Sobre extinción del contrato por causa no imputable a la trabajadora y el derecho a percibir indemnización tanto por daños morales como por otros conceptos. Notas a la sentencia del TSJ del País Vasco de 11 de diciembre de 2018.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 11 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Benito-Butrón.

La sentencia estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora demandante contra la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao el 31 de agosto de 2018, e incrementa la cuantía de las indemnizaciones tanto por daños morales como por otros conceptos.

El interés de la resolución judicial radica a mi entender en cómo se aborda la extinción del contrato de trabajo por la trabajadora a consecuencia de actuaciones empresariales que la discriminaron por razón de género, así como también por el cuidado análisis que se realiza de la viabilidad de la reclamación de indemnización por daños morales y de otros gastos que asumió la demandante (asistencia al psicólogo, cursos de formación, desplazamientos) durante la relación contractual y ya en la fase de deterioro de su vinculación con la empresa.

Igualmente, es muy interesante e instructiva, tanto desde la perspectiva jurídica como desde la vertiente estrictamente más práctica de cómo pueden ser las relaciones en una gran empresa y cómo son (no solamente que puedan ser) las diferencias de trato no justificadas, es decir discriminatorias por razón de género.

También, es de resaltar la problemática que se plantea sobre quiénes pueden ser responsables de las situaciones vividas (sufridas) por la trabajadora y las consecuencias jurídicas, siempre y cuando en la demanda se hubiera demandado a quienes eran, o podían ser, tales responsables.

Son todas estas razones las que me han llevado también a considerar que su examen, análisis y comentario crítico podía ser una buena actividad práctica para mi alumnado del doble grado de Derecho y Administración y Dirección de Empresa, a realizar el miércoles 6 de marzo, para las que estas notas pretenden ser un punto de apoyo.

El resumen oficial de la sentencia no es en puridad un resumen, sino que reproduce parte de su fundamento de derecho primero en estos términos: “PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de perito y antigüedad de 8-3-07, ha solicitado la extinción contractual al amparo del art. 50.1.c) del ET, alegando y finalmente probando, una discriminación por razón de género (en la promoción profesional), por su condición de mujer y madre de tres hijos que quedará evidenciada en una grabación de conversación telefónica documentada; y a la que ha añadido una pretensión indemnizatoria, no solo de daños y perjuicios de carácter moral conforme a la LISOS como falta muy grave, en cuantía de 75.000 euros, sino que también ha peticionado otros gastos concretos que vienen a ascender a una suma total de 92.835,86 euros (antes de la ampliación de la demanda la cuantificación era de 65.229 euros), y que vienen referidos a determinados gastos médicos: de siquiatra por importe de 1.036,09 euros, gastos de tratamiento sicológico del hijo por 2.650 euros, gastos sicológicos de la propia trabajadora por 1.540 euros, gastos de matriculación en una determinada asignatura por importe de 422,10 euros, gastos de reducción de jornada y distancia (30 minutos) que cuantifica en 305,87 euros, medias dietas por importe de 703,60 euros y una prima de objetivos que iría de un máximo de 4.000 euros a un mínimo de 1.826 euros, gastos de estudios universitarios de formación por 3.391,20 euros y la consideración de 172 horas lectivas como horas efectivas de trabajo por importe de 3.787 euros”.

2. El litigio se inicia en sede judicial con la presentación de demanda por parte de una trabajadora que prestaba sus servicios en la empresa Elecnor SA desde el 8 de marzo de 2007, como Jefe de Obra de Construcción (casualidades de la vida que una alegación de discriminación por razón de género se produzca en un supuesto en el que la prestación de servicios se inició el día de la mujer trabajadora ¿no les parece?).

La pretensión  de la demanda, de cuyo contenido tenemos detallado conocimiento en el fundamento de derecho primero, antes citado, de la sentencia, solicitaba la extinción de su contrato con indemnización por despido improcedente, otra por daños morales (en cuantía de 75.000, con aplicación de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social), y otros gastos concretos que elevarían la cantidad anterior hasta superar los 92.000 euros, en los que estarían incluidos los siguientes conceptos: “de siquiatra por importe de 1.036,09 euros, gastos de tratamiento sicológico del hijo por 2.650 euros, gastos sicológicos de la propia trabajadora por 1.540 euros, gastos de matriculación en una determinada asignatura por importe de 422,10 euros, gastos de reducción de jornada y distancia (30 minutos) que cuantifica en 305,87 euros, medias dietas por importe de 703,60 euros y una prima de objetivos que iría de un máximo de 4.000 euros a un mínimo de 1.826 euros, gastos de estudios universitarios de formación por 3.391,20 euros y la consideración de 172 horas lectivas como horas efectivas de trabajo por importe de 3.787 euros”.

