¿Fin al debate sobre el posible mantenimiento de días de permiso por nacimiento de hijo/a? Notas a la sentencia del TS de 27 de enero de 2021.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la sala Social delTribunal Supremo el 27 de enero,    de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote Escartín, también integrada por los magistrados Ángel Blasco y Ricardo Bodas, y las magistradas María Luisa Segoviano y Concepción R. Ureste.

La resolución judicial, que ha tenido amplio eco en los medios de comunicación, desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, los recursos de casación interpuesto por los sindicatos ELA-STV, UGT y Confederación Sindical de CC OO de Euskadi, contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco el 16 de julio de 2019,   de la que fue ponente el magistrado Jesús P. Sesma y que contó con el voto particular discrepante del magistrado Juan Carlos Benito Butrón.

Ciertamente, del resumen oficial de la sentencia del TSJ vasco no es posible tener conocimiento de su contenido: “Voto particular. Permiso de paternidad y permiso por nacimiento de hijo”. Por el contrario, sí lo tenemos en el resumen de la sentencia del TS: “Ferrocarriles Vascos: la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) ET, y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso retribuido”.

¿Se cierra así el debate, más doctrinal que práctico a mi entender, sobre el mantenimiento de un permiso regulado en un texto convencional, convenio colectivo, que en la mayor parte de las ocasiones ha significado la incorporación al texto pactado de las licencias y permisos regulados por el art. 37.3 de la Ley de Estatuto de los trabajadores, en su caso con mejoras sobre el texto normativo legal? Más concretamente, al haber desaparecido de la LET el permiso por nacimiento de hijo/a (art. 37.3 b, en la redacción anterior al Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo), ¿ello implica la desaparición del permiso en idéntico sentido que el regulado en la LET o mejorado al conceder más días por dicha circunstancia familiar?

Desde luego, y en seguida lo veremos, la sentencia del TS, que además tiene mucho de muy buen artículo doctrinal sobre la historia de dicho permiso, es clara y contundente al respecto en sentido afirmativo, y se adopta por unanimidad de las y los magistrados integrantes de la Sala, si bien a mi parecer está fuertemente condicionada por los términos del precepto convencional objeto del litigio y por tanto habrá que esperar, si hay algún nuevo recurso que deba abordar la cuestión para saber si el TS mantendrá esta tesis si el precepto convencional no efectúa mención alguna al marco normativo ya inexistente; si bien, parece que pueda ser así ya que el TS, que no olvidemos que dicta la sentencia una vez que la regulación del RDL 6/2019 sobre el permiso por paternidad ha entrado totalmente en vigor a los efectos de su equiparación con el permiso por maternidad, y efectúa consideraciones adicionales sobre la mejora que supondría para el/la progenitor/a distinto de la madre biológica el disponer de un período superior, aunque fuera muy corto, de permiso. Esta última tesis,que ya toma en consideración la regulación del RDL 6/2019 de ampliación del permiso por paternidad, la manifiesta con total claridad en el séptimo párrafo del fundamento jurídico cuarto al afirmar que “No es difícil extraer la conclusión de que la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo es consecuencia directa de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo, precisamente por "nacimiento", de los dos progenitores: en ambos casos dieciséis semanas. Si adicionalmente se mantuviera el permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, tan vinculado a la menor duración de la anterior suspensión del contrato por paternidad, y que nació y fue siempre una alternativa a la suspensión del contrato por maternidad (o a su menor duración), se daría la paradoja de que el progenitor distinto de la madre biológica podría llegar a tener un periodo de tiempo de exoneración de la obligación de trabajar superior al de la propia madre biológica”

Sobre la citada norma remito a la entrada “Estudio del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo,de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidadesentre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación” 

2. La temática abordada en la sentencia del TS ahora objeto de comentario mereció mi atención en una entrada anterior del blog en una entrada cuyo título no deja lugar a dudas de que la Audiencia Nacional mantenía la validez jurídica del permiso litigioso, si bien, lo reitero por su relevancia para el TS, se trataba de un conflicto que fue resuelto con anterioridad al pleno desarrollo del RDL 6/2019: “El permiso por nacimiento de hijo sigue vigente si está reguladopor convenio colectivo. Notas a la sentencia de la AN de 30 de octubre de 2020,que confirma y reitera doctrina judicial anterior iniciada por sentencia de 29de noviembre de 2019”.   De dicha entrada reproduzco unos fragmentos para que los lectores y lectoras puedan comparar el razonamiento de la AN con el posteriormente elaborado por el TS para desestimar el recurso de casación.

“… La Sala repasa ampliamente la exposición de motivos y el contenido del RDL 6/2019 en aquello que es de aplicación al caso litigioso, con expresa mención a la normativa europea que hemos de tomar en consideración. Así, puede leerse en dicha exposición que “Los artículos 2 y 3 del presente real decreto-ley equiparan, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Esta equiparación se lleva a cabo de forma progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público introducidas por este real decreto-ley”.

La norma en cuestión suprime el permiso por nacimiento de hijo, recogido hasta entonces en el art. 37 3 b) LET, y amplia la duración del permiso por paternidad. Nos encontramos, pues, ante dos supuestos jurídicamente distintos, en que cuanto que el primero versa sobre la interrupción y el segundo sobre la suspensión del contrato de trabajo, planteándose la Sala si el hecho de que una norma legal haya suprimido la licencia o permiso debe llevar a que su regulación por norma convencional, que no olvidemos que es producto de la libre voluntad de las partes y que además mejora en bastantes ocasiones el marco normativo legal, deba entenderse derogada.

A partir de aquí, la tesis de la AN será, como era de esperar, sustancialmente semejante y reiterativa de la sentencia del caso Renault, trayendo a colación el art. 3.3 de la LET y sus reglas de solución de concurrencia entre una norma legal y una norma convencional: “los principios de jerarquía y modernidad; la prevalencia de las normas de Derecho necesario absoluto, el principio de norma más favorable y la preferencia aplicativa de "los mínimos de Derecho necesario”.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial, con una amplia transcripción de la sentencia de las sentencias del TS de 25 de enero de 2011 y de 23 de marzo y 1 de junio de 2015, y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto a una interpretación más favorable posible a los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral para evitar cualquier sesgo discriminatorio por razón de sexo, concluye que “es claro que la solución solo puede llevar a entender aplicable la regulación del convenio colectivo en el caso de que se contemple en el mismo el permiso por nacimiento de hijo. Así lo ha declarado esta Sala en SSAN de 29/11/2019, (proc. 221/2019, asunto Renault), de 21/02/2020 (proc. 275/2020, asunto Grupo AENA) y de 5/03/ 2020 (proc. 278/2019, asunto CLH)”.

Si acaso, me parece importante resaltar, en línea con la doctrina jurisprudencial anteriormente referenciada sobre la fecha de disfrute de los permisos, como se enfatiza el derecho al disfrute de ambos permisos y sin que deban desaparecer el convencional, ya que “nada impida que su disfrute se lleve a cabo una vez finalizado el periodo de suspensión del contrato si se tiene en cuenta que el convenio estipula para su disfrute el primer día laborable siguiente a aquel en que se produjo el hecho que da derecho al permiso y ello aunque se haya incrementado el periodo de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, de aplicación progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio de la modificación del régimen convencional a que pueden llegar las partes en la negociación colectiva que atienda a una restructuración de este permiso”.

Finalmente, y como apoyo suplementario a mi parecer de su argumentación anterior, la Sala es del parecer que, si bien el convenio fue suscrito el 27 de octubre de 2018 no fue publicado hasta el 9 de mayo de 2019, es decir cuando ya había entrado en vigor el RDL 6/2019 con las dudas que se han suscitado en esta y en los tres litigios anteriormente citados, y que la parte empresarial hubiera podido solicitar a la autoridad laboral competente la “subsanación de defectos advertidos en su articulado”. Bueno, en realidad, o al menos ese es mi parecer, no existía ningún defecto, ya que se trataba de un pacto libremente acordado por las partes, y aquello que más adelante se debatió era si un precepto convencional podía entenderse derogado por una modificación legal de la norma sobre la que se construye la regulación del precepto convencional, sin que en ningún caso esta última tuviera tacha de ilegalidad. Por ello, entiendo que es, como he indicado, un argumento meramente suplementario de apoyo a los más rigurosos de índole constitucional y legal”.

3. Pasemos ya al litigio que suscita esta entrada, que se inicia en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, presentada el 31 de mayo de 2019 por el sindicato ELA-STV, siendo la pretensión, reiterada en el acto de juicio, celebrado el 25 de junio, la de que se reconociera el derecho de las personas trabajadoras “a disfrutar los 3 días de permiso por paternidad previsto en el art. 30 del convenio colectivo empresarial,    que la empleadora niega estar vigente”.

El citado precepto, titulado “permiso por paternidad”, disponía lo siguiente: “En caso de alumbramiento, adopción o acogimiento, el padre tendrá derecho al permiso legalmente establecido, que se ampliará en dos días naturales más por cada hijo/a a partir del segundo.

Este permiso es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad recogidos en el artículo 29.

Si se trata de alumbramiento, el derecho le corresponde en exclusiva al otro progenitor, pero si se trata de adopción o acogimiento, corresponderá, a su elección, a uno solo de ellos.

El disfrute de este descanso se hará del modo señalado en la legislación vigente.

Además del permiso legalmente establecido, dispondrá de 3 días naturales contados desde la fecha en que se produzca el parto”.

El TSJ vasco desestimó, como ya he indicado con anterioridad, la demanda. Dicha sentencia mereció mi atención en la entrada que he mencionado con anterioridad y en estos términos:

“Como por la parte empresarial aportó en apoyo de su tesis la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 16 de julio de2019,  de la que fue ponente el magistrado Jesús Pablo de Sesma, es conveniente recordar cuál fue la argumentación que le llevó a defender la no aplicación del permiso por nacimiento de hijo en la demanda interpuesta el 31 de mayo de 2019 por el sindicato ELA-STV contra la empresa Eusko Trenbideak - Ferrocarriles Vascos SAU, por denegar la empresa, desde la entrada en vigor del RDL 6/2019 de 1 de marzo, el permiso de tres días por nacimiento de hijo, previsto en el art. 30 del convenio colectivo de empresa. Es la siguiente:

“La novedad legislativa conllevó dos consecuencias para lo que aquí nos ocupa: 1º.- La desaparición del permiso legal por paternidad, que el art. 30 del convenio colectivo mejoraba para los trabajadores de la demandada. 2º.- La implantación de un nuevo régimen que desbordaba el sentido y utilidad del citado art. 30 del convenio.

La conclusión ha de ser la desestimación de la demanda. No puede aceptarse la vigencia en el convenio de la mejora de un derecho legal que ya no existe; ni resulta legítimo, en relación a idéntica materia y derecho, que los trabajadores pretendan acogerse a dos fuentes distintas (el convenio y la ley)”.

Los propios términos literales con que se encuentran redactados el art. 30 del convenio colectivo y el actual art. 48.4 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores avalan la incompatibilidad apuntada. En efecto, el art. 30 del convenio dispone que los 3 días naturales de permiso se contarían desde la fecha en que se produzca el parto. Y el art. 48.4 párrafo 2º del Estatuto señala que de las 16 semanas de suspensión del contrato, serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto. Es decir, tanto el permiso aquí reclamado como buena parte de la suspensión contractual por nacimiento debe ser efectivo a partir de la fecha del alumbramiento, por lo que la pretensión de la parte actora implicaría un solapamiento o coincidencia cronológica entre los 3 días de permiso y los tres primeros días de las semanas de suspensión del contrato, que viene a confirmar la inviabilidad de la reclamación, puesto que, además, el art. 30 del convenio no admite el uso del permiso en momento posterior (que sería al finalizar la suspensión) ni la regulación legal de esta última admite la demora de su inicio por razón de previsiones pactadas colectivamente”.

La sentencia conto con el voto particular discrepante del magistrado Juan Carlos Benito Butrón, de una extensión mucho más amplia que la de sentencia, que se pronuncia en casi idénticos términos a como lo haría más adelante la AN. Para el voto particular “a falta de una disposición expresa derogatoria de las normas convenciones, la actual disposición derogatoria única del RDL 6/2019, solo conforma la derogación de normas de igual o inferior rango que se opongan o contradigan lo dispuesto en dicho RDL, pero no establece de forma expresa ningún tipo de derogación de las normas convencionales que mejoren o superen la consecución de los derechos tratados.

No podemos olvidar que las normas convenciones pueden complementar, mejorar derechos básicos reglados en el Estatuto de los Trabajadores, cuya modificación o reforma, en tanto en cuanto no desborda o contradiga los derechos mejorados, deben mantenerse subsistentes los que sean beneficiosos de conformidad con lo ya negociado, atendiendo al principio de favorabilidad de sus efectos positivos, al margen de la prioridad y preferencia aplicativa jerárquica”.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación ante el TS, que con prontitud centra la cuestión a debate y que deber ser resuelta: “determinar los efectos de la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como de la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores (redacción vigente del artículo 48.4 ET), sobre la previsión del convenio colectivo de empresa aplicable que mejoraba la regulación legal de aquel permiso retribuido”.

Inmediatamente a continuación, y antes de abordar el recurso, se recuerda que la nueva redacción del art. 37.3 b) tuvo lugar por el art. 2 nueve del RDL 6/2019, y que su art. 2.doce dio nueva redacción al art. 48 de la LET al equiparar la duración del periodo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores.

Los recursos se interponen al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”) y se alega infracción del precepto convencional ya citado, los arts. 82.3 y 41 LET, art. 37.1 de la Constitución y aplicación errónea del art. 2 nueve del RDL 6/2019 en relación con los arts. 3, 1280 y 281 del Código Civil (es decir, sobre la interpretación de las normas y de los contratos).

5. Para situar en buena medida el análisis posterior del conflicto que hará el alto tribunal y cómo llegará  a la resolución desestimatoria, es conveniente reproducir el último párrafo del núm. 1 del fundamento jurídico tercero que lleva por título “La evolución normativa de permiso retribuido por nacimiento de hijo y de la suspensión del contrato de trabajo por paternidad”: “Aunque el tenor literal del párrafo del artículo 30 del convenio no es muy claro, es "admitida pacíficamente por la parte social", según afirma la sentencia recurrida en casación, la aplicación práctica que venía haciendo la empresa, en el sentido de que el precepto convencional mejora en un día adicional (y no en tres) los "dos días por el nacimiento del hijo" de permiso retribuido que tradicionalmente reconocía el artículo 37.3 b) ET, hasta su supresión por la nueva redacción dada al precepto legal por el artículo 2.Nueve del Real Decreto-ley 6/2019”.

Tal como indica el título del fundamento jurídico, la Sala realiza un amplio estudio (de ahí mi mención al contenido en gran medida doctrinal de la sentencia) de la evolución histórica del art. 37 3 b) LE, así como también del art. 48 y de la evolución del permiso por maternidad, el posterior reconocimiento del permiso por paternidad y hasta llegar a la equiparación de ambos en su duración y regulación, a partir del 1 de enero de 2021, por el tantas veces mencionado RDL 6/2019. Tras dicho estudio, pasa ya a la resolución del caso concreto enjuiciado, y el título del fundamento jurídico cuarto no deja lugar a dudas: “La supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) ET, y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso”.

Para el TS, la equiparación, en 2021, de la duración de los permisos de maternidad y paternidad es la razón que justifica la desaparición del permiso por nacimiento de hijo anteriormente regulado en la LET, e introduce un argumento que, si bien es perfectamente defendible en cuanto, así me lo parece, a la razón de ser del permiso, no creo que case del todo correctamente con la flexibilidad que la propia Sala ha reconocido en otras sentencias para el disfrute de otros permisos y de tal manera que no se produzca de manera inmediata al hecho causante, cual es que el permiso por nacimiento de hijo/a “tenía que disfrutarse asimismo (Nota de Eduardo Rojo: se está refiriendo al disfrute obligatorio de descanso de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto) de forma inmediatamente posterior al parto. El permiso retribuido por nacimiento estaba vinculado al momento mismo del nacimiento y no a otro momento posterior”.

