

También es relevante retener (vid hecho probado sexto) que la representación empresarial manifestó en la reunión de constitución de la comisión negociadora que la medida propuesta era necesaria ya que no de aplicarse agravaría la situación y “haría necesario acudir a medidas más radicales como pueden ser las extinciones no voluntarias de contratos”, además de manifestar que “no puede mantener la oferta de garantía salarial que planteó en el ERTE por fuerza mayor presentado con ocasión de la pandemia y que fue rechazado por la Autoridad Laboral; en consecuencia, no ofrece complemento salarial durante la suspensión de contratos pretendida".

Lógicamente, la oposición a la propuesta se manifestó en todas las intervenciones de las representaciones sindicales presentes por la parte trabajadora, tal como puede comprobarse leyendo las actas de las reuniones y que son transcritas en los hechos probados, argumentando, entre otras tesis y que serán tomadas en consideración por la sentencia, que algunos documentos de cuentas empresariales se presentaban en lengua inglesa (supongo que era el texto original), y que “deben darse en un idioma oficial en España”. La parte trabajadora insistió en que se estaba en presencia de una situación coyuntural que podía perfectamente abordarse con la aplicación del acuerdo, prorrogado, de 2009, y más adelante, durante el proceso negociador, que la medida era desproporcionada en cuanto que no se explicaba ni el plan organizativo ni el productivo empresarial, informando únicamente de que afectaría a la totalidad de la plantilla. La parte trabajadora insistió durante la negociación en que la parte empresarial estaba utilizando la técnica de veladas amenazas en caso de desacuerdo, anunciando que sería necesario entonces acudir a “extinciones no voluntarias”, algo que obviamente negó aquella.

Tras muchos dimes y diretes, y diferentes propuestas por las partes, no fue posible el acuerdo y así se constató en la reunión iniciada el día 6 de mayo y finalizada el día 7  a las 02:00 horas , siendo comunicada el día 8 la decisión adoptada por la empresa, que a los efectos que interesa de mi comentario, recogía que las suspensiones contractuales  serían decididas, respecto a cada trabajador o trabajadora, “en función de las necesidades productivas y organizativas de las empresas del grupo”.

También tiene especial importancia para la resolución del litigio el hecho probado duodécimo, en el que se recoge parte del informe pericial aportado por ELA-STV, en el que se concluye que “… la situación general del Grupo ArcelorMittal en España es positiva, generando beneficios y repartiendo dividendos a sus accionistas internacionales.

Pese a que esta afirmación no puede efectuarse para todas y cada una de las sociedades, sí puede realizarse para la inmensa mayoría de las sociedades que conforman el grupo, y también a nivel agregado y en lo relativo a la aproximación al nivel consolidado; es decir, la situación del Grupo ArcelorMittal en España ha sido positiva por generar excedentes positivos tanto de resultados de explotación (ebit) como resultados netos (beneficios)".

Por fin, debe reseñarse la publicación en el BOE del 24 de febrero de 2017 del VI acuerdomarco del grupo de empresas Acerlomital en España, suscrito por parte sindical por CCOO, UGT y USO, cuyo ámbito de aplicación es el de las siguientes empresas del Grupo ArcelorMittal en España: “ArcelorMittal España, S.A. (Se Incluyen las sociedades absorbidas de Etxebarri, Sagunto y Lesaka). ArcelorMittal Sestao, S.L.U. ArcelorMittal Commercial Spain, S.L. ArcelorMittal Spain Holding, S.L. ArcelorMittal Aceralia Basque Holding, S.L. ArcelorMittal Investigación y Desarrollo, S.L. ArcelorMittal Basque Country Research Centre, A.I.E. ArcelorMittal Innovación, Investigación e Inversión, S.L. ArcelorMittal AMDS Processing, S.L. ArcelorMittal Construcción España, S.L. (Fca. de Berrioplano). Personal Proveniente de la antigua Aceralia Distribución”.