Constan en los hechos probados de la sentencia de instancia, reproducidos en el antecedente de hecho primero de la sentencia del TSJ, los numerosos títulos académicos y profesionales de la actora, tato referidos a su actividad como a la preparación para ocupar cargos de responsabilidad directiva.

En tales hechos probados se da debida cuenta de modificaciones en la organización de la empresa, con reestructuración de actividades como consecuencia de la decisión del cierre de la Delegación Norte, en la que prestaba sus servicios la actora, con reasignación de sus actividades.

Igualmente, tenemos conocimiento de que la actora es madre de tres hijos, nacidos en 2008, 2010 y 2013 (no tenemos conocimiento de que el primero hubiera nacido ya antes de su incorporación a la empresa en marzo de 2008, aunque no me parece previsible), y que en septiembre de 2014 solicitó reducción de su jornada de trabajo, reiterada un año más tarde, siendo concedida en ambas ocasiones en los términos que aparecen recogidos en el hecho probado quinto.

3. La parte “socialmente más interesante” de tales hechos es la transcripción, parcial, de la conversación mantenida el 23 de junio de 2016 entre un alto responsable de la empresa (subdirector del área 2 de la Dirección Centro) y la trabajadora, en la que el primero expone las razones por las que no la había promocionado y sí se había elegido para ocupar un cargo de  jefatura a un trabajador, entre ellas (o  más bien cabria decir que exclusivamente, aunque después será negado por dicho directivo) por ser mujer, tener tres hijos y no saber si estaría siempre disponible para el trabajo, como sí lo estaba el nuevo jefe y con independencia de sus mayores o menores cualidades profesionales.

Al respecto, es significativa la pregunta siguiente (que en el proceso de investigación interna  de la empresa se matizó mucho por quien la hizo, explicando que su forma de hablar era en clave de “ironía”): “¿tú eres capaz de ser jefa del departamento a pesar de tus condicionantes personales o no? Porque yo no sé tu vida, yo no sé cómo te organizas tu vida. Yo no sé si tienes una chica que te cuida a tus hijos, yo no sé si tu madre, que es una persona joven, pues lo puedes hacer. no sé si tu madre es una persona mayor y a lo mejor dentro de poco ya no lo puedes hacer. no sé si tu marido se dedica a cuidar a tus hijos. No tengo ni puta idea, y la verdad es que no quiero saberlo. Pero mira, la pregunta más fácil: ¿tú eres capaz de hacer de jefe de producción? ¿Sí o no? Pregunto. Digo, no digo que seas o no capaz, que luego ya, ese será otro problema”.

Pocos días después, el 30 de junio, la trabajadora causaba baja médica, siendo la razón la de estar afectada de “trastorno adaptativo con ansiedad”. Desde el ámbito médicose explica que “El trastorno adaptativo es un problema bastante común, que provoca un malestar intenso en las personas que lo vivencian. Las personas que sufren un trastorno de adaptación tienen la sensación de que la situación a la que se enfrentan es insostenible, se sienten totalmente sobrepasados y atrapados. Incapaces de encontrar una solución o salir de esa situación en la que se encuentran. Esa dificultad extrema para afrontar una determinada situación genera importantes sentimientos de desesperanza y frustración. …, puede definirse como una reacción emocional o comportamental ante una situación o un evento que genera una respuesta de estrés agudo, por la que la persona puede llegar a sentirse inadaptada”.

4. También es muy importante, para conocer bien todas las circunstancias que rodean al caso y que llevaron a la trabajadora a presentar la demanda para extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, es decir  por causa no imputable a su voluntad, la lectura del muy extenso y detallado escrito dirigido por la trabajadora al Consejo de Administración y Recursos Humanos de la Empresa, en la que denuncia su situación (el escrito fue enviado el 20 de marzo de 2017, estando aún de baja la trabajadora, ya que no fue dada de alta hasta el 23 de junio de dicho año).

