A vueltas con el acoso laboral. La importancia de las palabras, de los hechos y de las pruebas. Una nota a la sentencia del TSJ de Andalucía de 18 de julio de 2019.

1. Es objeto de comentario en esta entrada del blog una reciente sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que aborda la problemática del acoso laboral. Se trata de la dictada el 18 de julio (sede Granada), de la que fue ponente el magistrado Benito Raboso y del que tue conocimiento primeramente a través de la revista “Newsletter Laboral” de  Juezas y jueces para la democracia. 

Me permito también recomendar la lectura de otra sentencia, dictada dos días antes, el 16 de juliopor el TSJ (sede Sevilla), de la que fue ponente la magistrada Elena Díaz, que no apreciará la existencia del acoso laboral denunciado por un trabajador al que se le extinguió el contrato por la no superación del periodo de prueba, por considerar que el trabajador no aportó indicios suficientes, ni prueba posterior, de haberse producido tal situación de acoso y la vulneración de derechos fundamentales. En el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia, la Sala concluye que “En este caso, ni el parte médico aportado, ni el informe psicológico constituyen prueba suficiente del acoso

laboral, al justificarse ambos en las propias manifestaciones del recurrente, sin que aporte prueba alguna de los actos de acoso que denuncia, como declara la sentencia "el actor realiza unas afirmaciones genéricas de vejaciones, acosos y hostigamiento...El actor no ha descrito ni un sólo acto de acoso, qué vejaciones concretas se han cometido, qué personas, cómo es que el demandado tenía conocimiento y lo permitía...sin que, como se indica, aporte un sólo dato bastante y suficiente para entender que hay un indicio de vulneración de derecho fundamental", afirmaciones que no han sido desvirtuadas en el recurso, ya que el hecho de que el actor sufriera una crisis de ansiedad al conocer su despido, no acredita la existencia del acoso laboral, y menos un informe psicológico aportado por él mismo y con base en sus propias manifestaciones, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia”.

Hago referencia a esta segunda sentencia porque, como se comprobará a continuación, los hechos probados en el caso objeto de mi comentario, sí llevarán a la conclusión contraria, es decir a la existencia de una situación de acoso laboral en el interior de la empresa durante la jornada de trabajo y determinante de graves consecuencias físicas y  psíquicas para la persona afectada.   

2. Mi comentario es una pequeña aportación al debate judicial, y doctrinal, sobre el concepto de acoso laboral, de extraordinaria importancia no sólo el ámbito español sino también a escala internacional tras la aprobación en la Conferencia Internacional del Trabajo del pasado mes de junio del Convenionúmero 190 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la violencia y el acoso, cuyo art. 1 dispone que a sus efectos dicha expresión en el mundo del trabajo “designa a) un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y b) la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual”, dejando a los Estados que formulen una definición única de ambos supuestos o bien los regulen como conceptos separados.

Como complemento del Convenio, la Recomendación núm. 206 aprobada en la misma CIT recoge como un principio fundamental que “Al adoptar y aplicar el enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las  consideraciones  de  género,  mencionado  en  el  párrafo  2  del  artículo  4  del Convenio, los Miembros deberían abordar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo en  la legislación relativa  al trabajo y el empleo,  la  seguridad  y salud en el trabajo, la igualdad y la no discriminación y en el derecho penal, según proceda”. 

Ambas normas fueron objeto de atención por mi parte en una entrada anterior titulada “OIT,la historia de 190 + 206: algo más que dos números, un recordatorio permanentede la lucha contra la violencia y acoso en el trabajo. Convenio y Recomendaciónaprobados el 21 de junio de 2019 (texto comparado con los proyectos)”

3. De obligada lectura para profundizar en el análisis doctrinal y judicial sobre la violencia y acoso en el trabajo es el número monográfico de julio-septiembre dela Revista de Trabajo y Seguridad Social del CEF, que incluye un amplio elenco de documentados comentarios a resoluciones judiciales en los que se aborda la problemática desde diversas vertientes, con un estudio preliminar de indudable interés a cargo del director de la Revista, el profesor Cristóbal Molina Navarrete, que lleva por título “Del acoso moral (mobbing) al ciberacoso en el trabajo (network mobbing): viejas y nuevas formas de violencia laboral como riesgo psicosocial en la reciente doctrina judicial”.