4. Toca ya entrar, a partir de la pág. 24, en la fundamentación jurídica de la sentencia. La Sala recuerda primeramente las tesis de las centrales sindicales demandantes y pasa inmediatamente a la primera causa de nulidad alegada por CCOO, UGT y UUSO, la inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales para poder iniciar la tramitación de un ERTE, siendo así que esa pretendida inexistencia hubiera debido llevar a presentar un ERTE por cada una de las empresas del grupo. La Sala rechazará la tesis sindical acudiendo a la consolidada jurisprudencia del TS al respecto, con una amplia transcripción de la sentencia de 18 de septiembre de 2018,   de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, para concluir, en aplicación de la misma al caso concreto enjuiciado, que “no se está en ninguno de los casos en los que la doctrina jurisprudencial expuesta admite que se invoque por la representación la ausencia de legitimación negocial del interlocutor con el que se han llevado a cabo las consultas y ello por las siguientes razones:

1ª.- la inexistencia de grupo de empresas no se funda en datos conocidos con posterioridad al periodo de consultas, ni en datos ocultados de manera fraudulenta por quién llevo a cabo la negociación, pues nada se alega al respecto en la demanda;

2ª.- examinadas las actas del periodo de consultas no se deduce de las mismas, alegato alguno de los actores que evidencie si quiera la más leve sospecha que cuestione que las empresas demandadas configuran un grupo a efectos laborales”.

Sin olvidar, y ciertamente me parece bastante relevante al respecto, la firma del acuerdo de 2009 y la legitimación que se reconocieron las partes firmantes.

La citada sentencia del TS fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “Las nuevas,e importantes, aportaciones del TS sobre qué debe entenderse por buena fe de la parte trabajadora en el período de consultas de un procedimiento de suspensión de contratos. Notas a la sentencia de 18 de septiembre de 2018 (y recordatorio de la dictada por la AN el 7 de noviembre de 2016)”, de la que reproduzco algunos fragmentos por su directa relación con el caso ahora analizado:

“Dado que la argumentación sustantiva o de fondo de ambos recursos es sustancialmente semejante, la Sala procederá al examen conjunto de ambos, previa concreción, muy acertada a mi parecer, de que todas las tesis recogidas en los dos recursos giran sobre tres pilares: la existencia de buena fe por la parte trabajadora durante el período de consultas y la conexión entre sus alegaciones y el contenido de la demanda; la falta de dicha buena fe por parte empresarial; la obligada condena solidaria a todas las empresas demandadas por constituir un grupo laboral de empresas.

Será a partir de este momento cuando la Sala entrará a analizar, y resolver, sobre el punto central del litigio a mi parecer, cual es el determinar si la representación de los trabajadores actuó de buena fe durante el período de consultas y poder llegar a la conclusión, como así efectivamente ocurrirá, de que ya durante este intentó demostrar que existía relación jurídica entre las codemandadas, de tal manera que las tesis recogidas en la demanda serían un concreción jurídica detallada de las manifestaciones y alegaciones vertidas por la parte social durante el periodo de consultas. Y tras recordar que el TS ha matizado en más de una ocasión el criterio estricto de adecuación rigurosa entre alegaciones en el período de consultas y contenido de la demanda que defiende la AN, y de rechazar que las sentencias citadas por esta del alto tribunal para defender su tesis vayan en dicha línea, concluye con una primera manifestación clara e indubitada, que más adelante concreta en términos de definir qué debe entenderse por buena fe de la parte trabajadora, cual es que no puede asumir que el criterio aplicado en la sentencia recurrida por la AN “encuentre apoyo expreso en la jurisprudencia de esta Sala, y menos aún, en los términos tan rigurosos con los que se aplica en el presente supuesto”.

Para el TS, es cierto que en alguna ocasión, por ejemplo en la sentencia de 8 de noviembre de 2017 que a su vez se remite a otras anteriores, se había aceptado una estrecha relación entre las alegaciones del período de consultas y el contenido de la demanda para rechazar, como en este caso, que existiera grupo de empresas, pero nunca de forma tan “tajante” como lo hace la AN, es decir para llegar a la conclusión de que “no pueda alegarse en la demanda de impugnación del despido colectivo la existencia de un grupo laboral de empresas, si este mismo alegato no se había puesto sobre la mesa durante el período de consultas”.