Dicho escrito es impactante y es imposible de resumir, dada la amplitud y la gravedad de las manifestaciones vertidas en el mismo, y que de ser ciertos dejarían muy mal parada, por decirlo de forma muy suave, la política de responsabilidad social que tuviera la empresa. El escrito, además, no es meramente genérico, sino que concreta las actuaciones y señala quienes son las personas directamente responsables.

En cualquier caso, creo conveniente reproducir dos breves párrafos del escrito: “Retribución: como recompensa al esfuerzo, en el caso de la que suscribe se ha tapado el resultado obtenido para esconder la mediocridad de un superior, el cual atesora en su currículum pérdidas millonarias”; “Sin embargo desde Enero de 2014 no reconozco la Elecnor en la que estamos. El estilo de dirección es completamente autocrático, que destruye la mínima brizna de talento, iniciativa y motivación en pro de mediocres que para hacerse notar ante sus superiores, pisan el talento del que brilla con luz propia. En Bilbao se habla de dos Elecnores: la que dirige la Dirección Centro, absolutamente desolada y el resto”.

5. En el hecho probado séptimo se recoge muy ampliamente el Informe emitido por quienes actuaron como instructores, en virtud de lo dispuesto en el Código Ético de la Empresa, en el proceso de investigación y evaluación del caso. En el informe se recogen las manifestaciones de la trabajadora y de quien mantuvo la conversación antes reseñada, así como la de otros trabajadores y trabajadoras.

En el texto, se concluye que existían dudas razonables sobre la discriminación sufrida por la trabajadora, aun cuando al mismo tiempo se subrayaba que la persona finalmente seleccionada para el cargo de Jefe de centro de producción “sí tiene unas muy buenas capacidades técnicas y que podrían ser superiores a las del la Sra… en el ámbito de la construcción y rehabilitación de edificaciones”.

Buena parte de tales conclusiones sobre la existencia de discriminación se basaron en un acta de reunión de la comisión de auditoría, de fecha 5 de septiembre, en la que se recoge lo siguiente: “Se considera que las manifestaciones y comentarios del Sr. … suponen un reconocimiento expreso de su discriminación personal por el hecho de la maternidad de la denunciante. Aunque no existen evidencias de que ésta fuese la razón de la elección del otro candidato, Sr. …, como Jefe del Centro de Producción por poseer éste capacidades suficientes, e incluso más adecuadas por su formación, y no ser la decisión de su exclusiva responsabilidad. En virtud de ello se considera que la actuación supone una posible inducción a un comportamiento segregador en la toma de decisión y por lo tanto supone una falta grave que debería comunicársele por escrito por parte de la dirección de la empresa recriminándole la actuación y advirtiéndole que no debería volver a producirse. Asimismo se recomienda que realice algún tipo de formación sobre liderazgo y gestión en valores que se identifiquen con la cultura de Elecnor en la que no tienen cabida los comportamientos denunciados”.

6. Como he indicado, la reincorporación se produjo el 23 de junio de 2017, siéndole comunicado por la empresa el día 28 que se aceptaba su petición del disfrute del periodo vacacional, y que ante su petición de no prestar servicios en la Delegación Norte, y no haber posibilidad en los otros dos centros productivos de Elecnor en Bilbao de ofrecerle un puesto de jefe de obra “compatible con la reducción de jornada”, le proponían que se incorporara a otro centro de trabajo también sito en la capital bilbaína, donde “se le garantizarán todos los derechos de los que hasta la actualidad disfrutaba, tanto en materia salarial, como en horario, jornada, etc. y se le informará de las funciones concretas, acordes a su formación en el momento de la incorporación”.

La resolución de la juzgadora de instancia, como ya he indicado, consideró existente la discriminación por razón de genero y declaró la extinción del contrato, en cuanto que la trabajadora había aportado algo más que indicios de su aquella, mientras que por parte empresarial no se había podido acreditar que existieran “razones justificadas y/o razonables” que demostraran la ausencia de vulneración del derecho fundamental.

Por otra parte, redujo la cantidad por indemnización moral y sólo aceptó la petición de condena económica de los gastos por asistencia al sicólogo, por no haber quedado debidamente probada la relación de otros con la actividad empresarial y los trastornos que le causaba.

