1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la interesante sentencia dictada por la SalaContencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 3 de junio, de la que fue
ponente la magistrada Celsa Picó.
La resolución judicial
fue objeto de una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder
Judicial el día 10, titulada “El Tribunal Supremo reconoce el derecho a unafuncionaria a reducir su jornada al 50% con retribución íntegra para cuidar asu hija por enfermedad grave que no requiere hospitalización”, y acompañada del subtítulo “La Sala considera aplicable esta medida a
enfermedades graves como la diabetes tipo 1 que no requiere hospitalización
pero sí cuidado directo, continuo y permanente, aunque el menor se encuentre
escolarizado”.
En la citada nota
se efectúa una buena síntesis de la sentencia y por tanto de la desestimación
de la tesis de las autoridades competentes, la Consejería de Fomento de la
Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, que había rechazado la solicitud de
la funcionaria “al entender que no constaba la necesidad de requerir una
atención directa, continuada y permanente equiparable a la que precisaría la
menor de estar hospitalizada, requisito contemplado en el artículo 49.e) de la
Ley 7/2007, de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto Básico del
Empleado Público (EBEP)”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de recurso contra la
decisión de la citada Consejería de Fomento de rechazar la petición de
solicitud de reducción del 50 % de la jornada laboral, con mantenimiento íntegro
del salario, para cuidar a su hija de cinco años de edad, que requería a su
parecer de cuidado “directo, continuado y permanente”.
Desestimado en
instancia por sentencia del Juzgado C-A núm. 1 de Toledo de 18 de abril de
2016, fue estimado el recurso de apelación por la Sala C-A del TribunalSuperior de Justicia de Castilla-La Mancha en sentencia dictada el 27 de septiembrede 2017, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Pérez La argumentación del TSJ para estimar el
recurso fue la siguiente (fundamento de derecho segundo):
“Admitido por el
Tribunal de Instancia que la menor está afectada de "Diabetes Mellitus
Tipo 1, enfermedad grave de las incluidas en el Anexo del RD 1148/2011",
ni que dicho reglamento, para personal laboral, no pudiera ser de aplicación al
caso concreto (Instrucciones emitidas por la Dirección General de la Seguridad
Social sobre los requisitos exigidos por el RD 1148/2011, que son los mismos
que los previstos en el artículo 49 e) del EBEP y artículo 107 de la ley 4/2011
de 10 de marzo de Empleo Público de Castilla La Mancha ), que dicha enfermedad
requiere que alguien preste un cuidado directo continuo y permanente a la niña
(5 años de edad en el momento de la petición), y no negando validez a los
informes médicos ni a la recomendación de que la escolarización sea
recomendable, tampoco entendemos como razonable la conclusión a la que se llega
en la citada Sentencia.
Con los
presupuestos mencionados la cuestión planteada se responde por sí sola: la niña
precisa de un control permanente de sus índices de glucemia (unas 8 veces al
día), con aplicación de la medicación necesaria en su caso; dicho control no lo
presta el personal del Colegio, pues en primer lugar ni están preparados ni
quieren hacerlo, y además sólo sería en el horario escolar; más aún, es la
madre la que acude dos veces por la mañana al Colegio para hacer las
mediciones; al no estar hospitalizada no lo presta personal sanitario (es
curioso que si está en el hospital sí tendría derecho a la reducción, cuando el
personal sanitario y no los padres, sería el que prestaría los cuidados
necesarios); la única persona que puede, quiere y al tiempo está formada para
ello es quien pide la reducción de la jornada (también podría el padre, pero
éste no ha pedido la reducción).
La escolarización
nada tiene que ver en el caso analizado, pues únicamente revela intención de la
mejor integración posible, y no pone de manifiesto mejora en su enfermedad de
la que se derivase la no necesidad de los cuidados requeridos, ni tampoco la no
necesidad de que la madre preste dichos cuidados, esté donde esté la niña”.
De los hechos
probados en instancia, y a los que se refiere el TS en el fundamento de derecho
primero, conviene prestar atención a estos datos: “La hija de la solicitante se
encontraba aquejada de una enfermedad grave… La niña asistía con regularidad a
su centro educativo, si bien se le debían practicar dos controles diarios de
azúcar en sangre en horario escolar y seguir las pautas oportunas establecidas
por el equipo médico. Atendiendo al informe médico, en definitiva, se situaba a
la madre en una situación de alerta constante, por si hubiera que aplicar un protocolo
distinto del habitual, situación que podría ser equiparable a la necesidad de
cuidado directo, continuo y permanente por una persona capaz y que resultaría
entonces incompatible con el desarrollo de una jornada laboral completa y al
uso..”.
