Límites a la contratación eventual. Fraude de ley. Sanción a una ETT. A propósito de la sentencia del TSJ de Cataluña de 23 de noviembre de 2018 (caso Norwegian Air Shutlle).

1. La muy dinámica, y merecedora de ser seguida con atención por todas las personas interesadas en el mundo del trabajo, página web del CEF dedicada a la materia laboral, publicaba el 19 de febrero, en su apartado de jurisprudencia, una noticia con un titular que animada sin duda a su lectura, refiriéndose a una sentencia y diciendo que “Una empresa extranjera nopuede iniciar su actividad en España acudiendo únicamente a la contratacióntemporal a través de una ETT”.

Más adelante, se efectuaba una síntesis de la resolución judicial referenciada, en concreto la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deCataluña dictada el 23 de noviembre de 2018, de la que fue ponente el magistrado Ignacio María Palos. El texto ya se encuentra también disponible en la base de datos del CENDOJ y su lectura me ha animado a redactar la presente entrada.  

Se trata de un litigio que afecta a la compañía aérea Norwegian Air Shutlle y versa sobre la (ya lo adelanto) incorrecta puesta a disposición de la misma de trabajadores contratados, mediante modalidad de contratación de duración determinada por necesidades de la producción, por una importante empresa de trabajo temporal para ponerlos a su disposición en el momento en que aquella iniciaba su actividad en territorio español.

2. Antes de abordar el comentario de la sentencia procede indicar que las relaciones laborales en la citada empresa no han estado exentas, precisamente, de conflictividad en los últimos años. Una búsqueda de la información al respecto en las redes sociales aporta noticias de indudable interés para situar al lector o lectora, siendo precisamente la primera a la que me referiré inmediatamente la detonante del conflicto que ha finalizado hasta el momento presente, a la espera del posible recurso de casación para la unificación de doctrina, con la sentencia del TSJ catalán.

A) Así, en una informaciónfechada el 16 de octubre de 2014 se daba cuenta de la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por el sindicato Unión Sindical Obrera (sector aéreo) contra la empresa y Adecco TT SA por la, a su parecer “contratación irregular en España de trabajadores temporales para cubrir puestos de tripulantes de cabina”. Siempre según puede leerse en dicha información “La empresa Norwegian viene operando desde el año 2012 en España, siendo 375 el número de trabajadores contratados a través de la empresa de trabajo temporal para desarrollar estas funciones, sin que haya ningún trabajador contratado directamente por la empresa a pesar de que dichos trabajadores desempeñan tareas imprescindibles para la actividad principal de la empresa, que es el transporte aéreo.

Norwegian ha suscrito contratos de naturaleza temporal bajo la modalidad de “acumulación de tareas”, que suponen una contratación eventual fraudulenta, para emplear a trabajadores que cubren realmente las necesidades permanentes y no coyunturales de la empresa en las distintas bases desde las que opera en el territorio nacional.

USO denuncia que los contratos que la empresa ha venido realizando desde 2012 a los primeros trabajadores contratados como tripulantes de cabina de pasajeros, lo eran por acumulación de tareas, suscritos sin solución de continuidad. En muchos casos, se han encadenado hasta 6 contratos en los que la única modificación era la cláusula que justificaba la temporalidad de los mismos con el único objeto de encubrir el fraude cometido.

Con la puesta en marcha de estas medidas legales, la Unión Sindical Obrera solicita la conversión en indefinidos de todos estos puestos de trabajo en la campañía Norwegian, ante una situación laboral completamente ilegal”.

B) Más adelante, encontramos otras noticias en las que se sigue dando cuenta de la conflictividad laboral. En el diario Economía Digital se publicó el 6 de marzo de 2015 un artículo de su redactor Ignasi Jorro titulado “La agresiva política laboral de Norwegian salpica a España. La aerolíneasuma dos demandas en un mes por precarizar a sus 250 pilotos en la Península”, en el que da cuenta de dos denuncias presentada por el SEPLA, y rechazada por la compañía, por “por subcontratar a parte de sus 250 pilotos en España, y por, supuestamente, 'romper' una huelga de pilotos en Escandinavia con tripulación española”. En dicha noticia puede leerse también que “Precisamente, la contratación externa es la segunda gran causa contra Norwegian en España. El mismo Sepla ha denunciado a la operadora ante Inspección de Trabajo porque la compañía aérea obliga supuestamente a parte de sus pilotos a pagar las cotizaciones a la Seguridad Social. Además, los representantes de los trabajadores afean el presunto uso de empresas de trabajo temporal. "Norwegian contrata a través de dos filiales, Norwegian Air Resources Spain SL y OSM Aviation. La segunda, que gestiona todas las nóminas es, a todas luces, una ETT, lo que puede ser irregular", asegura el sindicato”.

C) La polémica sobre dificultades puestas por la empresa para la puesta en marcha y el ejercicio de la actividad sindical en su seno fue denunciada por el sindicatoUSO el 13 de octubre de 2015, criticando las “trabas que está poniendo la aerolínea … a la representación sindical de los 675 trabajadores que componen su plantilla en España y, concretamente, a la democrática celebración de elecciones sindicales en su empresa”, con algún ejemplo concreto de dichas actuaciones, manifestando su preocupación por lo que consideraba vulneración de derechos laborales tales como “los despidos injustificados de plantilla que tuvieron lugar en Navidad, declarados todos ellos improcedentes; el fraude en la contratación y cesión ilegal de trabajadores, con resolución de la Inspección de Trabajo en las 6 bases, además de entorpecer y manipular las elecciones sindicales en Málaga, en la que USO presentó la única candidatura, así como presionar a los candidatos y a la mesa electoral”.

D) Las denuncias presentadas en 2014, y que han dado lugar a la sentencia que comentaré más adelante, tuvieron su continuación (sin que me consten resoluciones judiciales al respecto) en 2016. Se daba cuenta de ello en la noticia publicada el 28 de febrero en el diario La Información con el título “USO denuncia a Norwegian por contratación irregular de trabajadores enEspaña”. Siempre según esta información y su fuente, “375 tripulantes de cabina de pasajeros son contratados irregularmente como eventuales en España a través de la empresa de trabajo temporal Adecco”, y solicita “la conversión en indefinidos de todos estos puestos de trabajo en la aerolínea Norwegian, ante una situación laboral completamente ilegal", ya que “Norwegian ha suscrito contratos de naturaleza temporal bajo la modalidad de "acumulación de tareas", que suponen "una contratación eventual fraudulenta, para emplear a trabajadores que cubren realmente las necesidades permanentes y no coyunturales de la empresa en las distintas bases desde las que opera en el territorio nacional", ha advertido USO”.

E) La información de la que dispongo, recogida ahora en el diario electrónico dedicado al sector turístico, preferentes.com, hace referencia al inicio del procedimiento de despido colectivo instado por la empresa, con el titular “Norwegian: despidos y cierre de bases para intentar sobrevivir”, en el que se da cuenta de la afectación importante de la decisión empresarial a las bases de Gran canaria, Tenerife y Mallorca  

F) También hay que hacer mención a las últimas decisiones adoptadas por la empresa sobre cierre de algunas bases operativas en España y la propuesta de traslado del personal (movilidad geográfica). La conflictividad existente se pone de manifiesto en la noticia publicada el pasado 31 de enero, en el diario digital antes citado, en el que se recogen las manifestaciones de USO de que la empresa incumple “los procedimientos legales para iniciar la recolocación por el anunciado cierre de las bases de Canarias y Baleares”, tanto por no haber facilitado información a la representación del personal como por ofertar de forma individual propuestas de traslados.  

G) La última información disponible proviene delsindicato USO, fechada el 7 de febrero, en la que se informa de la ultima reunión celebrada con la dirección de la empresa, en la que se da cuenta de estos puntos: “-- La empresa sigue sin proporcionarnos la información financiera que acredite la necesidad de cerrar bases. Sigue también sin convocar a los sindicatos para negociar las medidas de recolocación. Los plazos corren y como mucho, el plazo de consultas no debe superar un mes.

-- La empresa ha sido advertida que de continuar con la intención de hacer un bidding para evitar los costes del procedimiento de Despidos Colectivos en materia de compensaciones económicas, podría incurrir en un fraude al intentar maquillar una obligación legal como entendemos este procedimiento. De materializar finalmente este bidding, TOMAREMOS LAS MEDIDAS LEGALES NECESARIAS PARA IMPUGNAR ESTE BIDDING.

Potencialmente, en caso de no acreditarse las causas económicas, técnicas, productivas u organizativas para el cierre de las bases, esta medida podría llegar a ser paralizada o revertida. Sin intención de falsas expectativas, si queremos informaros de que nuestro objetivo es el de analizar con detalle la información facilitada llegado el caso, y en caso de no quedar acreditado, luchar por revertir esta situación”.

3. Me ha parecido necesario situar el contexto sociolaboral en el que se ha movido la empresa en los últimos años, además ciertamente de haber llegado en junio de 2018 ya a la firma del primer convenio colectivo parasus pilotos,  para poder entender mejor la problemática jurídica del primer conflicto que se suscitó, primero en sede administrativa y después en vía judicial, y que ha llevado finalmente a la sentencia del TSJ que ahora analizo.

El litigio encuentra su origen en la citada denuncia formulada en 2014 por el sindicato USO contra la compañía aérea y la ETT Adecco, que motivó las actuaciones pertinentes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la provincia de Barcelona, con finalización de propuesta de sanción de 60.000 euros según el acta de infracción levantada el 13 de octubre de 2015 y confirmada por la autoridad laboral con fecha 2 de marzo de 2016 al desestimar el recurso de alzada de la empresa.

