1. Es objeto de breve
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala quinta delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 13 de marzo, con ocasión de la
cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de
Austria, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea,
sobre la interpretación del art. 45 del TFUE y del art. 7.1 del Reglamento (UE)
nº 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011,
relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión.
El litigio versa
sobre un conflicto planteado por el comité de empresa de la empresa Eurothermen
“en relación con el cómputo parcial, a efectos de la determinación de los
derechos a vacaciones anuales retribuidas de los trabajadores (de la empresa), de
los períodos de trabajo que estos hayan prestado en otras empresas”.
Se trata de un
litigio muy centrado en el marco normativo austriaco y que es difícilmente
extrapolable a otras realidades jurídicas de los Estados miembros, si bien
tiene un interés común para todos ellos en cuanto a la doctrina fijada sobre (no)
discriminación por razón de nacionalidad en el caso de una empresa que tiene
personal prestando servicios en varios países, dedicada al sector turístico, y
que puede encontrarse en distinta situación (con menor número de días de
vacaciones) según que aquellos se hayan desarrollado íntegramente o en su gran mayoría
en territorio austriaco.
El abogado generalHenrik Saugmandsgaardoe presentó sus conclusiones el 25 de julio, que han sido
sustancialmente acogidas por el TJUE, ya que se pronunció en estos términos: “El
artículo 45 TFUE, apartados 1 y 2, y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento
(UE) n.º 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011,
relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, deben
interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional,
como la controvertida en el asunto principal, en virtud de la cual un
trabajador que acumula un total de 25 años de servicio pero no los ha prestado
en la misma empresa solo tiene derecho a cinco semanas de vacaciones anuales
retribuidas, mientras que un trabajador que ha prestado 25 años de servicio en
la misma empresa tiene derecho a seis semanas de vacaciones anuales”.
2. El litigio se
inicia como consecuencia de una demanda presentada por el comité de empresa, al
amparo de la normativa laboral y procesal austriaca, y versa sobre el derecho a
vacaciones, más exactamente al número de días anuales, de aquellos trabajadores
que han trabajador con anterioridad en otras empresas en territorio no
austriaco. La representación de los trabajadores es del parecer que la
normativa austriaca, a la que en seguida me referiré, en los términos en que
está redactada constituye una restricción a la libre circulación de
trabajadores.
La desestimación
de la demanda en instancia y en apelación, llevó al comité a interponer recurso
de casación, siendo el TS austriaco el que ha elevado la cuestión prejudicial,
al plantearse si la normativa de aplicación implica una discriminación
indirecta por razón de nacionalidad y, de ser así, debería demostrarse si
existía una razón debidamente justificada que permitiera defender la diferencia
de trato. La pregunta formulada por el órgano jurisdiccional remitente es la
siguiente:
“¿Deben
interpretarse el artículo 45 TFUE y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento
[...] n.º 492/2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores, en el
sentido de que se oponen a una normativa nacional como la que es objeto del
procedimiento principal (artículo 3, apartado 2, punto 1, en relación con los
artículos 3, apartado 3, y 2, apartado 1, de la [UrlG]), con arreglo a la cual
un trabajador que acumula un total de veinticinco años de servicio pero no los
ha prestado en la misma empresa austriaca solo tiene derecho a cinco semanas de
vacaciones anuales, mientras que un trabajador que ha prestado veinticinco años
de servicio en la misma empresa austriaca tiene derecho a seis semanas de
vacaciones anuales?”.
3. Al abordar la
resolución del caso, el TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y
nacional aplicable, siendo especialmente importante conocer en esta ocasión la
normativa aplicable del Estado miembro y su interpretación por los tribunales.
Ya sabemos que la
normativa europea, tanto el art. 45 TFUE como el art. 7.1 del reglamento nº 492/2011
prohíben un trato diferente a los trabajadores extranjeros, de otros Estados,
respecto a las condiciones de empleo y de trabajo con respecto a los nacionales.
Pues bien, la normativa austriaca sobre vacaciones reconoce el derecho a
disfrutar de 30 días laborales si el trabajador tiene una antigüedad inferior a
veinticinco años, y de 36 si ha superado dicho período.
El litigio se
suscitará en relación con el art. 3 de la norma legal austriaca, que dispone un
criterio de cómputo diferente para el cálculo de la antigüedad que puede dar lugar
al disfrute de un mayor período vacacional. En efecto, en dicho precepto se
dispone lo siguiente:
A efectos de determinar la duración de las
vacaciones se computarán los períodos de empleo prestados en la misma empresa
sin interrupciones de más de tres meses en cada caso.[...]