3. Contra la sentencia
del TSJ se interpuso recurso de casación por la Administración autonómica, que
fue admitido, por presentar interés casacional, por auto del TS de 11 de juniode 2018, del que fue ponente la magistrada Celsa Picó , y cuyo amplísimo resumen permite ya tener
pleno de conocimiento de aquello sobre lo que debía pronunciarse el alto
tribunal:
“La Sala admite la
casación interpuesta contra sentencia de TSJ que, estimando la apelación contra
sentencia de Juzgado, declaró el derecho de una madre a que le fuera concedida
la reducción retribuida de la mitad de la jornada diaria de trabajo por cuidado
de hija afectada con enfermedad grave, al constatar que existía la necesidad de
prestar una atención directa, continua y permanente por parte de aquella
equiparable a la que precisaría la menor de estar hospitalizada, sin que el
hecho de que esté escolarizada desvirtúe lo anterior, ya que la enfermedad que
padece precisa de un control permanente de determinados índices que no los
presta el personal del Colegio, teniendo que acudir la progenitora dos veces
por la mañana al Centro escolar para realizar tales mediciones. La Sala admite
el recurso de casación, precisando que la cuestión que tiene interés casacional
objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente: (i) si el artículo
del EBEP que regula esta reducción retribuida de la jornada por cuidado de hijo
afectado por una enfermedad grave resulta de aplicación en aquellos supuestos
en que no resulta necesaria la hospitalización del menor; y (ii) si,
entendiendo que no resulta necesaria dicha hospitalización, el cuidado directo,
continuo y permanente, puede ser interpretado de forma compatible con la
escolarización del menor.
Para completar este
resumen, cabe añadir que la Sala identifica como norma jurídica que, en
principio, ha de ser objeto de interpretación, “la contenida en el artículo
49.e) EBEP, así como la contenida en el artículo 2.1 del Real Decreto
1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la
Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados
por cáncer u otra enfermedad grave”.
4. Antes de
abordar la resolución judicial la Sala pasa revista a las argumentaciones de ambas
partes. La Administración autonómica reiteró su tesis de no encontrarse el
supuesto dentro del marco jurídico cuya aplicación se requería, ya que no existió
hospitalización ni tampoco el menor estaba de manera permanente, a los efectos
de su cuidado, en el domicilio, añadiendo que la reducción del 50 % de la jornada
con mantenimiento íntegro de salario, estaba previsto en la normativa (de la
función pública) para “casos singularmente excepcionales de enfermedades graves….”,
y que la regulación aplicable (reducción de jornada + mantenimiento del
salario) ponía de manifiesto “la extraordinaria intensidad de la dedicación que
el progenitor debe prestar al hijo como consecuencia de la enfermedad”.
Conocemos, a partir de dicha argumentación, otro dato relevante del caso, cual
es que la menor necesitaba dos controles de azúcar en sangre en horario
escolar, 10:30 y 13:30, pero ello no tenia relevancia para la Administración
recurrente por considerar que no suponía que el cuidado de la menor fuera “continuo
y permanente como exige la norma”.
La solicitante del
permiso enfatizó los mismos argumentos ya expuestos en las anteriores fases
judiciales, resaltando que la interpretación efectuada por la Administración iba
en contra de la finalidad que a su parecer persigue la norma de conciliación de
la vida personal y familiar y de protección del menor.
Desde la
perspectiva de especial interés al objeto de mi comentario, si bien es consciente
de que el art. 49 b) del EBEP no ha sido aún objeto de desarrollo reglamentario
(tampoco lo ha sido en este punto en concreto la ley autonómica, 4/2011, de 10 de
marzo, de empleo público), y que el RealDecreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el
sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de
menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave no es aplicable al personal funcionario, aunque si al personal laboral que
presta servicios para la Administración (art. 1.2. “Este real decreto no será
de aplicación al personal funcionario incluido en el ámbito de aplicación de la
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que se
regirá por lo previsto en el artículo 49.e) de dicha Ley, así como por el resto
de normas de Función Pública que se dicten en desarrollo de la misma”), la
parte ahora recurrida desarrolla una extensa y cuidada argumentación para tratar
de justificar, y lo hará con pleno acierto visto el resultado de la sentencia
del TS, que cabe aplicar los criterios plasmados en dicha norma y los de su aplicación
que ha plasmado la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y que
son recogidos en el fundamento de derecho cuarto.