Es importante también destacar que el sujeto con el mantuvo la conversación telefónica antes referenciada fue inicialmente citado como testigo, siendo alterada su situación procesal y pasando a la de codemandado, si bien la sentencia aceptará la excepción procesal alegada por este de falta de legitimación pasiva, ya que la reconversión del estatus procesal del citado directivo se hizo en escrito en el que se aludía a “motivos procesales para evitar futuras suspensiones y existencia de litisconsorcio pasivo necesario, sin exigencia de una responsabilidad solidaria o condena expresa, por cuanto se atiende a los simples efectos de evitar suspensiones y no en el sentido expreso de una reclamación causal e individualizada”. Fundamenta la juzgadora de instancia su tesis en que “la ausencia de condición de verdadero empleador de la demandante para con el finalmente codemandado, haría imposible la aplicación de la extinción del art. 50 del ET, máxime, añade esta Sala, cuando no se solicita ningún tipo de reclamación de responsabilidad derivada de daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales ( art. 2.e) de la LRJS ), ni tampoco se articula un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, con conexión directa de fórmula de responsabilidad frente a terceros vinculados al empresario por cualquier título o conexión directa con la prestación de servicios ( art. 177.1 de la LRJS ), sin expresar tajantemente que nos encontramos ante una víctima de lesión de derechos fundamentales y libertades públicas que permita dirigir la pretensión tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le une al empresario ( párrafo 4 del art. 177 de la LRJS )”.

7. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante en instancia, con petición de revisión de hechos probados y alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La Sala repasa primeramente la consolidada doctrina jurisprudencial sobre los requisitos requeridos para que puedan tener éxito la revisión solicitada, siendo especialmente relevante que tenga trascendencia para la modificación del fallo.

A partir de estos criterios se aceptarán varias revisiones solicitadas y de las que se da debida cuenta en el fundamento de derecho segundo, si bien buena parte de ellas no tendrán repercusión final tras la valoración judicial de fondo efectuada por la Sala, sintetizando esta su aceptación de varias de ellas en los siguientes términos: “En resumidas cuentas, y según lo manifestado ut supra, procedemos a la estimación parcial de las revisiones propuestas así consideradas, por cuanto cuando las aceptamos entendemos que están basadas en instrumentos probatorios adecuados, y que no requieren más deducciones, conjeturas o interpretaciones porque permiten, en general de las documentales expuestas, amparar posibles contradicciones en la problemática de la valoración judicial, llegando a descubrir circunstancias de la recreación del criterio judicial de instancia y sus posibles errores en afirmaciones sobre la valoración y cuantificación que se infiere de todas las revisiones fácticas aceptadas”.

8. Respecto a las alegaciones sustantivas o de fondo, se expone que la sentencia de instancia infringió el art. 183.2 de la LRJS, tanto respecto a la cuantía fijada por indemnización de daños morales como por la asignada por otros conceptos; igualmente, se alega infracción del art. 177.4 LRJS por haber sido absuelto, por falta de legitimación pasiva, el alto cargo con el que la trabajadora mantuvo la conversación telefónica.

La Sala repasa el contenido del procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 177 a 184 LRJS), recordando que corresponde a la parte demandante aportar los indicios de actuación empresarial vulneradora de derechos fundamentales y que lleven al juzgador a trasladar la carga de la prueba a esta para que pueda demostrar la inexistencia de tal vulneración.

Ahora bien, en este caso concreto enjuiciado, recuerda la Sala, la vía procesal elegida ha sido la modalidad de extinción del contrato ex art. 50 LET, con acumulación de petición de indemnización por daños y perjuicios “pero no en la modalidad de tutela de derechos fundamentales sino como cuestionamiento de fondo”, con lo que ello permite su análisis, subraya la Sala, “sobre la producción o no de la vulneración del principio de no discriminación esgrimido, así como respecto y consecuencia indemnizatoria”.

Ha quedado debidamente probada en instancia la vulneración denunciada por la actora, y ello, enfatiza la Sala, “permite de manera adecuada, proporcional y objetiva, analizar las conductas que han conllevado a dicha transgresión y que deben reconducirse a postulados en conexión, normalmente previa, con la extinción contractual, sin perjuicio de valorar las circunstancias coetáneas y posteriores”.