El profesor Molina, que es también Director académico del Laboratorio-Observatorio de Riesgos Psicosociales del Instituto Andaluz de Prevención de Riesgos Laborales (IAPRL). Junta de Andalucía, ha profundizado en la temática en un artículo publicado en el núm. 86 de la Revista de Derecho Social (abril 2019), titulado “La “des-psicologización” del concepto  constitucional de acoso moral en el trabajo: ni  la intención ni el daño son elementos del tipo  jurídico”, en el que efectúa un exhaustivo y positivo análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 56/2019 de 5 de mayo, del que permito transcribir a continuación un breve fragmento que refleja muy bien el contenido de su trabajo: “En su comprensión del acoso moral en el trabajo –y en la mía– no hace falta constatar una violencia sistemática extrema, con el ánimo de humillar, asilar, e incluso destruir a la víctima, como viene exigiendo de forma habitual la justicia ordinaria para distinguir aquella conducta de malos ambientes laborales y de conflictos grupales o interpersonales, creadores de entornos con continuas críticas y desautorizaciones, que incluso pueden tener reconocimiento constitucional en la libertad de expresión y en el derecho de crítica (ej. SSTSJ Cantabria 21 de enero de 2019, rec. 799/2018 y Murcia 27 de marzo de 2019, rec. 1273/2018). En cambio, para el TC, bastará con «marginar laboralmente a un funcionario [dejándolo sin ocupación efectiva y desatendiendo reiteradamente sus reclamaciones al respecto] durante un periodo largo de tiempo» para que pueda ser una conducta de acoso en el trabajo [público, pero también privado]. Apartándose –a mi juicio con toda razón– de la posición doctrina mayoritaria, tanto científica como judicial, asumirá que ni la intencionalidad de infligir una violencia psicológica extrema ni la constatación de un daño –moral o biológico– serán elementos necesarios para identificar el tipo jurídico (conducta jurídicamente relevante) acoso laboral, sin perjuicio de su relevancia para lafijación luego de las concretas consecuencias jurídicas y salvo que el legislador pudiera exigir tales elementos, de forma expresa, a determinados efectos –penales, p.ej.–“.  

4. Justamente, la sentencia que anoto en esta entrada, dictada el 18 de julio por el TSJ andaluz (sede Granada) ha sido ya objeto de un muy interesante comentario en el citado número monográfico de la RTSS, a cargo de José María Moreno Pérez, abogado yprofesor asociado del área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social dela Universidad de Jaén,  en el artículo titulado “La dimisión provocada (art. 50 ET) por acoso moral requiere indemnización adicional: lo olvida la instancia, la suplicación lo recuerda”.

Un título, ciertamente muy acertado porque pone el acento en el punto jurídico en el que se produce la discrepancia entre la sentencia de instancia (que no concede la indemnización por daños y perjuicios solicitada por la parte demandante en su demanda de extinción del contrato de trabajo por causas no imputables a la voluntad del trabajador) y la dictada por el TSJ (que sí considera que debe reconocerse). Remito a dicho artículo como necesario apoyo y complemento de mi anotación de la sentencia.

5. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por una trabajadora, en solicitud de rescisión de contrato de trabajo al amparo del art. 50 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en la que se alegaba la vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén el 8 de octubre de 2018 estimó la petición de extinción y condenó a la empresa al abono de la indemnización legalmente debida, la misma que en caso de despido improcedente, un total de 22.219,00 euros, pero desestimó la petición de indemnización adicional por vulneración de aquellos derechos.

Contra dicha resolución la parte trabajadora interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando la modificación de hechos probados, que será aceptada, y alegando la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, también aceptada por el TSJ.

La importancia del litigio, a los efectos de examinar la distinta resolución del JS y del TSJ en punto a la concesión de la indemnización adicional solicitada, radica en los hechos probados en instancia, en la modificación operada en suplicación, y cómo han sido valorados por cada sentencia. Se hace, pues, necesario, reproducir el texto del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en el que, tras explicar con anterioridad que la trabajadora prestaba sus servicios en una farmacia de la localidad de Andújar desde julio de 2007, con la categoría profesional de farmacéutica, encontramos la siguiente descripción del conflicto acaecido:

“La actora obtuvo con fecha 8-11-11 la reducción de la jornada laboral para cuidado de hijo. Las funciones de la actora han sido las propias de su puesto de trabajo, siendo responsable de la venta de medicamentos, reposición de los mismos, llevanza de libro de estupefacientes, atención al público, parafarmacia. En la prestación de dichos servicios se encontraba asimismo el hermano del titular, Sebastián y el sobrino de ambos Serafin , así como Eufrasia .

La actora ha sufrido pisotones codazos e increpaciones por parte de Sebastián, sin que tuviera conocimiento de ello José Antonio. Así en 2.016, en presencia de Eufrasia y estando embarazada de seis meses fue zancadilleada por Sebastián, siendo además increpada con expresiones como "a ver si los medicamentos que faltaban en las bateas se metían entre sus mangas".

