El trabajo a distancia: reflexiones generales y análisis del anteproyecto de ley.

Introducción.

El 11 de marzo la Oficina Internacional del Trabajo hizo público el Informe de la Comisión deExpertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones que debía presentarse en la 109 ª Conferencia Internacional del Trabajo, suspendida poco después por la crisis sanitaria provocada por la pandemia del Covid-19. El Informe, que tiene más interés si cabe en el momento actual, dedica un amplio capítulo al examen de la normativa internacional sobre el trabajo a domicilio, tan “puesto de moda”, involuntariamente, por la crisis sanitaria y social que estamos viviendo durante estos meses, en concreto el Convenio núm. 177, no ratificado por España, y la Recomendación núm. 184.

En España, sólo encontramos una referencia normativa al “trabajo a distancia” en el art. 13 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, definido como “aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa”. También encontramos regulación, mínima hasta el inicio de la crisis y que ahora se está ampliando aunque sea por pura necesidad, en   algunos convenios y pactos colectivos suscritos tanto en el ámbito público como en el privado. El texto vigente, que se desea modificar por el gobierno tal como se pone de manifiesto en el documento presentado a consulta pública el 6 de junio, no limita la contratación a distancia a la actividad que se realice totalmente fuera de un centro de trabajo de la empresa, sino que la amplía a aquellos supuestos en que tal tipo de prestación sea “preponderante”.

El Informe expone que si el trabajo a domicilio se ha considerado durante mucho tiempo una forma “anticuada y preindustrial de trabajo”, es actualmente defendido “como sinónimo de nuevos modelos de negocio y de espíritu empresarial”, en el que tendría cabida (sin entrar ahora en las condiciones reales de trabajo) el trabajo on line en plataformas digitales. En especial, no cabe olvidar la importancia del trabajo femenino en este ámbito, “una dimensión de género muy marcada” según las propias palabras del Informe, en el que se destaca que “La mayoría de los trabajadores a domicilio son mujeres, muchas de las cuales no han podido acceder a un empleo regular debido a sus responsabilidades familiares o a la falta de competencias, o han optado por trabajar desde su domicilio debido a normas culturales y sociales. El trabajo a domicilio se concentra en la economía informal, donde también prevalecen las mujeres”.

Desde otro plano  se subraya que la moderna modalidad del teletrabajo – y obsérvese como ello puede tener importancia en la situación de crisis que vivimos y sufrimos en la actualidad - “tiende a reducir los costes, y en muchos casos mejora la productividad, ya que existen menos interrupciones y los trabajadores pueden concentrarse más fácilmente” siempre que, añado ahora por mi parte,  sin perjuicio de volver después sobre este punto, que las condiciones en que se desarrolle la prestación así lo posibiliten (ordenador, conexión, espacios…). En efecto, si bien es cierto que el desarrollo tecnológico ha posibilitado la mejora de las comunicaciones y facilitado, pues, el trabajo a domicilio, ello no implica que pueda generar incertidumbres jurídicas, por una parte, y riesgos laborales propios del tipo de actividad por otra y del lugar en que se preste. El teletrabajo durante la crisis así lo está demostrando.

Si se lee con atención el art. 1 del Convenio cobra sentido la manifestación del informe de que el objetivo fue en su momento, y ahora cobra más si cabe, incorporar una definición o conceptuación amplia del trabajo a domicilio que permitiera también incluir (reflexión hecha en 1996 y que es perfectamente extrapolable a 2020) “a los que tal vez no se haya reconocido todavía como asalariados, pero que no son tampoco realmente independientes. Ese “trabajo a distancia” es perfectamente posible que sea trabajo subordinado y por ello sea de aplicación la normativa laboral general, con las debidas concreciones, ya que la tecnología permite el control de la persona trabajadora, y buena prueba de la preocupación al respecto en la normativa española es la Ley Orgánica 3/2018 en sus arts. 87 a 90. Coincido con el Informe cuando afirma que las nuevas tecnologías (bueno lo de “nuevas” quizás convenga matizarlo o incluso suprimirlo en algún supuesto), en las que incluye las telecomunicaciones y los dispositivos portátiles “permiten a los empleadores ejercer un control más estricto sobe el trabajo remoto, especialmente en el caso del teletrabajo”.

Dado que en el Informe se efectúan ampliar referencias al  acuerdo marco europeo de 2002 sobre teletrabajo, me parece importante recordar que este se conceptúa como “una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular”. La voluntariedad en la manera de realizar esta prestación se reconoce como regla general, y respecto a las condiciones de trabajo se dispone que deberán beneficiarse “de los mismos derechos, garantizados por la legislación y los convenios colectivos aplicables que los trabajadores comparables que trabajan en los locales de la empresa”, con la lógica y obligada mención a que pueden ser necesarios acuerdos adicionales en atención a las peculiaridades de cada tipo de relación.  No menos  importante es el reconocimiento del derecho al estricto respecto por parte del empleador de la vida privada de la persona  trabajadora , y por lo que respecta a la organización del trabajo se dispone que será el teletrabajador quien gestione la organización de su tiempo de trabajo, que “la carga de trabajo y los criterios de resultados del teletrabajador” deben ser equivalentes a los de los trabajadores comparables en los locales de la empresa, y que “el empresario se asegurará que se toman medidas para prevenir el aislamiento del teletrabajador en relación con los otros trabajadores de la empresa, tales como darle ocasión de reencontrarse regularmente con sus compañeros y tener acceso a las informaciones de la empresa”.