… Pues bien, el impacto ya lo tenemos reflejado en la sentencia objeto de comentario en este texto, con una flexibilidad reforzada a mi parecer para poder apreciar la conexión entre lo alegado en el período de consultas y el contenido de la demanda, que se sustenta tanto en una especial consideración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE como en el hecho de que no exista una previsión expresa, ni en la normativa sustantiva ni procesal, “que obste la posibilidad de plantear en el proceso judicial cuestiones que no hubieran salido a colación durante el período de consultas”, lo que lleva a la Sala a formular una consideración de especial interés para cualquier litigio semejante al que ahora se examina, y de ahí su importante repercusión doctrinal, cual es que el TS, y por consiguiente también cualquier otro tribunal, está obligado a “una aplicación muy rigurosa y especialmente restrictiva de la posibilidad de condicionar el contenido de la demanda de despido colectivo a las cuestiones que se hubieren suscitado durante el periodo de consultas, ya que en ausencia de una previsión del legislador en tal sentido una limitación extensiva de tal carácter podría ir contra el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 ET”.

Y la relevancia de las tesis recogidas en esta sentencia se manifestará aún con mayor claridad cuando, tras recordar que el deber de buena fecha afecta, por supuesto, a ambas partes sentadas en la mesa negociadora, constata que la jurisprudencia se ha manifestado ya en bastantes ocasiones sobre el contenido del deber de buena fe de la parte empresarial (por ejemplo, con respecto a la obligación de entregar toda la documentación a la que está obligado, o de formular propuestas durante la negociación), pero “no hay en cambio una doctrina similar en la valoración de la actuación de la representación de los trabajadores”, siendo así que las consecuencias que se anudan por la normativa al incumplimiento por parte empresarial no sirven para resolver cuáles serán las que se deriven de un incumplimiento por la parte laboral. Por todo ello, la sentencia sienta doctrina, que a buen seguro se convertirá en jurisprudencia en alguna sentencia posterior de Pleno sobre despidos colectivos, sobre dos contenidos de especial relevancia: en primer lugar, “en qué circunstancias puede considerarse que la representación de los trabajadores infringe el deber de buena fe por no invocar la existencia de una situación de grupo laboral de empresas durante el periodo de consultas”, y en segundo lugar, “y en caso de que lleguemos a la conclusión de que esa circunstancia se ha dado en el supuesto de autos, determinar cuáles hayan de ser las consecuencias jurídicas derivadas de la misma”.

Una mala, incorrecta en términos jurídicos, actuación de la parte trabajadora durante el período de consultas puede ser la de ocultar información de la que dispone sobre la empresa demandada y sobre la estructura, en su caso, del grupo, mercantil o laboral, en el que se integra, para después aportarla en la demanda y en el acto del juicio para obtener una sentencia favorable a sus intereses. Es cierto que esta tesis, explicada por el TS como ejemplo, puede darse en la práctica, pero no alcanzo a ver desde un punto de vista práctico que interés tendría para la parte trabajadora en punto al reconocimiento de sus derechos, y menos cuando muy probablemente la parte empresarial alegaría en juicio que nunca se pusieron sobre la mesa las tesis ahora argumentadas, con lo que las posibilidades de una sentencia desestimatoria serían algo más que relevantes.

Pero, será cuestión muy distinta, y plenamente válida, que, si la parte trabajadora no disponía de información alguna sobre la posible existencia de un grupo laboral de empresas, y durante el período de consultas ha podido obtener información, o deducir a partir de los documentos aportados por la parte empresarial que sí existe, pueda pretender en la demanda que se declare la existencia de tal grupo y la responsabilidad solidaria empresarial. Dónde se sitúa la frontera jurídica entre la convicción de la existencia del grupo, obtenida en el período de consultas, que permite su alegación en la demanda, y la imposibilidad de alegación de esta tesis si teniendo alguna hipótesis, intuición o datos mínimos, sobre la existencia de tal posibilidad no se ha manifestado de forma expresa durante el período de consultas, es difícil de situar y habrá que prestar atención a las circunstancias de cada caso concreto, ya que, como razona con pleno acierto a mi parecer el TS, “la valoración en este ámbito de la buena o mala fe no admite reglas genéricas y omnicomprensivas, porque exige tener en cuenta todos los elementos y particularidades de cada caso concreto, - no siempre en función exclusivamente de la actuación de una sola de las partes, sino que en muchas ocasiones deberá también ponderarse la de la contraria-, para analizar adecuadamente todas las circunstancias concurrentes en cada específico supuesto”.