(2) A efectos de determinar la duración de
las vacaciones se computarán:
1. el tiempo de servicio prestado en una
relación laboral diferente [...] en el territorio nacional, siempre que su
duración sea de al menos seis meses;
[...].
(3) Los períodos a que se refiere el apartado
2, punto 1, [...] solo se computarán hasta un límite máximo de cinco años”.
Es decir, el
período de disfrute puede ser diferente para un trabajador que haya trabajado
el mismo número de años pero que no haya llegado a cumplir los veinte años de
prestación de servicios en una empresa, de aquel que sí los haya superado, ya
que el período máximo de cómputo en caso de haber tenido relaciones laborales
distintas alcanza un cómputo máximo de cinco años, existiendo pues una
diferencia de trato entre los trabajadores en razón de la antigüedad en la empresa.
Es importante destacar, como ya expuso el órgano jurisdiccional remitente, y
ahora recuerda el TJUE, que, aun cuando la norma se refiere a los períodos
trabajados en territorio austriaco, los tribunales la han reinterpretado, de
acuerdo a la normativa comunitaria, para que sea de aplicación con independencia
de que la prestación de servicios se haya llevado a cabo en territorio nacional
o de otro Estado miembro”.
4. La Sala recuerda
primeramente su consolidada doctrina sobre el principio de la libre circulación
de trabajadores, siendo el art. 7.1 del Reglamento nº 492/2011 una concreción
del art. 45 TFUE en el ámbito de las condiciones de trabajo y de empleo, en el
que por supuesto está incluido el disfrute de un período vacacional anual, de
tal manera que la igualdad de trato que se predica de todos los trabajadores,
con independencia de su nacionalidad, debe
llevar a considerar discriminatoria toda medida que, aun cuando sea de forma
encubierta, conduzca a dicho resultado, recordando al respecto su doctrina de
que “una disposición de Derecho nacional, pese a ser indistintamente aplicable
en función de la nacionalidad, debe
considerarse indirectamente discriminatoria cuando, por su propia naturaleza,
pueda afectar más a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros que a
los trabajadores nacionales, con el consiguiente riesgo de que perjudique
particularmente a los primeros, a menos que esté justificada objetivamente y
sea proporcionada al objetivo perseguido”.
Dado que la
diferencia de trato que se predica por razón de la mayor o menor antigüedad en
la empresa, se aplica a todos los trabajadores según la interpretación
judicial, no hay diferencia de trato no justificada, es decir discriminación,
por razón de la nacionalidad.
La tesis del
comité de empresa para defender la vulneración de la normativa comunitaria se
basa en el carácter discriminatorio indirecto de la normativa aplicable, por
considerar que si bien los trabajadores austriacos cumplirán en su gran mayoría
los requisitos requeridos por la norma para disfrutar de las seis semanas de
vacaciones anuales, y aduce que los datos estadísticos así lo avalan, no sería
el mismo caso para nacionales de otros Estados miembros que ha prestado sus servicios fuera de territorio
austriaco y se han incorporado más tarde a una empresa en dicho territorio, por
lo que les será más difícil cumplir con el requisito requerido, y más aún
cuando se establece un límite de cómputo de cinco años de los períodos prestados
fuera de Austria. A la tesis del comité de empresa se una la Comisión Europea,
destacando ambos (vid apartado 25) que “la mayoría de los trabajadores
afectados por el cómputo parcial de los períodos de trabajo prestados
anteriormente en otras empresas, previsto en el artículo 3, apartado 3, de la
UrlG, son nacionales de otros Estados miembros”.
4. Una vez
delimitado que la normativa se aplica a todos los trabajadores, austriacos o de
otros Estados miembros, se trata de determinar, a efectos de decidir si existe
o no discriminación, si la normativa afecta más a unos trabajadores, los de otros
Estados miembros, que a otros, los nacionales austriacos.
Aquí se encuentra
el núcleo gordiano del caso, que llevará al TJUE a negar tal discriminación indirecta
por no encontrar, en la resolución remitida por el órgano jurisdiccional, los
datos que avalen la tesis del comité de empresa y de la Comisión, ya que de
dicha resolución “nada parece indicar que los trabajadores austriacos
permanezcan de manera generalizada al servicio de su empresa actual durante
veinticinco años. Por tanto, no se ha acreditado que esta normativa beneficie a
los trabajadores austriacos en particular, con respecto a los trabajadores
nacionales de otros Estados miembros”. Cabe pues pensar razonablemente que sí
hubiera podido declararse dicha discriminación si tales diferencias hubieran
quedado bien delimitadas.