Asimismo Sebastián le abría las cajoneras para que tropezase, y le espetaba con frases como "lo que te ampara es la barriga que tienes", y que "era una gamberra". Todo ello ha sido corroborado por la testigo Sra. Raimunda.

La actora ha sufrido procesos de incapacidad temporal por ansiedad, calificada de enfermedad común, entre otros el de 11-4-17.

La actora abortó de forma espontánea en 2.016.

El horario de la actora incluía guardias”.  

  

Pues bien, es justamente este hecho probado, en concreto su apartado cuarto, para el que se solicitó modificación, con prueba documental obrante en autos, para que se recogiera que el proceso de IT por ansiedad se había iniciado el 11 de abril de 2017 y se había extendido en el tiempo hasta el 13 de noviembre, volviendo a sufrir un proceso que le llevó a la misma situación desde el 20 de noviembre y que seguía vivo en la fecha en que se celebró el acto del juicio.  A esta modificación se añadió la petición de que fuera incorporado un nuevo hecho, también con apoyo sustentado en prueba documental obrante en autos, que considero de especial importancia, dada su aceptación, a los efectos de la resolución por el TSJ. La parte trabajadora había solicitado el cambio de contingencia de enfermedad común a accidente de trabajo, y durante su estado médico de baja, que había implicado la pérdida mensual de unos 300 euros sobre su salario, la trabajadora había necesitado “tratamiento a base de antidepresivos y ansiolíticos”.

El acogimiento de las modificaciones solicitadas tendrá sin duda trascendencia para la aceptación de la tesis de infracción de la normativa aplicable, infracción que se concreta en los arts. 15 de la Constitución, art. 4 de la LET y arts. 179.3, 182.1 d) y 183.1 y 2 de la LRJS, preceptos de la norma procesal laboral que se refieren todos ellos al procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Coincido plenamente con la tesis del profesor, y abogado, José María Moreno, que afirma en su documentado estudio de la sentencia que “No tengo ninguna duda de que la revisión de elementos fácticos por la sala fue determinante, sobre todo en relación con los completos periodos de baja sufridos por la trabajadora hasta la extinción de la relación laboral. Del mismo modo, el dejar plena constancia de la diligencia jurídica de la trabajadora en todo momento, que tenía solicitada y en trámite el cambio de contingencia de enfermedad común a accidente de trabajo”

6. La tesis de la parte trabajadora, ya mantenida en instancia, se sustenta en la vulneración del derecho fundamental a su integridad moral (“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral…”), puesta en tela de juicio por el atentado a su dignidad personal que había supuesto a su parecer la conducta descrita con anterioridad y que estaría prohibida por el art. 10.1 CE (“La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”).

El litigio va a centrarse en esta fase judicial del litigio en el derecho que le asistía a la parte demandante, siempre según su parecer, de percibir una indemnización por los daños materiales  y morales sufridos como  consecuencia de las actuaciones de otro trabajador de la empresa que habían afectado gravemente a la integridad física y moral de la ahora recurrente, de tal manera que la petición de dicha indemnización adicional a la que le correspondía por extinción del contrato por causa no imputable a la voluntad del trabajador encontraría su razón de ser en el “nexo causal” con las lesiones sufridas y que deberían ser objeto de una reparación económica adecuada, habida cuenta además de que la demanda interpuesta conllevaba la extinción del contrato y aun cuando fuera por causa no imputable a la trabajadora.

La Sala no cuestiona, y tampoco me parece que lo hiciera el JS (aun cuando no he podido leer el texto íntegro de su sentencia) la existencia de una situación de acoso laboral, para lo que se basa en el texto de las Directivas comunitarias 2000/43 y 2000/78. En la primera, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, se dispone en su art. 2.3 que “El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 (discriminación directa) cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, u ofensivo. A este respecto, podrá definirse el concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Estado miembro”. 

En la segunda, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, su art. 2.3 dispone que “El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 (religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación), cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con alguno de los motivos indicados en el artículo 1 que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. A este respecto, podrá definirse el concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Estado miembro”.

La Sala parte de estas definiciones, añadiendo, sin saber muy bien por mi parte la razón de esta afirmación, que teniendo ya estas, “… no se precisan disquisiciones doctrinales entorno a lo que es o no acoso o sus diversas manifestaciones”. Buenos, aunque la Sala no lo considere necesario, no está de más recordar, como he hecho con anterioridad, tanto las nuevas normas de la OIT como las muy documentadas y fundamentadas aportaciones doctrinales antes referenciadas.