5. Una vez
delimitado el interés casacional del caso, y conocidas las argumentaciones de ambas
partes, el TS procede a recordar el contenido de las normas aplicables, y señaladamente
aquella que debe ser objeto de interpretación, el art. 49 e) del EBEP, cuyo
texto, primer párrafo, es el siguiente:
“Permiso por
cuidado de hijo menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave: el
funcionario tendrá derecho, siempre que ambos progenitores, adoptantes,
guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente trabajen,
a una reducción de la jornada de trabajo de al menos la mitad de la duración de
aquélla, percibiendo las retribuciones íntegras con cargo a los presupuestos
del órgano o entidad donde venga prestando sus servicios, para el cuidado,
durante la hospitalización y tratamiento continuado, del hijo menor de edad
afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas o carcinomas) o por cualquier
otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y
requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente acreditado
por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario
de la comunidad autónoma o, en su caso, de la entidad sanitaria concertada
correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años……
La norma marco
para el personal funcionario es acompañada de la mención al art. 2.1 del RD
1148/2011, que considera también como ingreso hospitalario de larga duración “la
continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el
diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”, y de diversos acuerdos
y recomendaciones adoptados en el ámbito de la Administración del Estado y que
fueron invocados por la funcionaria demandante del permiso para fundamentar su
argumentación (fundamento jurídico sexto).
La Sala subraya de
entrada que ciertamente la norma tantas veces mencionada, RD 1148/2011 no es la
que resulta de aplicación a los efectos de reconocimiento de la prestación
económica por cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave
(art. 6.1 “La prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer
u otra enfermedad grave consistirá en un subsidio, de devengo diario,
equivalente al 100 por 100 de la base reguladora establecida para la prestación
por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales o, en su
caso, la derivada de contingencias comunes, cuando no se haya optado por la
cobertura de las contingencias profesionales, aplicando el porcentaje de
reducción que experimente la jornada de trabajo”), ya que es el art. 49 del EBEP
al que hemos de acudir, pero que ello no impide en modo alguno que si pueda ser
tomado en consideración, al amparo de toda la normativa antes referenciada, el
art. 2.1 de la norma reglamentaria que regula la situación protegida (reducción
de jornada …. “lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras
de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el
cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave
incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto”) y no la
prestación económica.
En una
interpretación integradora, y ciertamente favorable al mejor ejercicio de los
derechos de conciliación de la vida personal y familiar y los intereses del menor,
de la normativa laboral y de protección social aplicable a los trabajadores por
cuenta ajena junto con la aplicable al personal funcionario, la Sala concluye
que dicho precepto y el anexo al que se refiere “sirve de orientación
interpretativa a efectos de comprender cuál es la situación protegida ante la omisión
reglamentaria en el ámbito de la Función Pública, fuere la estatal, fuere la
autonómica”.
Me alegra
comprobar como en esta ocasión, y a diferencia de otros supuestos litigiosos,
el caso del personal interino y el debate sobre las consecuencias jurídicas de
la extinción de la prestación de servicios cuando no sea conforme a derecho
sería uno muy significativo, las dos ramas del ordenamiento jurídico se unen
para poder llevar a cabo una interpretación integradora de la norma en el
sentido de lograr el más efectivo ejercicio del derecho reconocido en ella y
sin que la falta de desarrollo reglamentario pueda significar una restricción o
impedimento a tal interpretación.
Por todo ello, se
fija la doctrina antes expuesta, con desestimación del recurso de casación
interpuesto por la Administración autonómica, después de explicar que “la
interpretación de la Sala de Castilla La Mancha acudiendo al Anexo del RD
1148/2011 para entender que la … es una enfermedad grave que precisa atención
continuada y permanente engarzada con la valoración de los informes médicos
considerados en la sentencia de instancia resulta razonable. No es óbice la
escolarización de la menor cuando se acredita la imposibilidad de ser atendida
en el centro escolar público por personal sanitario, inexistente, o incluso el
docente que, como en el caso de autos, ni están preparados ni quieren hacerlo,
ni menos aún tienen obligación al crecer de formación sanitaria”.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario