1. La lectura de
la sentencia que es objeto de atención en la presente entrada, dictada por laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 12 de julio,
de la que fue ponente el magistrado Juan Miguel Torres, me ha recordado inmediatamente
que una situación semejante puede darse en muchas empresas, y desde luego donde
llevo a cabo mi actividad académica, la Universidad Autónoma de Barcelona.
Explico el caso
concreto de registro de la actividad docente en la UAB. Cuando llegas a clase
tienes que acceder en el ordenador a un icono que te lleva a una página en la
que debes introducir tu número de identificación universitario (NIU)y después
tu contraseña personal. Una vez realizada esta operación el ordenador deja
debida constancia de que te registraste a la hora exacta en que lo hiciste,
operación que debes volver a realizar al concluir la sesión. Siempre según esta
regla interna de la UAB, dispones de diez minutos al inicio y al final de la actividad
docente para efectuar dicho registro. En
definitiva, no deja de ser un sistema más, de los varios posibles. Anteriormente,
mucho antes de que se aprobara la reforma de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores y se introdujera la obligatoriedad del registro, cada clase
disponía de una hoja de firmas, donde debías firmar al inicio de la sesión y,
al menos hasta donde recuerdo, no existía tal obligación a su finalización.
En la etapa
anterior al control informático, me olvidé en alguna ocasión de la firma, o
bien impartí docencia en un aula distinta de la oficialmente asignada, por
llevar a mis alumnos y alumnas a la Sala de Vistas para escenificar un juicio
laboral y sin que en esta hubiera la citada hoja de firmas. Pues bien, el
decanato de la Facultad de Economía y Empresa, encargado de velar por el
cumplimiento de las obligaciones docentes del profesorado que impartíamos
docencia en dicho centro, cumplía fielmente con su obligación de control del
registro de la jornada docente, habiendo recibido en mi caso varios correos en
los que se me informaba del “incumplimiento” de la firma y se me requería para
su debida justificación. Afortunadamente, dado que la docencia había sido
impartida, y además no existía la posibilidad de firmar en la Sala de Vistas,
mis explicaciones convencieron suficientemente al decanato de la FEE, si bien
es cierto que en caso de haberse manifestado alguna duda al respecto sobre la
veracidad de mis afirmaciones, hubiera podido solicitar la prueba testifical de
los cerca de 60 alumnos y alumnas asistentes con regularidad a dichas clases
prácticas, tan necesarias y convenientes, dicho sea incidentalmente por otra
parte, para que el alumnado vaya adquiriendo experiencia para la vida real si
se decanta por el ejercicio de la abogacía.
2. En la
actualidad, como ya he indicado, el sistema se ha perfeccionado, no sin antes
más de uno y dos debates sobre la mejor manera de llevar a cabo ese control de
acuerdo a la normativa vigente, laboral y de protección de datos, y tanto al
llegar a mi aula ordinaria, ahora en la Facultad de Derecho, o cuando realizo
la actividad docente práctica en la Sala de Vistas, he de cumplimentar el control,
al inicio y a la finalización, a través de la aplicación informática.
Pues bien, puede
ocurrir, lo digo con conocimiento de causa porque me ha ocurrido en alguna
ocasión (pocas, ya que quien explica los derechos y obligaciones laborales a su
alumnado, entre ellos el de la jornada ordinaria y extraordinaria y cómo
proceder a su control, debe ser un fiel cumplidor de la misma en su actividad
laboral), que exista un olvido de la firma, ya sea al inicio o bien al final de
la actividad docente.
¿Justificación de
ese olvido? Pues el atender a varios alumnos y alumnas al inicio de la sesión
para despejar sus dudas, lo mismo que puede ocurrir, y es más frecuente al
finalizar la sesión; también, las prisas con las que en ocasiones llegas a la
clase, por diversos motivos, o la que se pueda tener al finalizar la actividad,
aunque soy conscientes de que ello no es ninguna excusa porque las “prisas” las
puede tener cualquier trabajador o trabajadora; en fin, puede ocurrir algo más
sencillo y que es pura y simplemente el olvido de cumplimentar la obligación. También
puede ocurrir, aunque la obligación del personal de administración y servicios
encargado de la apertura de las clases es de abrir también el ordenador y
dejarlo preparado para que el profesorado pueda cumplir su obligación, que por
algún motivo el ordenador no esté encendido, y como el profesor o profesora responsable
no lo utiliza en su actividad docente no proceda entonces a la firma (no creo
que nadie se sorprenda si les digo que el uso del ordenador no es una nota
principal de la actividad en un sector del profesorado en la docencia jurídica,
aunque bien es cierto que el número de quienes lo utilizan es cada vez mayor)
En todos estos
casos, por supuesto, no hay incumplimiento alguno de la actividad docente, ya
que, al menos en mi caso, se ha impartido con regularidad y pueden dar debida
cuenta de ello los casi 80 alumnos y alumnas que tengo en cada uno de los dos
grupos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social I que imparto en el
grado de Derecho en la Facultad del mismo nombre, si ello fuera necesario como
prueba testifical.
Esos
incumplimientos involuntarios podrían llevar, hasta el momento no ha ocurrido,
a que el decanato requiriera los motivos del incumplimiento y la consiguiente obligación
del profesor o profesora responsable de la debida justificación. En el supuesto
de que tal requerimiento de información, y petición de subsanación de los
olvidos y cumplimiento de la obligación de firma, no se produjera y más
adelante la empresa procediera a la sanción del o de la docente, llegando al
despido en caso de tratarse de contrato laboral, o a la apertura de expediente
disciplinario en caso de personal funcionario, ¿cuáles serían las posibilidades
de la parte trabajadora de demostrar que no había obrado de manera contraria a
derecho? ¿hubiera debido avisar, en caso de olvido, o bien su dejadez puede suponer
una responsabilidad en el incumplimiento que le haga merecedor, jurídicamente hablando,
de la sanción empresarial? ¿Cómo debería obrar la empresa, con qué rapidez,
para poder justificar su decisión? ¿Informar al o a la docente, a la mayor
brevedad posible, de su incumplimiento? ¿Esperar a que se acumulen varios incumplimientos
y aplicar entonces la normativa convencional, o funcionarial, aplicable?
Son muchas la
preguntas que me surgen al abordar estas cuestiones del día a día de mi
actividad y la de otras muchas y muchos compañeros universitarios, y son
también las que la lectura de la sentencia antes referenciada me ha traído a la
mente.
3. Abordaré
inmediatamente los contenidos más relevantes de dicha resolución judicial, pero
antes querría hacer mención de un reciente documento que considero de especialinterés sobre el registro de la jornada de trabajo con arreglo a la normativaque entró en vigor el 12 de mayo, elaborado por la Secretaría de AcciónSindical y el Gabinete Jurídico Confederal de CCOO, en el que se presta
atención tanto a los distintos sistemas de registro como a su impacto en
materia de protección de datos. Piénsese en que el registro es posible a través
de diversos medios, tanto en soporte papel como informático, como he explicado
con anterioridad, y que dentro del segundo hay diversas posibilidades (tarjeta,
PIN, dispositivos digitales, registro biométrico, geolocalización) que implican
la necesidad de tomarlos en consideración siempre dentro del respecto estricto
a la protección de datos personales de la persona trabajadora.
Igualmente, y
desde un acercamiento mucho más concreto a
un sector en donde se iniciaron los conflictos jurídicos sobre registro
de jornada que llevarían más de tres años después, con sentencias de la AN, TS
y TJUE por en medio, a la obligatoriedad legal, remito a la lectura del
documento suscrito el 25 de septiembre por la dirección del BBVA y lasrepresentaciones sindicales presentes en la empresa, por considerarlo un modelo
de documento que regula con detalle y precisión tanto el sistema de registro y
las obligaciones de las partes de la relación laboral, como los derechos de las
representaciones del personal, y también el derecho a la desconexión digital.
En el apartado
segundo se regula la obligación de la persona trabajadora en los siguientes
términos: “El personal laboral de BBVA, incluido en el ámbito de aplicación del
“registro diario de jornada” tiene la obligación de cumplimentar con
responsabilidad y profesionalidad los datos requeridos por la aplicación, de
conformidad con el principio de buena fe contractual. El “registro diario de la
jornada” tiene el carácter de deber laboral para todo el personal. Quienes
presten servicios en régimen de teletrabajo o bajo alguna de las modalidades de
flexibilidad vigentes en la Empresa, estarán obligados a cumplir y registrar el
horario de trabajo que tengan asignado, siendo irrelevante a estos efectos, que
el lugar desde el que prestan sus servicios no sea el centro de trabajo de la
Empresa. En el supuesto de que la persona trabajadora no cumpliese con la
obligación de registro de manera reiterada, falsee o induzca a otras personas
al falseamiento de dichos datos evitando así la veracidad de los datos
introducidos, la Empresa podrá requerir su cumplimiento, reservándose el
derecho a tomar las medidas disciplinarias procedentes conforme a la legislación
vigente o Convenio Colectivo”.
Para cumplir con
esa obligación, la empresa ha de poner los medios adecuados a disposición de su
personal, y así se regula en el apartado cuarto: “Dispositivo multiplataforma:
BBVA pone a disposición de toda la plantilla descrita en el ámbito de
aplicación, una herramienta informática accesible a través de los distintos
dispositivos: ordenador (desktop), móvil/Tablet, (app [App Store-IOS y Play Store-Android]),
con el fin de que la persona trabajadora pueda registrar su jornada diaria. Las
personas trabajadoras podrán acceder indistintamente por cualquiera de estos medios.
La información estará completamente integrada, independientemente del dispositivo
que se esté utilizando.
• Sistema auto
declarativo, basado en la mutua confianza entre la persona trabajadora y la
Empresa. La aplicación contará necesariamente con la información indispensable para
que la persona trabajadora conozca de forma fehaciente su horario diario, así como
las pausas mínimas obligatorias que no suponen tiempo de trabajo efectivo.
• Trazabilidad y
fiabilidad de los datos: El sistema de registro implementado garantizará la
trazabilidad del proceso e inalterabilidad de los datos registrados, por lo que
cualquier modificación efectuada por el trabajador/a que se produzca en los
datos ya introducidos con anterioridad, deberá quedar registrada de manera que
se constate que ha habido un cambio manual de la persona trabajadora”.
4. El litigio que
ha sido resuelto en suplicación por el TSJ inició su periplo en vía judicial
con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de
un trabajador que prestaba sus servicios en una sociedad cooperativa de
enseñanza. La demanda fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de
Madrid en sentencia dictada el 15 de noviembre de 2018, que declaró la improcedencia
del despido y condenó a la empresa a la readmisión del trabajador o al abono de
la indemnización legalmente debida. El recurso de suplicación interpuesto por
la empresa será desestimado por el TSJ.
De los hechos probados
de la sentencia de instancia interesa destacar que el trabajador despedido tenía
la categoría profesional de profesor, si bien a ello hay que añadir, por su
relevancia para la resolución del caso, lo recogido en el fundamento de derecho
cuarto de aquella, en donde queda debidamente acreditado a juicio de la juzgadora
que “además de profesor, es enfermero, y normalmente los sistemas de detección dactilar
no le funcionan por el uso y manejo habitual de medicamentos”.
También es
necesario conocer la existencia de un sistema informático de fichaje a la
entrada y salida del trabajo, mediante el sistema de huelga digital.
Pues bien, el
despido del trabajador, que se produjo el 21 de junio de 2018, se debió, según
consta en la carta de despido, a “faltas y retrasos justificados”, amparado en
el art. 96.3 del convenio colectivo aplicable de enseñanza sostenida, concreción,
añado por mi parte, en sede convencional de la causa de despido disciplinario
tipificada en el art. 54.2 a) de la LET.
4. El recurso de suplicación
se presenta al amparo del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, siendo el encaje de los dos primeros motivos el apartado a), con
solicitud de declaración de nulidad de la sentencia recurrida, el tercero el
apartado b), con petición de modificación de hechos probados, y los dos
restantes al amparo del apartado c), con alegación de infracción de la normativa
y jurisprudencia aplicable.
La parte
recurrente alega en primer lugar modificación sustancial del contenido de la
demanda en el acto del juicio, lo que implicaría vulneración del art. 85.1 de la
LRJS y del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de
la Constitución y que se concretaría en la indefensión material sufrida por la
parte demandada en instancia.
El rechazo de la
Sala se debe a su consideración de no estar en modo alguno ante tal variación
sustancial. Es importante acudir a los fundamentos de derecho quinto y sexto para
conocer el contenido de la demanda y cuál fue la manifestación del trabajador
despedido en el acto del juicio que la empresa consideró, incorrectamente, una modificación
sustancial. En la demanda se expuso que “la demandada alega para justificar la
medida extintiva que presentó unos retrasos o ausencias en mi horario, los
cuales son inciertos, están manipulados, son resultado de una campaña contra mi
persona por parte de un miembro de la dirección del centro, responden a
fallos en el sistema de fichaje, que ya he denunciado y que habían sido puestos
de manifiesto por mi parte con anterioridad (...)" , a lo que más adelante
agrega: "(...) El sistema de fichaje, tiene y ha tenido continuos errores
a lo largo de su existencia, como ya he puesto de manifiesto con anterioridad a
mis superiores, pues en numerosas ocasiones no ha reconocido mi huella digital
(...)" (el énfasis es nuestro)”.
Pues bien, la Sala
expone en el fundamento sexto que “Siendo así, el que el actor, al ser
interrogado, ofreciera una posible explicación -atinada, o no- a la falta de
reconocimiento de sus huellas dactilares por el sistema informático que su
empleador implantó para el control horario del personal a su servicio en modo
alguno entraña una modificación sustancial de la demanda (mutatio libelli) , ni
pudo situar en indefensión a la cooperativa demandada, pues mal cabe apreciar
alteración relevante alguna de los términos del debate o, si se quiere, de los
elementos del juicio, el cual, si bien se mira, continuó amparándose en el
mismo fundamento histórico invocado en el escrito rector, entendido como conjunto
de hechos y alegaciones que el trabajador esgrime en apoyo de sus pretensiones,
por lo que el motivo se rechaza”.
La parte
recurrente alega a continuación incongruencia omisiva de la sentencia, vulnerando
el art. 97.2 de la LRJS, arts. 208 y 209, apartados 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, y art. 24.1 CE, por no haberse pronunciado sobre las faltas de puntualidad
del actor y sí solo sobre las ausencias al trabajo. Tras repasar la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional sobre qué debe entenderse por congruencia de la sentencia,
se rechaza la alegación formulada porque la conclusión a la que llegó la
juzgadora de que el sistema de control y registro de jornada “no era fiable ni
fidedigno, al menos en lo que atañe al demandante”, lleva como consecuencia jurídica
que no puedan tenerse por acreditadas ni las faltas al trabajo ni tampoco los
retrasos aducidos por la empresa.
La petición de revisión
de los hechos probados solicita que conste el horario del actor, algo que la
juzgadora considera intrascendente para la resolución del litigio, no sin antes
recordar que “ni los medios de prueba consistentes en interrogatorio de parte y
testifical son hábiles para el fin perseguido, ni el único documento que le
sirve de soporte es útil para ello”. La insistencia en que quede recogido en
los hechos probados el citado horario es rechazada por la Sala al quedar incólume
la tesis de la juzgadora de instancia de que “tales hojas de control horario no
son sino resultado del sistema informático al que la iudex a quo no otorga verosimilitud,
ni fehaciencia, en cuanto a los fichajes del trabajador despedido”.
5. La alegación de
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable se sustenta en la vulneración
de los arts. 54 a), 55.5 y 56 de la LET, y también del 20, apartados 1 a 3.
Recordemos que los tres primeros se refieren a las causas y consecuencias del
despido disciplinario, mientras que el último regula el poder de dirección del sujeto
empleador.
Llegados a este punto,
la Sala acogerá plenamente los razonamientos y argumentación jurídica de la
sentencia de instancia que le llevaron a declarar la improcedencia del despido,
aun cuando el trabajador hubiera tenido dejadez en facilitar la información a
la empresa sobre los problemas existentes, al menos en lo que a él le afectaba,
del control del registro de jornada.
En efecto, quedó
debidamente probado que dicho sistema tenía problemas para que el trabajador pudiera
ser controlado en cuanto al registro de su jornada por los motivos antes
referenciados, y que se lo había comunicado a su coordinadora, la cual le había
recomendado que lo pusiera en conocimiento de la dirección de la escuela, si
bien “… por dejadez, no lo ha llevado a cabo”.
Más importante
aún, y enlazo este argumento con la exposición que he hecho con anterioridad
sobre el olvido, o dejadez, de un o una docente en el cumplimiento de su
obligación de fichaje, es que quedó probado que el trabajador no había faltado
ningún día al trabajo, no habiendo ninguna queja por parte de su coordinadora
ni del alumnado, algo que hace concluir a su señoría, con una lógica aplastante
que va más allá del razonamiento jurídico formal y lo acerca a una interpretación
cercana a la realidad social, que “Si hubiera faltado todos los días que se
reflejan en la carta de despido no es creíble que alguien no lo hubiera puesto
en conocimiento de la Escuela de algún modo, ya que hablamos de la mayoría del
mes de mayo de 2018, siendo además el momento del final de curso".
En suma, ¿dejadez
del trabajador al no comunicar a la dirección de la escuela los problemas? Sí.
¿causa suficiente para proceder al despido, cuando ha quedado acreditado que no
faltó al trabajo? No. ¿Obligación de la empresa de hacer un seguimiento regular
del registro de jornada de cada trabajador o trabajadora? Sí. ¿Posible despido
al cabo de un cierto tiempo, y sin haber informado con anterioridad al
trabajador de sus hipotéticos incumplimientos para que pudiera en su caso
justificarlos? No. Conclusión jurídica de la sentencia de instancia, que acoge completamente
el TSJ: “Efectivamente, la única falta achacable al demandante es que debería haber
puesto en conocimiento de la Escuela que no le funcionaba el sistema de
fichaje, falta que no constituye infracción alguna, al menos, esto no se ha
acreditado por parte de la empresa, y es más, si llama algo la atención es la
buena fe por parte del trabajador que no supuso en ningún momento que la falta
de poner en conocimiento el mal funcionamiento del programa informático, le
acarrearía el despido, lo que sí demuestra la mala fe de la empresa por no
haberle informado de este problema, ya que no es creíble que la empresa lo
supiera mes y medio después, puesto que los fichajes deben ser controlados día
a día. Se trata, por tanto, de un despido improcedente a todas luces, por lo
que debe estimarse la demanda en este sentido".
6. Concluyo.
Interesante sentencia que ayuda a marcar los límites de los derechos y
obligaciones de cada parte. Pero, en cualquier caso, que nadie se olvide de
fichar.
Buena lectura
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