5. En segundo lugar, la Sala debe pronunciarse sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones empresariales de facilitar la información y documentación necesaria para que pueda llevarse a cabo el proceso negociador en tiempo y forma útil, así como de negociar de buena fe en vistas a la obtención de un posible acuerdo. Conviene recordar y así lo hace acertadamente la Sala, que las modificaciones introducidas en la normativa sustantiva laboral por el RDL 8/2020 respecto a la tramitación de un ERTE por causas ETOP no han afectado en absoluto a las obligaciones empresariales citadas y que están recogidas en el art. 47 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y en los arts. 4, 17 y ss del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre.

La Sala acogerá la tesis sindical relativa a la falta de información y documentación necesaria para llevar a cabo la negociación en tiempo y formal útil, acudiendo nuevamente a la consolidada jurisprudencia del TS en materia de despidos colectivos y que es también plenamente aplicable a los supuestos de suspensión, con una amplia transcripción de la  sentencia de 8 de noviembre de 2017, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, y que a su vez se remite a otras dictadas con anterioridad. De mi comentario a dicha sentencia, publicado en la entrada “Despidos colectivos. Sobre la buena fe negocial. Posibles diferencias entre las alegaciones en el período de consultas y el contenido de la demanda. Notas a las sentencias de la AN de 23 de septiembre de 2016 y del TS de 8 de noviembre de 2017”, reproduzco algunos fragmentos muy directamente relacionados con el caso ahora examinado.

“En el fundamento de derecho octavo se pasa revista al séptimo y último motivo del recurso, basado en la presunta insuficiencia de la información de la documentación aportada durante el período de consultas, que caso de aceptarse por la Sala provocaría la nulidad de la sentencia recurrida, insistiendo la parte recurrente, como ya hizo e instancia y mereció respuesta negativa de la AN, en que la parte empresarial no hizo entrega de la memoria económica de las cuentas anuales de 20015, y que sólo entregó las cuentas provisionales de dicho ejercicio “que carecían de memoria económica y del informe de gestión”.

En este punto, al igual que ha hecho en los anteriores, la Sala procede primeramente a repasar su consolidada doctrina jurisprudencial al respeto de que documentación debe ser entregada al inicio o durante la celebración del período de consultas para que este puede desarrollarse en tiempo y forma útil, cuestión a la que dedicado particular atención en bastantes entradas del blog dedicadas a estudio de la doctrina del TS en materia de despidos colectivos.

Tras el repaso de su doctrina, llega la desestimación de la tesis de la recurrente, por considerar, en la misma línea que la AN , que la documentación aportada permitió una negociación útil  en el período de consultas, como lo prueba el acuerdo alcanzado; es decir, los negociadores tuvieron un adecuado conocimiento de la situación económica de la empresa, sin que por otra parte, añade el TS, la parte recurrente cuestionara en el recurso de casación los datos, la realidad económica de la empresa descrita en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, “hasta el punto de que no discute en su recurso la concurrencia de la causa y la declaración del despido colectivo como justificado, al no formular ningún motivo al respecto, por más que en la súplica de su escrito solicite formalmente y de manera subsidiaria esa calificación”.

Tampoco afectará en modo alguno a la suficiencia de la información el debate posterior planteado con ocasión de haber aceptado la Sala documentación complementaria al amparo de lo permitido en el art. 233.1 de la LRJS (“La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos”), ya que la parte recurrente insistió en la insuficiencia de la documentación presentada, “sin precisar de qué forma pudiere haber influido ese supuesto déficit de información en la negociación entre la empresa y los representantes de los trabajadores”.

La aplicación de estos criterios jurisprudenciales llevarán, como digo, a la estimación de la demanda, enfatizando los defectos de la documentación de las cuentas presentadas por la parte empresarial en estos términos: “3ªpara el cálculo del EBIDTA del grupo y a fin de acreditar la causa económica, el cual no consolida cuentas como tal, el Informe Técnico presentado al inicio del periodo de consultas toma en consideración únicamente aquellas sociedades que presentan cuentas en España, pero no de aquellas dos que consolidan cuentas con otras sociedades y presentan las cuentas consolidadas en Luxemburgo, dándose la circunstancia de que estas dos sociedades, tienen pingües beneficios y han repartido dividendo en los años 2.018 y 2.019, como ha puesto de manifiesto la pericial practicada a instancia de ELA;

4ª.- por otro lado, y a la hora de entregar las cuentas de las sociedades que integran el grupo laboral, la empresa en lugar de entregarlas en papel o en un soporte informático fácilmente gestionable, hace remisión a un "share point" donde aparecen desordenadas, en algunos casos incompletas y en otros en idioma distinto del castellano lo que es denunciado por las organizaciones sindicales, sin que conste que se remedie por parte de la empresa”.

Dado que de acuerdo a la jurisprudencia del TS la acreditación de las causas económicas debe ir referida a todas las empresas del grupo y no solo a la formal empleadora, en el periodo de consultas no se dispuso de toda la información necesaria para poder debatir con conocimiento real de causa sobre las circunstancias económicas alegadas, siendo contundente la Sala, para apreciar ese motivo de nulidad que une al de mala fe empresarial y fraude de ley al ocultar la información necesaria, “no resulta ajustado a los más elementales parámetros de la buena fe, presentarse en la negociación como un grupo laboral de empresas e invocar una causa económica cual es la previsión de pérdidas futuras y, quirúrgicamente, a la hora de presentar la situación económica del grupo, prescindir del cómputo de aquellas sociedades que reparten beneficios, bajo el pretexto de que las mismas consolidan cuentas en grupo extranjero, con la evidente intención de minorar las garantías establecidas en el ERTE que ya estaba vigente en la empresa, ya que el artificioso planteamiento de la situación - obviando las sociedades que generan mayor beneficio- no tiene otro objeto que servir de excusa para no colmar tales garantías y condicionar de ese modo la negociación,.

Todo ello, por otro lado, evidencia el fraude de ley que se denuncia en las demandas de UGT, CCOO, y USO. Esto es, la legislación excepcional en materia de regulación de empleo surgida con ocasión de la crisis sanitaria derivada del COVID 19, está siendo utilizada por la empresa de modo torticero para eludir el cumplimiento de las garantías pactadas con la RLT en el ERTE aprobado en junio de 2.009 y en sus sucesivas prórrogas, lo que se ajusta a los parámetros establecidos en el art. 6.4 del Cc para apreciar el fraude de ley de manera que el art. 23 del RDLey opera como norma de cobertura, para eludir el cumplimiento del principio "pacta sunt servanda" que se deduce de los arts. 1.091, 1254 y 1258 Cc”.

Sin olvidar, dicho sea a mayor abundamiento, que la presentación de documentación en un idioma no oficial en España contribuye igualmente a dificultar el correcto desarrollo del proceso negociador.

6. La AN se apoya en la sentencia del TS de 20 de junio de 2018,  de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro. Dicha sentencia fue anotada en la entrada “Despido colectivo. Inexistencia de grupo laboral de empresas. Distinción entre “confusión de plantillas” y “mínima intercomunicación laboral”. Nota breve a la sentencia del TS de 20 de junio de 2018”.  en la que me manifesté en estos términos:

Si en el título de la entrada me he referido a la distinción entre “confusión de plantillas” y “mínima intercomunicación laboral, lo he hecho porque esta segunda expresión es la que utiliza el TS para minimizar el efecto de la prestación simultanea de servicios por parte de tres trabajadores en ambas empresas durante unos determinados períodos temporales. Encontramos en esta sentencia una flexibilidad respecto a esa prestación simultánea (sin prueba de que se hayan prestado de forma “indiferenciada”, según tesis del Ministerio Fiscal que hace suya el TS) que probablemente sea de las más acusadas que he podido encontrar en los comentarios que vengo efectuando de las sentencias del TS dictadas en procedimientos de despido colectivo desde la primera citada sentencia de 20 de marzo de 2013.

La Sala no cuestiona que se haya producido, e implícitamente parece aceptar que era para realizar las mismas funciones en una y otra empresa en atención a la condición profesional acreditada, la de agente comercial, de los tres trabajadores, pero inmediatamente “echa agua al vino” y aligera, flexibiliza al límite tal circunstancia, ya que, afirma, “con independencia de tales consideraciones, lo cierto es que el dato de que tratamos, prestación simultánea de servicios -para las dos codemandadas- por únicamente tres trabajadores, en periodo de tan corta duración y para una laboral profesional tan específica [Agente comercial], en manera alguna tendría relevancia -aunque se tratase de servicios «indistintos», que no simultáneos y amparados en la correspondiente contratación- en manera alguna tiene relevancia como para sostener que estemos en presencia de una «confusión de plantillas», que a su vez evidencie un «funcionamiento unitario» y que a la par consienta afirmar la existencia de «empresa de grupo», que finalmente obligue a situar el ámbito de la crisis económica en el «grupo» y no en la concreta empresa afectada por el PDC”.

