miércoles, 29 de julio de 2020

Falsa becaria. Determinación del módulo salarial salario aplicable para la indemnización por despido. Notas a la sentencia del TS de 23 de junio de 2020 y del TSJ de Madrid de 30 de noviembre de 2017.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Supremo el 23 de junio, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, también integrada por los magistrados Juan Molins y Ricardo Bodas, y las magistradas Mª Luisa Segoviano y Rosa Mª Virolés.



El interés de la resolución judicial radica a mi parecer, siguiendo una línea jurisprudencial anterior, en la fijación de la indemnización que debe abonar la empresa a la falsa becaria despedida improcedentemente, que deberá calcularse de acuerdo a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación a la empresa y no en función de la remuneración fijada en la beca.

Además hay un interés añadido en el caso, por cuanto la primera sentencia, de instancia, desestimó la demanda por despido, mientras que la segunda, de suplicación, estimó el recurso y declaró su improcedencia, y la tercera, de casación en unificación de doctrina, mantiene dicha declaración de improcedencia y casa la sentencia de la Sala autonómica en cuanto a la cuantía de la indemnización a percibir por la trabajadora si la empresa opta por tomar esa medida y no la readmisión. El TS se pronuncia en los mismos términos propugnados por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

La sentencia de instancia es la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid el 26 de mayo de 2017, y la de suplicación es la de la Sala Social del TSJ de Madrid de30 de noviembre del mismo año, de la que fue ponente el magistrado Miguel Moreiras 

El resumen oficial de la sentencia del TS, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Despido improcedente de falsa becaria. UNIVERSIDAD DE ALCALÁ DE HENARES. Cálculo de la indemnización. El salario regulador de la indemnización por despido es el establecido en el convenio colectivo aplicable, aunque en el momento del cese se percibiera realmente uno inferior y los servicios se hubieran prestado al amparo de un nexo encubridor del contrato de trabajo. Aplica doctrina de SSTS 27 diciembre 2010 (rcud. 1751/2010) y 770/2019 de 12 noviembre (rcud. 1638/2017), entre otras. En concordancia con Ministerio Fiscal, estima el recurso frente a STSJ Madrid 764/2017”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, por parte de quien había obtenido una beca de formación en la Universidad donde estaba cursando sus estudios, Alcalá de Henares , con período de vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 2011, con las condiciones que se describen en el hecho primero de la sentencia de instancia, habiendo obtenido una segunda beca de colaboración para el año 2012.

Con posterioridad, y una vez finalizada la beca, tenemos conocimiento de que la actora siguió prestando sus servicios para la UAH de forma regular en la gestión de dos Másteres impartidos por esta, bajo la correspondiente supervisión de las autoridades académicas de la Facultad de Derecho. Interesa destacar, a los efectos de mi exposición, que la remuneración percibida por la actora fue satisfecha “con cargo a los respectivos Centros de Coste asignados a dichos Másteres, por el concepto de "pagos por colaboración temporal". La retribución se llevó a cabo por "Cargo por Colaboración Temporal de personas sin relación con la UAH que no realicen habitualmente actividades empresariales o profesionales”.

La actora presentó reclamaciones previas ante la UAH el 28 de agosto de 2015 por despido, y el 31 de agosto por reclamación de cantidad, ambas inadmitidas por resolución de 10 de septiembre, interponiendo posteriormente la demanda que sería desestimada.

Con anterioridad, tenemos conocimiento (HP sexto y séptimo) de diversas comunicaciones remitidas por la actora a la comunidad universitaria para la que prestaba sus servicios informando “de la situación de la finalización de su relación con la UAH”, de fecha 30 de julio, y también de la respuesta del decanato a sus escritos, con fecha 3 de septiembre, en la que manifestaba lo siguiente: “… En contestación a su correo electrónico de fecha 30 de julio de 2015, dirigido a los miembros del Equipo Decanal, le significo: PRIMERO: Ni en Gerencia de la Universidad, ni en el Decanato de esta Facultad, consta que el Sr. Gerente se haya dirigido a Vd. en los términos aludidos en su correo, ni de ningún otro modo. SEGUNDO: Como quiera que hoy, 3 de septiembre, es el tercer día en que no se presenta en este Decanato, entiendo que ha renunciado voluntaria y unilateralmente a las prestaciones de colaboración que en este Organismo venía desempeñando”.

Igualmente, se conoce que a partir de 3 de agosto la actora inició una relación profesional (no se indica si como asalariada o autónoma, aunque intuyo que es la primera) con otra empresa.

3. En la demanda se solicitaba se reconociera la existencia de relación laboral de la actora con la UAH desde el inicio de la prestación de servicios con la beca de colaboración, es decir desde el 1 de enero de 2011, la pertinente regularización de su situación en la Seguridad Social y la declaración de improcedencia del despido llevado a cabo por la Universidad de manera verbal, según la demandante, el 31 de julio de3 2015.

Para el JS no hubo despido sino baja voluntaria, tomando en consideración que sólo tres días después de la finalización de su relación con la UAH inició su relación profesional con otra empresa. En cambio, en la sentencia del TSJ de Madrid, a partir de los hechos probados de instancia, se mantiene que no hubo en modo alguno baja voluntaria, por una parte, sino que fue consecuencia de la decisión empresarial de comunicarle con anterioridad que finalizaría su actividad el 31 de julio, siendo del todo punto intrascendente a los efectos de resolución del conflicto que solo tres días después comenzara a trabajar para otra empresa.

Más importante aún, y aun cuando no he podido leer la sentencia de instancia resulta cuando menos sorprendente que esta no lo tomara en consideración, que la Sala autonómica aceptara la petición de revisión del hecho probado tercero, si bien a efectos de su ubicación posterior en la argumentación jurídica, consistente en incorporar las referencias a que la UAH había certificado el carácter laboral de la relación que le unía con la actora en dos ocasiones, primero el 4 de junio de 2014 y después el 26 de febrero de 2015. Si existió esa manifestación expresa de la empresa, no puede alegar posteriormente, yendo contra sus propios actos, la inexistencia de dicha relación. Por consiguiente, se estimó el recurso y se declaró, “estimando íntegramente la demanda”, la improcedencia del despido, por la existencia de una relación contractual laboral desde el inicio de la prestación de servicios, es decir desde el 1 de enero de 2011y fijando la correspondiente indemnización para que la empresa optara entre su abono o la readmisión.

4. Será justamente la discrepancia sobre la determinación de la cuantía de dicha indemnización, y más exactamente el módulo diario tomado en consideración para su cálculo, lo que motivará el RCUD interpuesto por la parte trabajadora. Como bien centra con prontitud la Sala, “se discute cuál es el salario regulador de la indemnización por despido improcedente cuando la prestación laboral ha venido desarrollándose al amparo de un nexo que formalmente carecía de esa condición”.  

Previo al RCUD se interpuso recurso de aclaración ante la Sala autonómica por considerar existente un error en la fijación de módulo diario para el cálculo de la indemnización, que no fue aceptado por entender la Sala que se había ajustado estrictamente a la remuneración recogida en los hechos probados de instancia. En el auto de 15 de diciembre, puede leerse (vid FD primero de la sentencia del TS) que “este tribunal fijó el salario diario de la actora a efectos de cálculo de la indemnización por despido improcedente en lo que se declara probado en la instancia -620 € mensuales-, por un trabajo de 30 horas semanales. Lógicamente fue este salario declarado probado al que se atuvo el tribunal, no al que literalmente "la actora fija su salario en 54,78 euros/día", porque esta expresión no neutraliza ni anula la anterior "con un salario de 620 euros mensuales" que se declaró probado. Lo que impide aclarar la sentencia en los términos interesados por la demandante al no haberse incurrido en ningún error de cálculo".

Se aporta por la recurrente como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TS el 27 de diciembre de 2010, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, y como infracción de normativa aplicable los arts. 56.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y 110. 1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, así como el convenio colectivo aplicable al personal laboral de las Universidades Públicas de la Comunidad madrileña.  

En dicha sentencia la Sala debió decidir si se daba el supuesto de declaración de existencia de relación laboral, al igual que ha ocurrido en la recurrida, “qué salario debe tomarse en cuenta para calcular la indemnización por despido improcedente, el que la trabajadora venía percibiendo realmente en el momento del cese, o el que debía percibir con arreglo al convenio colectivo de aplicación en la empresa”.