Además, para el
TJUE, y sin un apoyo argumental que me parece que sería necesario para
sustentar su tesis, y hasta cierto punto no sé si contradictorio con lo
anteriormente expuesto, en el supuesto de que quede acreditado que son mayoría
los trabajadores austriacos que cumplen el requisito de la antigüedad requerida
para tener derecho a las vacaciones de seis semanas, “esta comprobación no
permite por sí sola concluir, como se desprende del apartado 28 de la presente
sentencia, que los trabajadores nacionales de los demás Estados miembros son
objeto de una discriminación indirecta”. EL TJUE no considera de aplicación a
este litigio su jurisprudencia respecto a que la existencia de una medida discriminatoria
indirecta “no exige que tenga por efecto favorecer a la totalidad de los
propios nacionales o perjudicar solo a los nacionales de los demás Estados
miembros”, ya que aquí no nos encontramos en un supuesto semejante.
Tras la declaración
de la inexistencia de discriminación, la Sala se pregunta si la disposición controvertida
constituye un obstáculo a la libre circulación de trabajadores que estaría
vedado por el art. 45.1 TJUE. La respuesta negativa encuentra su razón de ser
en las disparidades de regímenes laborales y de protección social que pueden
existir, más bien que existen, en los distintos Estados miembros.
Aquello que
garantiza la normativa comunitaria es la igualdad de trato entre trabajadores
nacionales y trabajadores desplazados desde otros Estados miembros, pero no garantiza
que tal desplazamiento sea neutro en materia social, “puesto que, habida cuenta
de las disparidades existentes entre los regímenes y las legislaciones de los
Estados miembros, tal desplazamiento puede ser, según los casos, más o menos
ventajoso en este aspecto para la persona de que se trate (sentencia de 18 de
julio de 2017, Erzberger, C‑566/15, EU:C:2017:562, apartado 34 y jurisprudencia
citada)”.
No alcanza el TJUE
a ver, siguiendo la tesis del abogado general, de qué forma la normativa podría
afectar a la decisión de un trabajador de prestar servicios fuera de Austria y
volver después a la prestación en su empresa inicial, y acoge la tesis de aquel
de que tal argumentación defendida por el comité de empresa y la Comisión “se
basa en un conjunto de circunstancias demasiado aleatorias e indirectas para
que se considere que dicha normativa puede obstaculizar la libre circulación de
los trabajadores”. Por su interés, reproduzco los apartados 61 y 62 de las citadas
conclusiones:
“A este respecto,
es cierto que en su sentencia Köbler, (49) el Tribunal de Justicia declaró que
una normativa nacional que no prevé el cómputo, a efectos de la concesión de un
complemento por antigüedad en la función pública, de los períodos de empleo
cubiertos en otro Estado miembro puede disuadir a los trabajadores del Estado
miembro en cuestión de ejercer su libertad de circulación puesto que, a su
reingreso en la función pública de dicho Estado, no se tendrían en cuenta sus
años de experiencia profesional pertinente adquiridos en otro Estado miembro.
El Tribunal de Justicia formuló una interpretación similar en la sentencia
SALK, en lo relativo a empleados de los servicios públicos del Land de
Salzburgo que deseaban reintegrarse a esos servicios tras haber ejercido la
libertad de circulación.
62. No obstante, tampoco aquí estoy seguro de
que la lógica de esta jurisprudencia relativa a la función pública sea
extrapolable al presente asunto. A este respecto, el Gobierno austriaco
sostiene que la reincorporación de un empleado del sector público a su servicio
de origen, tras un período de traslado a la administración de otro Estado
miembro o de excedencia destinada a adquirir una experiencia profesional en
otra empresa pública o privada, es una práctica corriente. En cambio, sería
mucho menos probable que un trabajador del sector privado que haya cambiado de
empresa se reincorporase a su empresa inicial para proseguir en ella su
carrera. Tal reincorporación constituiría, para un trabajador que duda entre
permanecer al servicio de su empleador o renunciar a su puesto, un
acontecimiento aleatorio e indirecto. En efecto, llegado el momento, esta
reintegración estará supeditada al cumplimiento de una serie de requisitos
independientes de la voluntad del trabajador en cuestión, tales como la
disponibilidad de un empleo a su vuelta y la decisión del empleador de volver a
contratarlo a él y no a otra persona. A mi juicio, este argumento resulta de
todo punto razonable…”.
Buena lectura.
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