Acudiendo a tesis acuñadas por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de las que afirma que han sido acogidas por la Sala de lo Social en sentencias anteriores “a veces sin denominarla expresamente…, y en otras utilizando ya su concreta denominación”, la Sala refuerza su flexibilidad interpretativa considerando el dato que llevó al TSJ andaluz a apreciar la existencia de grupo de empresa laboral de insignificante; o por decirlo con las propias palabras de la sentencia del alto tribunal, la confusión de plantillas se niega “pues la mínima intercomunicación laboral que más arriba se ha indicado, en un periodo de más de diez años y en una plantilla de unos 20 trabajadores, presenta una entidad mínima cuya trascendencia ha de rechazarse a través de la llamada doctrina de la «insignificancia», que ha tenido consolidada aplicación en el ámbito de la jurisprudencia contencioso- administrativa y que igualmente ha sido aplicada por esta Sala de lo Social…”.

7. Por último, cabe añadir que la AN desestima todas las restantes alegaciones efectuadas por las partes demandantes. Además de la ya citada sobre la inexistencia de vulneración del derecho de libertad sindical alegado por ELA-STV, entiende que la comunicación empresarial sí cumple con los requisitos requeridos por la normativa vigente, al menos formalmente, en cuanto que “colma los requisitos establecidos en el art. 20.6 (RD 1483/2012) tendentes a garantizar el cabal conocimiento por la RLT de la decisión final ante una eventual impugnación y de cara a que puedan realizar sus funciones de vigilancia y control en orden al desarrollo de la medida”. Se apoya en la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2015,   de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, que reitera el criterio sentado en la sentencia de 19 de noviembre de 2014,  de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí y que mereció atención muy detallada por mi parte en la entrada “Despidos colectivos. Finalización del período de consultas sin acuerdo. La comunicación de la decisión empresarial a los representantes del personal es un presupuesto constitutivo de la extinción. Notas a la importante sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014”, de la que me permito reproducir estos importantes fragmentos.

“Para el TS, de la dicción literal de los preceptos mencionados (art. 51.2 LET y art. 12.1 RD 1483/2012) queda clara la exigencia indudable de una comunicación o notificación a la representación del personal, es decir que la voluntad empresarial “no puede quedarse en una simple hipótesis o propósito manifestado con la iniciación y tramitación de la fase de consultas, sino que debe materializarse en una decisión expresiva de e inequívoca de extinguir las relaciones laborales”. Al ser la decisión unilateral del empleador un acto que debe ser conocido por su o sus destinatarios para poder surtir efectos, tiene carácter recepticio y constitutivo, consecuentemente, para aquellos, insistiendo el TS en que “la notificación del mismo resulta... ineludible”. Centrado el análisis jurídico en la obligatoriedad de la comunicación o notificación, tanto por deberse respetar la normativa en su tenor literal como por ser una garantía jurídica de todas las decisiones que posteriormente se adopten por una u otra parte, o por los trabajadores individualmente considerados, la Sala (fundamento jurídico quinto) concluye que no se ha producido dicha comunicación, que se ha vulnerado la normativa antes citada, y llega a esa conclusión a partir de los hechos probados inalterados de la sentencia de instancia, y en concreto del quinto, al que ya me he referido con anterioridad, habiendo recibido la información de la comunicación de la empresa GANASA a la autoridad laboral por medio de un correo emitido por la directora de recurso humanos de la CEPN (recuérdese la aceptación por la sentencia de instancia de la falta de legitimación pasiva de esta última, como enfatiza el TS), sin haber mención alguna a la comunicación formal dirigida expresamente a la representación del personal.