Acudirá la Sala entonces a los preceptos de la LISOS que permitan concretar la vulneración producida y fijar después la cuantía de la indemnización por daños morales, teniendo en consideración todas las circunstancias que concurran alrededor del caso denunciado; vulneración que es muy clara, y confirma sin duda la Sala, al exponer que “la efectiva vulneración del derecho fundamental a la no discriminación que especifica la instancia y viene a reconocer con sus argumentaciones, todas las partes, demuestran, por contra, una falta de ofrecimiento de justificaciones objetivas y razonables por parte de los codemandados, que no sea la generalidad de los incumplimientos constatados”.

Son objeto de toma en consideración los arts. 8.12 y 40 de la LISOS, el primero que tipifica como falta muy grave la actuación empresarial que supusiera, entre otras, una discriminación por razón de género, y el segundo en cuanto que fija la cuantía de la sanciones, previendo en el apartado 1 c) que serán así: “Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros”.

Con revisión propia de las circunstancias del caso, y atención a la doctrina jurisprudencial respecto a las cuantías de las sanciones tomando en consideración los criterios fijados en el art. 39 LISOS, la Sala aceptará parcialmente la petición del recurso de incremento de la indemnización por daños morales, hasta llegar a los 50.000 euros, “pero sin que podamos otorgar una mayor gravedad extensiva a los incumplimientos empresariales fijados que nos acerquen a pautas de máxima exigencia resarcitoria”.

Aborda posteriormente la Sala la argumentación de la recurrente respecto a las restantes cantidades demandadas en la instancia, de las que solo una de ella, la relativa a los gastos por asistencia al sicólogo, fue aceptada, subrayando inicialmente la Sala la gran diferencia entre lo pedido en la demanda inicialmente, con ampliación posterior hasta un total de 92.835,86 euros, y el reconocimiento de una cuantía de 1.500 euros.

La Sala aceptará parcialmente el recurso, como ya he indicado, y reconocerá el derecho de la trabajadora a percibir “daños y perjuicios por gastos médicos de 1.540 euros, primas de objetivos por 2.000 euros y la de la matrícula de formación de la asignatura por 422,10 euros, con los intereses legales civiles del art. 1101 y ss. del CC..”.

Respecto a la prima por objetivos, se acepta parcialmente la pretensión de la recurrente porque “la afirmación genérica de la empresarial de no haber alcanzado los objetivos mínimos necesarios para su devengo, no se compagina con los criterios previos y coetáneos de facilidad probatoria para la empresarial”.

Por otra parte, el abono del pago del gasto de matrícula de la asignatura se justifica por aceptar que “la relación de causalidad de incremento de gasto gravoso para con la matrícula de la asignatura repetida, se contextualiza en la acreditación del perjuicio médico causante de la involuntaria inasistencia, que a su vez es originaria y causal en el ámbito del cuadro médico originado por la discriminación denunciada”, sin que se acepte que deba abonarse el coste de la formación universitaria posterior, al no haber quedado debidamente acreditada la necesidad de la formación para el nuevo puesto de trabajo.

9. Finalmente, se confirma la absolución del alto cargo con el que la trabajadora mantuvo la conversación telefónica, citado inicialmente como testigo y “reconvertido” después por la parte demandante en codemandado.

La Sala confirmará la tesis de instancia y se manifestará en los siguientes términos: “… no puede esta Sala ex novo y tras una libre absolución en la instancia, convertir el procedimiento en uno propio de tutela de derechos fundamentales, y en atención a unas alegaciones genéricas de la demandante, una ampliación de la demanda, cuya búsqueda objetiva explayada lo es el de evitar futuras suspensiones para con la prueba añadida del conocimiento a título personal de la persona física Sr. Horacio, reconvertir ahora el planteamiento, que sin congruencia procesal, permita con la contextualización del concepto de solidaridad en el ámbito de la afectación y discriminación, y solamente reconduciría en atención a las conductas y comportamientos de la persona física que reconoce directa o indirectamente sus alegaciones e incumplimientos, encontrándonos en una fase impugnatoria suplicatoria que esgrimiría una condena de conclusión completa y procesal que las partes no han propuesto en la instancia en fundamento de una petición más allá de la evitación de suspensiones del procedimiento, pues expresamente no especifica la delimitación de la exigencia de la responsabilidad solidaria para con los titulares de las relaciones jurídicas, no meramente laborales como empresario y trabajador, sino también como discriminador y víctima”.

10. Concluyo. Buena lectura de la sentencia… y buena actividad práctica para el alumnado.