En resumen, teletrabajo, trabajo a domicilio, trabajo a distancia, o como queramos llamarlo, sí, pero con derechos. Y así debe recogerse en la futura regulación interna española.

II. La consulta pública del documento previo a la elaboración del anteproyecto de ley de trabajo a distancia.

Como ya he indicado con anterioridad, el Ministerio de Trabajo y Economía Social abrió consulta públicael 6 de junio, y hasta el día 22, “previa a la elaboración de un proyecto normativo consistente en la modificación y elaboración de las condiciones para prestar trabajo por cuenta ajena a distancia”

Han sido numerosísimas las ocasiones en las que la Ministra Yolanda Díaz se ha referido en intervenciones públicas y en entrevistas a la necesidad de dicha regulación y poniendo especial énfasis en el teletrabajo, si bien parece que la mayor preocupación de gran parte de los titulares periodísticos ha sido su afirmación sobre el hecho de que la empresa debe asumir costes económicos cuando se regule esta modalidad de prestación de servicios. Prefiero quedarme con las declaraciones efectuadas en el marco de una conversación con el director deeldiario.es, Ignacio Escolar, el 22 de junio, en la que exponía que “la clave es que "el criterio para acogerse" a esta modalidad de trabajo a distancia sea "voluntario" y ha defendido que tiene que "pautarse muy bien" porque "no es igual a conciliación" y conlleva riesgos "psicosociales y de aislamiento social", por lo que cree que "hay que apostar por ello y mejorarlo". 

En dicha consulta, tras exponer los antecedentes normativos existentes, tanto internacionales como europeos y españoles, incluyendo aquí las medidas relativas a la potenciación preferente del teletrabajo como formula alternativa a la presencial durante la crisis sanitaria provocada por la pandemia del la Covid-19, se exponían “los problemas” para los que se buscaría solución con la nueva norma . Tras reconocer que la tecnología ha cambiado radicalmente la concepción clásica del trabajo a distancia y que estamos en la actualidad en el marco de un nuevo concepto de “trabajo remoto y flexible”, justamente permitido por la tecnología y que permite llevarse a cabo sin que sea necesaria la presencia de la persona trabajadora en un centro de trabajo entendido como lugar físico donde se concentra la actividad productiva, subrayaba primeramente sus aspectos positivos, sus potencialidades, señaladas en prácticamente todos los estudios que se han hecho sobre ese trabajo remoto y flexible, y que se han intensificado en número durante la crisis sanitaria y su impacto sobre las dificultades de prestación presencial de servicios: “…. mayor flexibilidad en la gestión de los tiempos de trabajo y los descansos; conciliación de la vida laboral. personal y familiar, reducción de costes en las oficinas y ahorro de costes en los desplazamientos, productividad, racionalización de horarios; compromiso y experiencia del empleado, atracción y retención de talento, inserción laboral de personas con movilidad reducida y con responsabilidades familiares y reducción del absentismo”.

Pero…, inmediatamente se pasaban a exponer, desde el otro lado de la balanza, los que se calificaban, con innegable prudencia, de “posibles inconvenientes”: “protección de datos, brechas de seguridad, tecnoestrés, horario continuo, fatiga informática, conectividad digital permanente, mayor aislamiento laboral, pérdida de la identidad corporativa, deficiencias en el intercambio de información entre los trabajadores presenciales y los trabajadores a distancia y traslado a la persona trabajadora de costes de la actividad productiva a la persona trabajadora sin compensación alguna, entre otros”.

Ventajas e inconvenientes, todas ellas posibles, aun cuando es necesario prestar atención a cómo se desarrolla y en qué condiciones la actividad no presencial en cada sector de actividad, y también como le afectan otros factores “colaterales” cuya importancia en momentos tan difíciles como los de la crisis sanitaria han destacado especialmente, como la suspensión de la actividad educativa y por tanto la existencia durante más de dos meses, como mínimo, de una conciliación laboral y familiar permanente durante todo el día, algo que no se da (daba) cuando la vida laboral y la educativa tenía amplias parcelas de separación diaria.

Por todo ello, se pretendía lograr la elaboración de un texto normativo que proporcionara “seguridad, certeza y transparencia”, siendo el objetivo el de conciliar todos los intereses en juego. Se trataba en suma, por decirlo con las propias palabras del documento, de  “proporcionar una regulación suficiente que dé respuestas a diversas necesidades, equilibrando el uso de estas nuevas formas de prestación de trabajo por cuenta ajena y las ventajas que suponen para empresas y personas trabajadoras, de un lado, y un marco de derechos que satisfagan, entre otros, los principios sobre su carácter voluntario y reversible, el principio de igualdad de trato en las condiciones profesionales, en especial la retribución incluida la compensación de gastos, la promoción y la formación profesional, el ejercicio de derechos colectivos, los tiempos máximos de trabajo y los tiempos mínimos de descanso, la distribución flexible del tiempo de trabajo, así como los aspectos preventivos relacionados básicamente con la fatiga física y mental, el uso de pantallas de visualización de datos y los riesgos de aislamiento”.