… La Sala, partiendo de la inexistencia del acto formal de comunicación o notificación, y en cuanto que el mismo se erige como presupuesto constitutivo de la extinción, concluye que si no hay comunicación no ha existido el despido, jurídicamente hablando, llevado a cabo por la parte empresarial.  La Sala realiza un cuidado, minucioso y riguroso análisis de los términos utilizados en la normativa legal y reglamentaria, como por ejemplo “decisión final”, “condiciones del despido” o “actualización” (en su caso, de la propuesta inicialmente planteada). Por todo ello, el conocimiento de la decisión empresarial por vías indirectas, aun aceptando que se pueda producir, no se convertirá en el “conocimiento efectivo” de la decisión al que se refiere la normativa, y por consiguiente “en modo alguno puede sustituir”, a juicio del TS, “la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores de su decisión final con respecto al despido colectivo que realiza”. Adicionalmente, y acaso de menor importancia para la resolución del litigio pero no de menor relevancia conceptual, es la distinción acertadamente efectuada por el TS entre qué significa, cuál es el valor de la comunicación empresarial dirigida a la representación del personal, y cuál es la de aquella dirigida a la autoridad laboral, ya que la primera, queda dicho, se erige en acto constitutivo de la extinción propiamente dicha, mientras que la segunda tiene por finalidad, ex art. 12.5 del RD 1483/2012, la activación de los mecanismos para que los trabajadores que tengan derecho puedan percibir las prestaciones por desempleo.

…. La conclusión clara y manifiesta de todo lo anteriormente expuesto es que la comunicación no es un mero acto o trámite informativo, sino un requisito esencial para la efectividad de la decisión empresarial y que tiene  un impacto indudable no sólo sobre esta sino sobre otras posibles acciones. Es decir, se trata de un requisito esencial “para la efectividad primero del despido colectivo, después de los despidos individuales, y en su caso, de la posible demanda empresarial  con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva, dotando a la regulación procesal del despido colectivo, en cuanto al ejercicio de dichas acciones, tanto para los trabajadores como para la empresa, de la necesaria e imprescindible seguridad jurídica, al tiempo que facilita el control judicial de las mismas.

III. Sentencia delTS de 2 de noviembre de 2021. 

1. Procede en primer lugar el TS a recordar en síntesis el contenido del conflicto, desde la presentación de las demandas hasta el dictado de la sentencia por la AN, para pasar inmediatamente a dar respuesta a los tres motivos del recurso presentado por la parte empresarial al amparo de los apartados c), d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

El primer motivo se formula al amparo del apartado c) (“Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”), y se sustenta en la infracción alegada de los arts. 97.2 LRJS, 386 LEC, 218 LEC y 24.2 CE.

Para la recurrente, la sentencia de instancia incurrió “en una arbitraria valoración de la prueba, en clara falta de motivación interna;”, lo que debería llevar a la declaración de su nulidad, provocando una “indefensión grave” de la parte ahora recurrente que vulneraria el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para un mejor conocimiento de esta tesis, reproduzco dos fragmentos del citado fundamento de derecho:

“Señala la recurrente de forma expresa que no pretende una nueva revisión de los hechos declarados probados, sino simplemente que "se revisen las reglas de valoración de la prueba a las que debió atenerse la Sala de instancia", por entender que han sido soslayadas; lo que argumenta con cita de sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia; cuestionando en definitiva la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal, estimando que la conclusión judicial choca con la realidad que se deriva del contenido de los hechos probados de la sentencia.

A modo de conclusión solicita como petición principal en este motivo de recurso, que por esta Sala proceda "en el respeto de los hechos probados, y a la vista de la doctrina judicial anteriormente expuesta, proceda a valorarlos correctamente... y al dictado de una nueva sentencia, ajustada a derecho y conforme con las pretensiones del grupo Aceromittal"; y como petición subsidiaria, que sea la Sala de instancia quien proceda a dictar nueva sentencia”.

La desestimación de este primer motivo del recurso se llevará a cabo tras recordar la Sala su jurisprudencia sobre las posibles irregularidades alegadas por la parte empresarial. Así, con respecto a la falta de motivación suficiente, acude a su sentencia de 26 de junio de 2014   , de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, y con respecto a la pretendida incongruencia de la resolución de la AN acude a sus sentencias de 11 de octubre de 2011  , y a la más reciente de 12 de mayo de 2016 , siendo ponente de ambas el mismo que el de la primera citada.

La tesis del TS es clara e indubitada al rechazar el primer motivo del recurso: se podrán compartir o no los razonamientos de la sentencia, algo que deberá ser objeto de examen en la respuesta a la alegación de infracción de la normativa  y jurisprudencia aplicable, pero la sentencia ahora recurrida “ofrece en su conjunto la respuesta que procesal y constitucionalmente le era exigible, no contradiciéndose los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia, al ajustarse el fallo al petitum de la demanda. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. Lo que pretende el recurrente es que se acojan sus pretensiones, haciendo una nueva valoración de las pruebas practicadas, pero la sentencia no adolece de defecto alguno, ni de falta de motivación, resolviendo la totalidad de las cuestiones planteadas. El recurrente se limita a discrepar de la sentencia en cada uno de sus puntos, con defectuosa técnica procesal, que conduce al fracaso del motivo, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal”.

2. Toca pasar al examen del segundo motivo, al amparo del apartado d), es decir la petición de modificación de hechos probados, y en esta ocasión más exactamente aquello que se solicita es la adición de un párrafo al hecho probado 15º, aportando prueba documental fehaciente, para que se recoja que “En las manifestaciones del acta (25.5.2020) consta lo siguiente: "Las partes son conscientes del difícil momento actual y, por tal causa, coinciden en la necesidad de alcanzar acuerdos específicos que posibiliten la adaptación temporal de los recursos humanos a las circunstancias generadas por la pandemia de la COVID 19".

Recuerda la Sala extensamente su consolidada jurisprudencia sobre los requisitos que deben reunir las peticiones de modificación de hechos probados para que puedan ser acogidas, señaladamente la de que tengan trascendencia para la modificación del fallo. Se rechaza por la Sala el recurso en este punto justamente por su falta de trascendencia para la citada modificación, y ello “sin perjuicio de que el contenido de dicha acta de 25 de mayo de 2020 consta parcialmente transcrita en ordinal 13 de los hechos probados, y en su totalidad en el ordinal sexto”.

3. Llega ya el tercer motivo, el de alegación, al amparo del apartado e) de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. Se alega vulneración de los arts. 47.1 de la LET T y 23.1 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19, en relación con los arts. 16.1 y 18.3 del RD 1483/2012 de 29 de octubre.

Pretende demostrar la parte recurrente que no incurrió en modo alguno en infracción de sus deberes de facilitar la información y documentación adecuada y necesaria durante el período de consultas, que no actuó de mala fe, y que las causas alegadas para presentar el ERTE cumplían plenamente los requisitos requeridos por la normativa vigente. Rechazará la Sala estas tesis, acudiendo a su jurisprudencia, previa manifestación de que aquello que pretende la parte recurrente es “que la Sala acoja su particular punto de vista sobre el criterio de la Sala de instancia, refiriéndose a la vulneración de los deberes de información y documentación, a la existencia de mala fe para negarla, y a la existencia de causa productiva justificativa de la medida suspensiva”.

En primer lugar, respecto a los deberes de información y documentación, la Sala recuerda el marco normativo aplicable, en concreto para el caso ahora analizado los arts. 4 y 18.2 del RD 1483/2012 respecto a la documentación que se debe aportar cuando la causa alegada es económica, que considera correctamente cumplida, confirmando la sentencia de instancia, tal como se desprende, como señala esta, “en el fundamento de derecho séptimo… y así se desprende de los hechos declarados probados, 16, 17, 22 y fundamento de derecho séptimo, último párrafo”.

Pasa a continuación a examinar el marco normativo sobre las causas de nulidad de la decisión empresarial, trayendo lógicamente a colación el art. 138.7 LRJS en relación con los arts. 40.2, 41.4 y 47 de la LET, prestando especial atención, ya que así se declaró en la sentencia recurrida, al supuesto de fraude por eludir las normas relativas al período de consultas, y acude a su sentencia de 21 de junio de2017 de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, que transcribe muy ampliamente y en la que se encuentra numerosas referencias a otras anteriores dictadas sobre la misma problemática.

A continuación, en el fundamento de derecho quinto reproduce buena parte de la sentencia de la AN en las que se abordó las especialidades particularidades del ERTE presentado por la empresa, y recuerda que esta se apoyó en la sentencia del TS de 18 dejulio de 2018     , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, para argumentar la existencia de un claro fraude de ley, tal como he explicado con detalle al analizar aquella, reiterando y acogiendo todos los argumentos de la sentencia de la AN, además de confirmar que no quedó acreditada la concurrencia de causa productiva distinta de la que motivo el ERTE de 2009, que recordemos que estaba vigente, por haber sido prorrogado, cuando se inició el conflicto.

4. Por todo lo anteriormente expuesto, se confirma la sentencia de la AN y se condena en costas a la recurrente en la cuantía de 1.500 euros para cada uno de los impugnantes del recurso, en aplicación del art. 235 LRJS (“1. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación”).

Buena lectura.   

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