7. La Sala centra la cuestión en la averiguación, siempre a partir de los hechos probados y de su modificación, de si los comportamientos conocidos tuvieron como objetivo o consecuencia “atentar contra la dignidad y crear un entorno hostil”.

La respuesta es afirmativa claramente, ya que el sufrimiento laboral de la trabajadora se debió a comportamientos de otro trabajador de la empresa y que se desarrolló en el lugar de trabajo, con un objetivo y finalidad claro, cual era “destruir sus redes de comunicación, perturbar el ejercicio de sus labores, minar su reputación y encaminada a que acabe abandonando el lugar de trabajo”.  La trabajadora sufrió consecuencias físicas y psíquicas graves como consecuencia de las vejaciones sufridas en el centro de trabajo y durante la jornada laboral, que le provocaron las situaciones de baja descritas en los hechos probados y la grave consecuencia posterior respeto a la no culminación positiva de su embarazo.

Para la Sala, y coincido plenamente con su tesis, “el ataque a la dignidad se deriva de forma directa de la intencionalidad de causar el daño el cual, por sí solo, deja a la víctima en situación de clara desventaja respecto a sus compañeros, afectando a necesidades básicas del individuo, del ser humano, como son la necesidad de formar y sentirse parte del grupo, y la necesidad de que esta pertenencia sea respetada. Resultan así afectados principios íntimamente unidos a la dignidad, como son la igualdad, y la solidaridad, en relación con los demás miembros del grupo humano que es la empresa”.

No estamos, pues, en presencia de una actuación que quepa insertar solamente en el art. 50 de la LET, en concreto en los supuestos regulados en los apartados 1 y 3 (“Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador… Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados”), sino ante una conducta que atenta gravemente a derechos fundamentales, la integridad física y moral, y que supone un claro atentado a la dignidad humana, a la dignidad de una persona, la trabajadora, que sufre las consecuencias, físicas y psíquicas, de una conducta que pretende su denigración en el seno de la empresa y que busca provocar una situación que la lleve, como tristemente así ocurrió, a que solicite la extinción de su vínculo laboral. Conclusión, a la que llega la Sala con fundamentado apoyo en diversas sentencias del TC que son referenciadas en el fundamento de derecho tercero.

7. Afirmada, pues, la indudable relación entre la decisión adoptada por la trabajadora y llevada a la vía judicial con la vulneración de derechos fundamentales, debe entonces concluirse con la afirmación del derecho que asiste a la parte demandante a solicitar la indemnización adicional por daños y perjuicios morales materiales y morales causados por las conductas antes descritas, indemnización cuya conformidad a derecho ya fue aceptada por el TS en una lejana sentencia de 17 de mayo de 2006 y que actualmente encuentra cobertura jurídica en el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas regulado en los arts. 177 a 184 de la LRJS.

Por decirlo, en este caso concreto ahora examinado, con las palabras de la sentencia: “acreditada la situación de acoso laboral y la lesión del derecho fundamental, y los daños morales que la misma ha comportado y que se concretan, en la merma de sus condiciones físicas y psíquicas, y en la pérdida del poder adquisitivo derivado de la situación de incapacidad temporal, se ha de admitir la indemnización adicional postulada por la parte recurrente”.

Acude a continuación la Sala a recordar la jurisprudencia del TS respecto a cómo debe determinarse la cuantía de la indemnización solicitada, debiendo ponderarse “las circunstancias concurrentes en el caso, naturaleza de la lesión y período de tiempo que duró el comportamiento”, tarea que corresponde al juzgador de instancia, y dado que en esta ocasión ello no se ha producido, la Sala acudirá, también con apoyo en la jurisprudencia del TS, a tomar en consideración la cuantía de las sanciones fijadas en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, según la gravedad (leve, grave o muy grave, en grado mínimo, medio máximo) de la conducta infractora de la legalidad, no sin dejar de apuntar, a modo de obiter dicta, que dicho criterio no es el único.

Partiendo de este presupuesto, la Sala acepta como válida y razonable la cuantía de 25.000 euros solicitada por la trabajadora, desagregada de la siguiente forma: “a) como lucro cesante el importe de 5500 € como consecuencia de las cantidades dejadas de percibir durante el tiempo de baja de la trabajadora; b) la cuantía de 14.500 € en concepto de perjuicios económicos derivados de 480 días de baja hasta la extinción contractual a razón de 30,15 €/día y c) el importe de 5000 € en concepto de daño moral”.    

Buena lectura.