Durante la consulta pública, la redactora del diario electrónico Infolibre, Lara Carrasco, solicitó mi parecer sobre la regulación del teletrabajo, qué aspectos clave debería incluir la normativa que lo regulara, y si había llegado para quedarse. Una síntesis de mis respuestas fueron publicadas en su artículo “ La pandemia acelera laregulación del teletrabajo y reabre el debate sobre la semana laboral de 32horas”, publicado el 20 de junio.   El texto íntegro de mis respuestas a las preguntas formuladas, fue el siguiente:

“Sería conveniente seguir las líneas generales marcadas en el acuerdo marco europeo de 2002, suscrito por las organizaciones empresariales y sindicales,  sobre teletrabajo,

Por ello, y dado que cada vez es más previsible que se incremente el número de personas trabajadoras que llevan a cabo, de manera preponderante, su actividad fuera de los locales de su empresa, es  importante recordar que el teletrabajo se conceptúa como “una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular”.

Debe prestarse de forma voluntaria. La voluntariedad en la manera de realizar esta prestación debe reconoce como regla general.

Respecto a las condiciones de trabajo, las y los teletrabajadores deberán beneficiarse de los mismos derechos, garantizados por la legislación y los convenios colectivos aplicables que los trabajadores comparables que trabajan en los locales de la empresa, con la lógica y obligada precisión a que pueden ser necesarios acuerdos adicionales en atención a las peculiaridades de cada tipo de relación.

 No menos  importante es el reconocimiento del derecho al estricto respecto por parte del empleador de la vida privada de la persona  trabajadora y a la desconexión digital.

La carga de trabajo y los criterios de resultados del teletrabajador deben ser equivalentes a los de los trabajadores comparables en los locales de la empresa. Además, debe negociarse los costes económicos que puede suponer para la persona trabajadora la utilización, en su caso, de material informático propio”.

III. El anteproyecto de ley de trabajo a distancia.  

1. Inmediatamente después de finalizado el período de consultas, se publicó, en principio de manera “confidencial” el texto del Anteproyecto de Ley de trabajo a distancia”. Dicho sea incidentalmente, dudo que la “confidencialidad”, por mucho que el término aparezca en el documento, pueda mantenerse cuando ya se ha puesto en circulación, pero en cualquier caso no deja de ser una mera reflexión personal. Aún en esa fase “semisecreta”, el texto fue objeto de una excelentesíntesis por el letrado, y profesor, Pere Vidal, en su cuenta de Linkedin, el 25 de junio, donde manifestaba, con acierto a mi parecer, que “..se trata de un Anteproyecto de Ley, que hay que abordar con todas las cautelas, si bien recoge en gran parte aspectos ya acotados por nuestros Tribunales y doctrina iuslaboralista, así como por los estamentos europeos e internacionales sobre la materia. Estaremos atentos a su desarrollo….”.

La “confidencialidad” dejó de ser tal al difundirse por el MTES en la página web que lo alberga junto con el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, el texto delanteproyecto, por lo que ya puede ser objeto de lectura íntegra por todas las personas interesadas.   

Mi propósito es realizar unas primeras anotaciones sobre su contenido, a la espera de su presentación como proyecto de ley y la correspondiente tramitación parlamentaria, en el bien entendido a mi parecer, ya lo adelanto, que el texto elaborado tiene perfecto encaje con la normativa internacional y comunitaria sobre la materia, y de muy cuidada precisión y rigurosidad técnica jurídica. Cuestión distinta, obviamente, es que haya desacuerdo sobre el contenido de algunos preceptos, y las manifestaciones críticas de un sector del mundo empresaria, sobre los costes que deberá asumir si el texto finalmente aprobado mantiene la redacción del anteproyecto, son un claro ejemplo de ello.

Supongo que  el gobierno buscará limar asperezas durante el período previo a la presentación del proyecto de ley, y por supuesto buscará apoyos parlamentarios para que el texto pueda ver la luz pública, y lo primero me parece que queda claramente puesto de manifiesto en el “Acuerdo por lareactivación económica y el empleo”,  suscrito el 3 de julio en el marco del diálogo social tripartito por el gobierno, CEOE, CEPYME, CCOO y UGT, en el que se contiene una expresa referencia al establecimiento de un marco adecuado “para el trabajo a distancia y la adaptabilidad de la jornada laboral”, siendo la finalidad de ello “aumentar la productividad de las empresas, mejorando al mismo tiempo la situación de los trabajadores, la conciliación familiar, y la capacidad de adaptación a las demandas de la nueva economía”.  

2. Sobre el impacto de la crisis en el incremento del trabajo a distancia, en realidad solo teletrabajo en el domicilio dadas las restricciones existentes a la libre circulación de personas durante gran parte del estado de alarma, a excepción de quienes debían realizar trabajo presencial en actividades total o parcialmente esenciales, me detuve en bastantes ocasiones, al hilo de la información sobre normas y documentos, en mis actualizaciones diarias de la normativa, resoluciones judiciales y las aportaciones económicas y sociales sobre la Covid-19 realizadas desde el 16 de marzo al 21 de junio, y así lo he confirmado con la búsqueda de la palabra “teletrabajo”. Han sido también, ya lo he apuntado, numerosos los estudios y documentos que se han elaborado, por lo que cualquier intento de recopilación de todos ellos en esta entrada no es posible y además sería en gran parte reiterativa de lo ya expuesto en anteriores.