Si se parte de esta premisa, y además la dicción del art. 30 del convenio colectivo coadyuva a esta tesis por cuanto dispone en su último párrafo que “además del permiso legalmente establecido, dispondrá de 3 días naturales  desde la fecha en que se produjo el parto”, la respuesta del TS a los recursos no parece suscitar dudas respecto a la fundamentación de la desestimación de aquellos, y la Sala disecciona con rigurosidad dicho precepto convencional para justificar su decisión, que al mismo tiempo me parece que podría llevar a una tesis contraria, es decir la de aceptación del mantenimiento del permiso si apareciera totalmente desvinculado de una norma legal ya inexistente (no hay obstáculo alguno, recuérdese, para que la negociación colectiva introduzca nuevos permisos para la parte trabajadora).

En efecto, dado que el precepto convencional menciona “el permiso legalmente establecido”, resulta coherente la tesis del TS de que (el permiso por nacimiento de hijo/a) “no es sencillo que pueda tener vida autónoma propia una vez que aquel permiso legal ha desaparecido sin haber sido sustituido por ningún otro”, y también lo es el argumento al que la Sala otorga valor prioritario, cual es que la norma convencional vincula el disfrute del permiso a su ejercicio “desde la fecha en que se produzca el parto”. Bien es cierto que no hay, en interpretación literal de la norma, esa vinculación inmediata entre nacimiento de hijo/a y disfrute de permiso, pero no lo es menos que se trata de una interpretación que parece plausible en atención a la finalidad del permiso, no aceptando por ello la tesis de las partes recurrentes, y que sin duda en gran medida estaban influenciadas por la jurisprudencia de la Sala sobre la flexibilidad en las fechas de disfrute de otros permisos, de que dicho permiso pudiera disfrutarse con posterioridad a período de suspensión del contrato de trabajo, ya que “Las reglas de interpretación de los convenios colectivos, que son tanto las de las leyes como las de los contratos, según reiterada jurisprudencia, llevan a descartar que tenga sentido un permiso retribuido de tres días por nacimiento, tan alejado de dicho nacimiento. Como hemos visto, desde el mismo momento que se creó la causa de suspensión del contrato por paternidad, se estableció que esa suspensión comenzaba "desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente...". El permiso retribuido era primero y la suspensión del contrato venía después y no al contrario. Y nótese que la regulación legal del permiso de paternidad utilizaba la palabra "desde", al igual que lo hace el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa, sobre la que tanto insisten los recursos de casación”.

6. Finalmente, la Sala desestima las alegaciones formuladas en el recurso de casación de ELA-STV sobre la vulneración del derecho constitucional a la negociación colectiva, ya que el auto del Tribunal Constitucional núm. 85/2011 de 11 de junio   inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 8173-2010, planteada por la AN en relación con diversos preceptos del RDL 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, y en su fundamento jurídico octavo manifestó lo siguiente: “Para el órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad, sin embargo, los preceptos cuestionados “afectan” al derecho a la negociación colectiva en la medida en que afectan a la intangibilidad del convenio colectivo que es elemento o contenido esencial de aquel derecho. Abstracción hecha de que la intangibilidad o inalterabilidad no puede identificarse, ni, en consecuencia, confundirse, como se hace en el Auto de planteamiento de la cuestión, con la fuerza vinculante del convenio colectivo, lo cierto es que, como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida (STC 210/1990, de 20 de diciembre, FFJJ 2 y 3), insistiendo el Tribunal en el contexto de esta declaración, en que, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario (ibídem; en el mismo sentido, SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4; 171/1989, de 19 de octubre, FJ 2; 92/1994, de 21 de marzo, FJ 2; y 62/2001, de 1 de marzo, FJ 3; ATC 34/2005, de 31 de enero, FJ 5)”.  

Tampoco se vulneran los arts. 82.3 y 41 de la LET, dado que al estar en presencia de un convenio colectivo estatutario no era de aplicación el artículo relativo a la modificación sustancial del contrato de trabajo, y tampoco debía acudir al procedimiento de inaplicación del convenio aplicable al tratarse la modificación de un cambio, más exactamente de una derogación, operada por una norma legal.

7. Concluyo el comentario. No creo que se susciten muchas más cuestiones sobre la temática abordada en la presente entrada, una vez que se han equiparado los períodos de suspensión por maternidad y paternidad, pero en cualquier caso sí que sigue siendo necesario recordar que la regulación convencional puede regular mejoras (ex art. 3.1 LET) sobre los permisos regulados en la normativa vigente, y por supuesto incorporar otros nuevos.

Mientras tanto, buena lectura.