Pues bien, acudiendo a lejana jurisprudencia unificadora de la Sala, en concreto a la sentencia de  25 de febrero de 1993,la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, y tras recordar de esta que “el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada», y que en la sentencia de 24 de julio 1989  la Sala ya tuvo ocasión de señalar, en interpretación del artículo 56.1.a) LET, que “el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa”, concluyó que “… si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador”.

El TS apreciará la existencia de contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS, ya que el elemento esencial para su determinación es que en ambas sentencias, y con independencia del origen de los respectivos litigios y de las circunstancias concretas de las condiciones de trabajo, se declara la improcedencia de los despidos, y mientras en una se fija el modulo salarial de acuerdo a la remuneración percibida, en la otra se entiende que debió aplicarse el convenio colectivo de referencia aplicable a la entidad empleadora.

En una interpretación flexible del art. 219.1 LRJS, con la que coincido, la Sala pone el acento en la existencia de contradicción en la identidad de las pretensiones de las partes, ya que se trata de “fijación de la indemnización del despido improcedente con arreglo a una retribución superior a la que se venía percibiendo (sea como colaboradora informativa, sea como becaria administrativa)”.

5. El TS da primeramente respuesta a la alegación formulada por la parte recurrida al impugnar el RCUD, en la que se sostiene que en realidad la parte recurrente pretende una revisión de los hechos fijados en la sentencia de instancia, e inalterados en suplicación, respecto al salario percibido, y es cierto, como bien recuerda la Sala, que el RCUD es un cauce inhábil para analizar la existencia de un error de hecho en la sentencia recurrida, ya que en el RCUD “no es posible ni revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba”, siendo cuestión distinta su valoración o trascendencia, que sí puede advertirse por la Sala.

¿Es una revisión de HP la alegación de la recurrente? No, por cuanto aquello que se debate es si es ajustada a derecho la afirmación de que la parte trabajadora percibía un salario de una determinada cuantía. El dato de dicha cuantía es “inatacable”, por utilizar la propia expresión de la sentencia, pero no lo es, y sigo con esta, “que se cuestione el ajuste a Derecho de la misma (que) es algo bien distinto a reexaminar las pruebas o alterar la crónica judicial”. Para la Sala, “… ni lo que se ha venido pagando impide el debate acerca de su corrección, ni lo que se afirma tener derecho a percibir predetermina el éxito de la reclamación. Concurriendo la contradicción y no siendo fraudulenta, en términos procesales, la finalidad del recurso, procede que abordemos su resolución a partir de la doctrina ya consolidada”.

Admitida la contradicción entre las dos sentencias, el TS repasa su consolidada doctrina sobre la adecuación del proceso por despido, y no del ordinario, para debatir sobre el salario que debe servir de módulo para el cálculo de la indemnización, enfatizando que “cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido”.

Con idéntico planteamiento en cuanto al obligado seguimiento, salvo razones que justificaran un cambio de criterio, de la consolidada jurisprudencia de la Sala sobre cómo debe fijarse el módulo, se recuerda que es el del convenio colectivo aplicable, aun cuando se estuviera percibiendo realmente una inferior (como ocurría en este caso), siendo aquel, y no este, el que debe servir a efectos de concreción de la cuantía de la indemnización debida.

La Sala acoge plenamente, y se apoya además en otras resoluciones, la tesis de la sentencia de contraste, por lo que procederá a la fijación de un nuevo módulo salarial, que será, de acuerdo con la tesis del Ministerio Fiscal, el de 54.78 euros diarios, y lo hará, correctamente a mi parecer, con sustento en estos tres argumentos: “Primero porque, según relata la propia sentencia de instancia en sus Antecedentes, esa cuantía fue la fijada por la demandante a requerimiento del Juzgado. Segundo, porque ya la demanda invocaba la aplicación del Convenio Colectivo de Universidades. Tercero, porque esa cuantía no ha sido rebatida por la empleadora ni en instancia ni en las fases posteriores”.

De forma suplementaria, y entiendo que como un reforzamiento de la tesis a la que llega respecto a la cuantía concreta, la Sala expone que “… si, eventualmente, ese salario resultase diverso al derivado de la aplicación de los parámetros previstos en el convenio colectivo estaríamos ante una consecuencia del modo en que las partes articularon sus respectivas peticiones o defensas, sin que ello comporte revisión del criterio doctrinal establecido en nuestras anteriores resoluciones”.

Buena lectura.

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