No obstante, voy a recordar la importancia de un informe elaborado por la UGT el 26 de mayo “Elteletrabajo en la encrucijada. Análisis y propuestas”, en el que plantea numerosas propuestas de regulación que tienen buena parte de acogida en el anteproyecto  Para el sindicato ugetista, la nueva normativa debería incorporar estas cuestiones: “Establecer la obligación empresarial de elaborar y aplicar un plan de teletrabajo, previa negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores. Incluir el teletrabajo no preponderante. Fijar un mínimo y un máximo de tiempo dedicado a realizar la prestación a distancia, no inferior a una jornada completa ni superior a cuatro días semanales. Obligación de reflejar en el contrato de teletrabajo el lugar donde se desarrollará la actividad, tanto en el supuesto de que sea preponderante como en el supuesto que sea puntual o esporádico. La empresa debe asumir la disposición y el mantenimiento de equipos informáticos, conexión y demás material necesario para la prestación de la actividad laboral. La empresa debe compensar económicamente al trabajador por los gastos que le genera el teletrabajo (luz, ADSL conexión a Internet, mobiliario, etc.) Es necesario el desarrollo expreso del derecho a la desconexión digital y el registro de jornada para esta forma de organizar el trabajo”.

También merecen que les dedique una mínima atención dos recientes estudios sobre cómo ha vivido la población trabajadora la crisis sanitaria y su afectación a la vida laboral, uno de ellos de carácter internacional, incluyendo a España, y otro referido únicamente a la población que vive en territorio español.

El primero ha sido efectuado por el grupo  Adecco y  lleva por título “Resseting Normal:redefiniendo la nueva era del trabajo”, que proporciona una visión más bien optimista de cómo se ha vivido la crisis por personas trabajadora con contratos de como mínimo 20 horas semanales.  En el informe, difundido el 30 de junio, se aportan estos datos de indudable  interés: “… un 77% de todos los empleados encuestados a nivel global piden mayor flexibilidad en el puesto de trabajo como consecuencia de la crisis del COVID-19 y un 74% afirma que la mejor manera para conseguir avanzar en su puesto de trabajo es, sin duda, el poder combinar el trabajo a distancia con el trabajo en la oficina. En España, la flexibilidad adquiere más importancia si cabe. 8 de cada 10 empleados de nuestro país consideran que es un factor clave para el futuro del trabajo. También son más los que afirman que el modelo ideal es aquel que combina el teletrabajo con el trabajo en oficina, un 77% de los encuestados españoles (3 puntos porcentuales más que el dato global) así lo expresa”.

Una visión bastante menos idílica de los cambios operados en el mundo laboral durante este período de crisis y las consecuencias que va a tener en el próximo futuro se encuentra en la encuesta realizada en colaborado por ISTAS-CCOO y POWAH (integrado por investigadores e investigadoras de las Facultades de Medicina y de Ciencias Políticas y Sociología) de la Universidad Autónoma de Barcelona sobre “Condicionesde trabajo, inseguridad y salud en el contexto del Covid-19” , presentado públicamente el 1 de julio. La encuesta entre la población asalariada española se realizó entre el 29 de abril y el 28 de mayo y participaron 20.328 personas que disponían de un trabajo asalariado con fecha 14 de marzo. Respecto al teletrabajo, se recogen estos datos: “El 30,1% de los y las trabajadoras teletrabajaron. La mayor parte (25,2%) lo hizo de forma exclusiva o mayoritaria, mientras el 4,9% restante combinó teletrabajo con asistencia a las instalaciones de la empresa/institución. El teletrabajo fue mucho más frecuente en ocupaciones no manuales”.

La urgente necesidad de la regulación ya fue apuntada por el profesor de la Universidad de Valencia Francisco Trujillo en su artículo “La urgente necesidad de legislar el trabajo adistancia y la desconexión digital en el trabajo”, publicado el 16 de junio en el potente blog del Foro de Labos   , del que cabe destacar estas afirmaciones: “la imposibilidad de trabajar en los centros de trabajo presenciales, desde que se declaró en España el estado de alarma (14 de marzo de 2020) con la consecuente cuarentena nacional, más de 10 millones de empleados en España se vieron obligados a hacer sus tareas desde casa a través de canales 'online'. Ello da muestra de la urgente y necesaria regulación que dé respuesta a las múltiples quejas de trabajadores de que sus jornadas se han ampliado ostensiblemente. Sí que es cierto que el Gobierno ha dado preferencia al teletrabajo, aunque se está a la espera de una norma que lo regule con claridad y aporte seguridad jurídica a las situaciones que se están generando, como ahora, gastos, prevención de riesgos laborales, o por lo que aquí interesa: la desconexión digital en el trabajo. Mientras no exista vacuna puede que esa sea la normalidad para muchas personas trabajadoras, de ahí la llamada urgente necesidad de legislar en este sentido”.

Por fin, me parece de obligada referencia la mención a un reciente artículo de la profesora de la Universidad de León Susana Rodríguez, reconocida especialista en la materia, publicado el 29 de junio en el muy interesante blog  transformaw.com, titulado “Teletrabajo ycontrol de actividad: propuestas de lege ferenda” en el que argumenta que “es necesario establecer vetos legales expresos capaces de encontrar un punto de equilibrio entre el legítimo poder de inspección empresarial y la privacidad del trabajador que debe regir de forma plena en la esfera doméstica”, debiendo aplicarse “un estricto juicio de razonabilidad, el respeto de los parámetros del ordenamiento de protección de datos debe convertirse en el elemento clave, debiendo ser informado el trabajador de las características del sistema de supervisión empleado, quedando, al tiempo, garantizados los principios de intervención mínima (ultima ratio o proporcionalidad), finalidad y temporalidad”,  además de proponer que la nueva regulación debe  prestar atención “a la extensión del control en el caso de que las herramientas de trabajo pertenezcan al propio trabajador, no en vano el riesgo invasivo de la esfera personal es todavía más elevado en tales circunstancias, dada la gran cantidad de datos personales acumulables en artilugios utilizados indistintamente para la esfera personal y familiar y para la actividad profesional (agendas, mensajes, fotografías, contraseñas, citas, datos bancarios, sanitarios, etc.)”.   

3. Dejo constancia igualmente de que la regulación del teletrabajo está siendo objeto de atención en otros Estados desde que se inició la crisis sanitaria, y un ejemplo claro de ello es Argentina, cuya Cámara de Diputados aprobó el 25 de junio el proyecto de ley de régimen legal del contrato de teletrabajo y lo remitió al Senado para continuar su tramitación, agradeciendo al profesor y amigo Francisco Pérez Amorós la amabilidad que tuvo de enviármelo.  

La norma, que deja un muy amplio espacio a la regulación vía negociación colectiva, lo define como aquel que debe formalizarse “cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios… sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”, regulándose su carácter voluntario, “salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada”, y prestado por escrito, debiendo asumir el empleador los costes del materia proporcionado, “o la compensación por la utilización de las herramientas propias de la persona que trabaja”, remitiendo su concreción a la negociación colectiva, que también deberá regular “la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que (la persona trabajadora) deba afrontar”.

4. El anteproyecto de ley de trabajo a distancia. consta de una muy amplia exposición de motivos, ocho de las diecinueve páginas del documento, cuatro capítulos dedicados a las disposiciones generales, a la regulación del acuerdo de trabajo a distancia, los derechos de las personas trabajadoras, y los derechos colectivos. Hay una única disposición transitoria y cuatro disposiciones finales en la que se modifican una vez más la Ley del Estatuto de los trabajadores, la Ley reguladora de la jurisdicción social y la Ley sobre las infracciones y sanciones en el orden social, además de disponer la entrada en vigor al día siguiente de su publicación.

La disposición transitoria reconoce el derecho de quienes ya trabajaran en la modalidad de trabajo a distancia a la aplicación integra de la nueva norma desde su entrada en vigor y sin que ello pueda significar disminución alguna de derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando con anterioridad, previéndose que la formalización por escrito del acuerdo con arreglo al nuevo texto deberá llevarse a cabo en el plazo de un mes desde la entrada en vigor.  

La modificación de la LET consiste en la inclusión en el art. 13 de una mención a la prestación de trabajo a distancia de acuerdo a la nueva ley; en la inclusión en el art. 22 del derecho al acceso al trabajo a distancia si existe en la empresa cuando curse estudios para la obtención de un título académico o profesional; del art. 37.8 para la protección de las personas trabajadoras victimas de violencia de genero o de terrorismo, previendo que puedan desarrollar su trabajo a distancia si tal es el sistema existente en la empresa y remitiendo su concreción a la negociación colectiva y dando preferencia, en caso de discrepancias, a la concreción del ejercicio del derecho ejercitado por la parte trabajadora. 

La modificación de la LRJS se refiere a la incorporación de un nuevo precepto, art. 138 bis) para incluir un procedimiento especial de tramitaciones “en reclamaciones sobre el derecho a tiempo de trabajo a distancia”, tramitación que se prevé tenga trato preferente y carácter urgente.

Por fin, la modificación de la LISOS se concreta en la del art. 7.1 para incluir como infracción grave en materia de relaciones laborales no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y condiciones legalmente previstos, justamente los que se regulan en el texto cuyo anteproyecto está siendo ahora objeto de análisis y comentario por mi parte.  

5. La exposición de motivos es claramente, a mi parecer, labor-friendly, algo que no debe de extrañar en absoluto solo con recordar la composición del gobierno y los grupos políticos que lo sustentan, reiterándose la mayor parte de los argumentos que se utilizaron en el documento por el que se abrió consulta previa para la preparación del anteproyecto, y si acaso se enfatiza más la importancia de la crisis sanitaria en la delimitación tanto de las potencialidades como de los peligros o inconvenientes del trabajo a distancia, del que se afirma que  “hasta ahora ha sido peculiar en nuestro país, pero que probablemente no lo será tanto a partir de ahora”. La EdM resalta la importancia de la correcta organización del tiempo de trabajo, la necesidad de una flexibilidad horaria que pueda ser adaptada por la persona trabajadora a sus intereses, sin dejar de respetar períodos de  trabajo obligatorio que así se determinen por las partes, así como de clarificar la aplicación del derecho a la desconexión en este tipo de actividad y evitar la sobrecarga laboral, sin dejar de resaltar la importancia de que el control de la actividad por la parte empleadora se haga respetando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribuna Europeo de Derechos Humanos, de tal manera que cualquier medida que se adopte sea idónea, necesaria y proporcionalidad para conseguir el fin perseguido.

Supongo que saltará mas de una chispa, de hecho ya han saltado, si el proyecto de ley mantiene la regulación contenida en el anteproyecto y que se justifica extensamente en el ExM, cual es la de la obligación de la empresa “de hacerse cargo de los medios y de os gastos vinculados al desarrollo del trabajo a distancia”, si bien se curan en salud quienes han elaborado el texto al recordar que en esos términos se regula el acuerdo europeo sobre teletrabajo de 2002  . Por ello, es conveniente recordar el contenido del apartado 7 del acuerdo, dedicado a los equipamientos necesarios para desarrollar la actividad laboral:

“Todas las cuestiones relativas a los equipamientos de trabajo, a la responsabilidad y a los costos son definidos claramente antes de iniciar el teletrabajo.

Como regla general, el empresario está encargado de facilitar, instalar y mantener los equipamientos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el teletrabajador utiliza su propio equipo.

Si el teletrabajo se realiza regularmente, el empresario cubre los costos directamente originados por este trabajo, en particular los ligados a las comunicaciones.

El empresario dotará al teletrabajador de un servicio adecuado de apoyo técnico.

El empresario tiene la responsabilidad, conforme a la legislación nacional y a los convenios colectivos, en lo referente a los costes ligados a la pérdida o a los desperfectos de los equipos y de los datos utilizados por el teletrabajador.

El teletrabajador cuidará los equipamientos que le han confiado; no recogerá ni difundirá material ilícito vía internet”.

La EdM hace también referencia a la necesidad de adoptar medidas para regular adecuadamente la seguridad y salud en el trabajo, por concurrir riesgos particularizados en este tipo de trabajo como por ejemplo los derivados del excesivo sedentarismo y del también excesivo uso de las pantallas de visualización, y la necesidad de controlar  por la empresa que se cumplen las medidas adecuadas, previéndose las reglas, con las garantías necesarias, para que por se pueda acudir al lugar de prestación de servicios de la actividad no presencial.  Igualmente, el reconocimiento, protección y ejercicio de los derechos colectivos también se considera de indudable importancia, ya que quien trabaja en remoto no está por ello menos interesado en que las representaciones, tanto unitaria como sindical, defiendan sus intereses, y que así se plasme en todo proceso negociador.

Además, el texto es especialmente sensible a la perspectiva de género, alertando primeramente, y no creo que le falte razón en absoluto, de que el trabajo a distancia “puede perpetuar roles de cuidado si es utilizado mayoritariamente por mujeres, y de ahí que los derechos de adaptación de jornada, de medidas adecuadas de prevención de riesgos laborales, y en general los derechos de conciliación, deban no solo mantenerse sino también adaptarse a este tipo de trabajo, con el importante añadido de la creación de una nueva figura jurídica, la de fuerza mayor familiar que se establece para facilitar la presencia de la persona trabajadora en su domicilio, y por ello su derecho a trabajar a distancia, cuando ello sea indispensable. En cualquier caso, la norma es clara en el sentido de diferenciar tiempo de trabajo y tiempo de conciliación en los mismos términos que los trabajadores presenciales, afirmando con manifiesta contundencia que en el trabajo a distancia “debemos descartar por errónea la idea de que el tiempo trabajado  y el tiempo de cuidado pueden ser simultáneos.

Más adelante, la EdM realiza una detallada explicación del texto articulado del anteproyecto, explicando con detalle los contenidos más destacados de cada precepto y disposiciones, algo que será también objeto de explicación por mi parte más adelante, enfatizando además que la norma se adecúa plenamente a la meta 8.5 de la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible , es “decir lograr el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todas las mujeres y los hombres, incluidos los jóvenes y las personas con discapacidad, así como la igualdad de remuneración por trabajo de igual valor”.

6. El capítulo I versa sobre las disposiciones generales, regulando el ámbito de aplicación, las definiciones de términos utilizados en el texto, y la proclamación específica para esta modalidad de prestación de servicios del principio de igualdad de trato y no discriminación.   El trabajo a distancia es el que se presta durante toda o parte de la jornada “de manera no ocasional” y en lugar elegido por la persona trabajadora, ya sea o no su domicilio, concepto que lo acerca, pero no lo equipara, al del teletrabajo, el que se desarrolla mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación, ya sea de forma exclusiva o prevalente.

Lógicamente, y por contraposición al anterior concepto, se recuerda que el trabajo presencial es el que se desarrolla en el lugar que determine la empresa (habitualmente, per ya sabemos que de manera no exclusiva, el centro de trabajo), y por lo que respecta al trabajo a distancia ocasional hemos de acudir al título IV, en el que regula dos supuestos bien diferenciados: de una parte (art. 20) el derecho reconocido a la persona trabajadora por fuerza mayor familiar y cuya regulación puede mejorarse por la negociación colectiva, entendiendo por tal la que se produce en caso de “de enfermedad o accidente de un familiar de hasta segundo grado por consanguinidad, o de cónyuge o pareja de hecho, que hiciera indispensable (su presencia)”, previéndose que el trabajo a distancia podrá llevarse a cabo hasta un máximo del 60 % de la jornada ordinaria de trabajo, siempre y cuando, obsérvese las cautelas que introduce el legislador, “fuera técnica y razonablemente posible”, y solo “en tanto persista la situación que justifica el ejercicio de este derecho”; de otra (art. 21), y el ejemplo de la crisis sanitaria de la Covid-19 puede servir sin duda de referencia, cuando se dé el supuesto de fuerza mayor empresarial, entendiendo por tal la de aquel o aquellos supuestos que interrumpan o impidan temporalmente la actividad, “incluidas razones de protección medioambiental”, debiendo las empresas en tales casos, y en una línea semejantes a las medidas adoptadas en el RDL 8/2020 y reiteradas en normas posteriores, “adoptar formas de prestación de trabajo a distancia, siempre que resulte técnica y razonablemente posible”, con carácter preferente a las medidas de suspensión y reducción de jornada previstas en la LET y previa comunicación (obsérvese que no hay referencia alguna a negociación) a la representación legal de las personas trabajadoras.

Queda claro que la norma es de aplicación a las personas trabajadoras por cuenta ajena, es decir aquellas que entran de los presupuestos sustantivos de la relación contractual recogidos en el art. 1.1 de la LET, y que el principio de igualdad de trato y no discriminación impregna toda la relación de tal manera que no puede diferencias injustificadas ni sufrir perjuicio alguno por haberse acogido a esta modalidad de prestación de servicios. Especialmente interesante, y en cuya redacción pudiera haber influido la polémica suscitada por una importante red social de abonar a sus trabajadores  y trabajadoras  distintas cuantías de complementos salariales según el lugar de residencia de quien trabaje a distancia… en EE.UU, es el apartado 7 del art. 3 en el que se concreta esta prohibición en términos claros e indubitados: “No podrán establecerse diferencias injustificadas en las percepciones salariales de las personas que trabajan a distancia, entendiendo por tales entre otras las que se fundan en el diferente nivel de vida del lugar donde se prestan los servicios”. Por otra parte, la perspectiva de género que contiene la norma ya se plasma en el apartado 5, y de forma indirecta en el apartado 6, y se reitera en otros preceptos, en punto a evitar que en esta modalidad de prestación laboral se pudiera dar cualquier discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo.

7. El capítulo II está dedicado íntegramente a la regulación del “acuerdo de trabajo a distancia”, en términos que guardan mucha sintonía con el acuerdo europeo sobre teletrabajo, resaltándose su carácter voluntario para la persona trabajadora y requiriendo necesariamente que haya acuerdo entre las partes para su formalización, si bien quedan excluidas aquellas modalidades contractuales como son los contratos para la formación y el aprendizaje y el contrato en prácticas en el apartado relativo a la formación teórica que debe recibirse, si bien esa exclusión queda muy debilitada a mi parecer ya que esa formación no se excluye que pueda realizarse por medios telemáticos. Se reconoce la preferencia para acceder a esta modalidad de prestación de servicios a quienes puedan ejercer el derecho de adaptación de la jornada de trabajo, quienes la necesiten para el ejercicio del derecho a la lactancia natural, y las víctimas de violencia de género o de terrorismo. A quienes sean sujetos que ejerzan el derecho al amparo del art. 37.8 LET se les reconoce el derecho a reversión cuando deje de concurrir aquella circunstancia, y si el cambio se solicita antes de su finalización se le reconoce un derecho preferente frente a otras persona cuando se trate de ocupar vacantes presenciales.

Las obligaciones formales del acuerdo son reguladas en el art. 6, su contenido en el art. 7 y los cambios y reversiones en el art.8. Ya he indicado que debe formalizarse por escrito y siempre antes del inicio de la prestación al amparo de esta modalidad, debiendo también documentarse formalmente todas las modificaciones acordadas que se produzcan durante su vigencia, debiendo la empresa entregar copia de todos los acuerdos, y en su caso actualizaciones, a la representación legal del personal. Especialmente importante es el art. 7 regulador del contenido del acuerdo, que además del plazo o duración, del lugar de trabajo habitual, del horario de trabajo y de las reglas de disponibilidad, del control empresarial, y de la distribución del tiempo de trabajo entre la actividad presencial y la que se realice a distancia, deberá incluir el “inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos”, y también el “mecanismo de compensación de todos los gastos, directos e indirectos, que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia”.

La voluntariedad antes apuntada también será requisito ineludible para el paso al trabajo presencial, con preferencia frente a otras personas trabajadoras, y para la modificación en su caso del porcentaje de presencialidad. La norma deja un amplio espacio a la negociación colectiva o acuerdos en sede empresarial para establecer y concretar los mecanismos que posibiliten el transito de una modalidad de prestación de servicios a otra y las circunstancias que puede permitir establecer tratos preferentes, con una nueva y nada velada advertencia a que dicha negociación y acuerdos no puede dar lugar en ningún caso “a la perpetuación de roles”, debiendo tender a fomentar “la corresponsabilidad entre mujeres y hombres”. En cualquier caso, la voluntariedad y preferencia queda plenamente puesta de manifiesto en el apartado 3 del art. 9, cuando se dispone que la persona trabajadora que hubiera hecho uso de las posibilidades de modificación antes referenciadas “tendrá derecho a revertir su situación y volver a la anterior, siempre que lo solicite una vez transcurrido un periodo equivalente al del periodo de prueba aplicable a su contrato de trabajo”, y si bien se regula como posible la negativa de la empresa a la reversión se concreta que “deberá ser justificada por escrito en base a razones técnicas u organizativas”.

8. El capítulo III regula los derechos de las personas trabajadora que prestan su actividad a distancia, igualmente en plena sintonía con el acuerdo europeo sobre el teletrabajo.

Así, el art. 9 versa sobre el derecho a la formación durante la actividad no presencial, así como una formación previa para la modalidad no presencial antes de su inicio, incluyendo, y no está nada mal, que la obligación comprende “la atención ante dificultades técnicas, particularmente en el teletrabajo”, mientras que en el art. 10 se trata del derecho a la promoción profesional en los mismos términos que las restantes personas trabajadoras, ya se trate dicha promoción de puestos de desarrollo presencial o a distancia.

La norma dedica especial relevancia a los derechos de contenido económicos, arts. 11 y 12, que no son sino un desarrollo de las obligaciones empresariales enumeradas en el art. 7. Así, quien trabaje a distancia deberá siempre disponer del material necesario y adecuado para el correcto ejercicio de su actividad, y será obligación empresarial el abono de los costes económicos del material necesario y en ningún caso de la persona trabajadora, si bien se deja un amplio espacio nuevamente a la negociación colectiva para su concreción, ya que el art. 12 permite que por convenio o acuerdo se pueda establecer el mecanismo para la determinación de tales gastos, “que podrá consistir en complementos específicos que, en todo caso, deberán garantizar la completa compensación de aquellos”.

La regulación del tiempo de trabajo es objeto de regulación detallada en los arts. 13 y 14, reconociéndose el derecho a la flexibilidad para la persona trabajadoras de adecuar el horario de la prestación de servicios siempre y cuando se respete “los tiempos de disponibilidad obligatoria o los límites que al respecto hubieran podido establecerse en el acuerdo de trabajo a distancia”. Por otra parte, también se prevé el registro de la jornada de trabajo, adaptando la normativa general recogida en el art. 34.9 LET a las particularidades del trabajo a distancia, de tal manera que dicho registro deberá incluir “el momento de inicio y finalización de la jornada y de los tramos de actividad, el tiempo de activación y desactivación de los equipos, así como, en su caso, el tiempo dedicado a la preparación y realización de las tareas de cada una de las fases del ciclo de procesamiento y entrega”.

No podía falta en la nueva regulación la normativa de prevención de riesgos laborales, con una remisión general a lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y una prohibición expresa de realización de tal modalidad para las y los menores de edad por calificarlo como un trabajo “de especial peligrosidad”. También se adapta la normativa general a las particularidades concretas de este tipo de trabajo por  lo que respecta a la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, siendo de especial interés la regulación relativa a la posible visita, por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva, al lugar donde desarrolle habitualmente el trabajo, en cuyo caso “deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a las delegadas y delegados de prevención”, y siempre requiriendo tal visita la autorización de la persona trabajadora.

La intimidad, la privacidad y la desconexión no son derechos ajenos, desde luego, en la modalidad de prestación del trabajo a distancia, por lo que también son objeto de atención en el anteproyecto, con remisión a lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018 de 3 de diciembre. El derecho  a la intimidad y a la protección de datos es objeto de atención en el art. 17, remitiendo nuevamente a la negociación colectiva o de manera supletoria en los acuerdos de empresa cuando las y los trabajadores podrán, y en qué condiciones, hacer uso, de las herramientas informáticas para uso personal cuando han sido puestas a su disposición para la actividad profesional, con una mención que ciertamente deja la puerta abierta a una interpretación amplia de ese derecho, cual es que deberán tenerse en cuenta “los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo a distancia”. También es relevante la protección de la privacidad cuanto la persona trabajadora pone a disposición de la actividad laboral su material informático propio, ya que en tal caso, la empresa “no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora”, ni tampoco la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.

Por lo que respecta al derecho a la desconexión hay una remisión a la regulación contenida en el art. 88 de la LOPD y una remisión a la negociación colectiva o acuerdo de empresa para su concreción, siempre dentro del límite general que marca taxativamente el párrafo segundo del apartado 1, cual es que el deber empresarial de garantizar la desconexión “conlleva una limitación absoluta del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables”. 

Por último, el capítulo III se refiere a los derechos colectivos, reconociendo, como no podría ser de otra forma con arreglo a la normativa aplicable, los mismos derechos que al resto del personal de la empresa, remitiendo a la negociación colectiva para que concrete de que forma pueden hacerse efectivos. Hay una mención expresa al derecho al contacto con la representación del personal y el acceso a toda la información disponible, así como también a la facilitación del ejercicio de sus derechos junto con las y los restantes trabajadores en defensa de sus intereses laborales. Por si no hubiera quedado ya claro en anteriores preceptos la perspectiva de género de la norma, en este apartado se llama a la representación del personal a una actuación en su actividad representativa en la que “no se perpetúen roles de cuidado y estereotipos de género respecto a las personas trabajadoras a distancia”.

IV. Epílogo.

Concluyo aquí estas reflexiones generales sobre el trabajo a distancia y el análisis más concreto del anteproyecto de ley que lo regula. Queden aquí recogidas para seguir continuando el análisis en su caso si, como parece previsible, en poco tiempo se presenta el proyecto de ley, cuando será el momento de comprobar cómo el gobierno ha tratado de conciliar los distintos intereses, empresariales y sindicales, en juego.

Mientras tanto, buena lectura.