Dicha sanción se impuso, según consta en el acta de la ITSS que se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, por haber quedado probado que “en el centro de trabajo Aeropuerto de Barcelona, por Adecco T.T, SA, se habían llevado a cabo 322 contratos de puesta disposición, que afectaban a un total de 127 trabajadores, en el periodo de febrero de 2014 a marzo de 2015, de acumulación de tareas, para implantación de los procedimientos operativos internos en prácticas de vuelo de la compañía, para la empresa usuaria Norwegian Air Shuttle Asa, compañía aérea noruega de transporte de viajeros, la cual no tenía ningún trabajador en alta durante este periodo”.

La demanda fue presentada por la citada ETT el 2 de agosto de 2016, siendo desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Barcelona el 8 de noviembre de 2017. Contra esta sentencia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando revisión de hechos probados y alegando infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.

4. Respecto a la revisión de hechos probados la Sala acepta varias de las peticiones formuladas, si bien ninguna de ellas tendrá repercusiones sobre la decisión sustantiva o de fondo adoptada.

Destaca a mi parecer el interés de la empresa por hacer constar que las actuaciones de la ITSS se iniciaron en mayo de 2015 cuando la empresa ya tenía trabajadores de plantilla en la provincia de Barcelona, un total de 15 trabajadores, si bien ello no afecta a mi entender, ni tampoco al de los órganos judiciales, al hecho de que las actuaciones versan sobre contrataciones temporales que se llevaron a cabo en un período anterior, con ocasión del inicio de las actividades de la empresa en territorio español a principio de 2013.

La primera argumentación sustantiva o de fondo versa sobre la infracción de los arts. 6.2 de la Ley 14/1994 de 1 de junio, reguladora de las ETTs, y de los arts. 15.1 b) y 43.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en la redacción entonces vigente, y la alegación versa sobre “la falta de presunción de certeza del acta de infracción respecto al fraude de ley en la contratación”. Es muy interesante conocer la argumentación de la ETT para justificar su tesis, que reproduzco a continuación en los términos recogidos en el segundo párrafo del fundamento de derecho segundo: “Alega que los hechos constatados son insuficientes para deducir la existencia de fraude de ley en la contratación por el mero hecho de que la empresa usuaria Norwegian Air Shuttle Asa careciera de personal directamente contratado en España ya que dicha empresa inició su actividad en España en 2012 con personal propio sujeto al derecho noruego y desde Noruega, siendo dicho personal el que satisfacía las necesidades permanentes de la empresa, que cuando los vuelos operados por la usuaria comenzaron a tener gran demanda de pasajeros se vio en la necesidad de incrementar su actividad, que para cubrir sus necesidades inicialmente temporales recurrió a la contratación temporal a través de ADECCO y que tras este inicial momento de incertidumbre, procedió a contratar trabajadores de forma indefinida a partir de 2015, momento anterior al inicio de la actuación inspectora. Alega también que Norwegian es una empresa trasnacional, cuya estructura debe analizarse en su conjunto y no solo en España, de modo que, aunque carezca de personal fijo en España si respecto de la estructura fija de la empresa surgen necesidades coyunturales estas podrán justificar la contratación temporal”.

Obsérvese pues que se pone el acento en que la empresa operaba con personal noruego, desde Noruega, cuando inició su actividad España, que demandó personal temporal en el inicio de su actividad y que fue entonces cuando la ETT se lo facilitó, y que al ser una empresa transnacional el hecho de disponer de personal noruego ya posibilitaba el funcionamiento de la empresa en España y por ello solo necesitaba inicialmente personal temporal, considerando que el recurso a la modalidad contractual del art. 15.1 b) estaría justificada por tratarse de una necesidad coyuntural la puesta en marcha de la empresa en su fase inicial.

No será este el parecer, de forma muy jurídicamente correcta a mi parecer, para el TSJ que procede al estudio de la jurisprudencia existente sobre la citada modalidad contractual de duración determinada, con amplia transcripción de sentencias del TS, de las que ahora me interesa destacar algunas tesis muy concretas: “un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa, habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual”; “la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida”.

La presunción de certeza de las actuaciones de la ITSS se recoge actualmente en el art. 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, en el que se dispone que “Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables….”. También está presente en el art. 53.2 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, que dispone que “Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados”.

Pues bien, no se ha desvirtuado en modo alguno dicha presunción por la parte demandante, ya que aquello que hizo la ITSS fue constatar la contratación temporal de personal sin que se dieran las condiciones legales para ello, ya que la empresa no disponía de plantilla en el aeropuerto de Barcelona para desempeñar su actividad, por lo que mal podía alegarse un incremento imprevisto de la actividad ordinaria, siendo del parecer la Sala, con un buen criterio lógico y jurídico, que para realizar su actividad la empresa “precisaba una plantilla fija y permanente”, y añado por mi parte que la contratación temporal podría estar justificada más adelante, en su caso, por el incremento de la actividad. Es bien cierto, como apunta correctamente la Sala, que podíamos encontrarnos en una situación empresarial en la que se pone en marcha una nueva actividad, en una interpretación ciertamente amplia del lanzamiento de nueva actividad y la posibilidad de formalizar contratos temporales ad hoc, pero tal posibilidad desapareció del ordenamiento jurídico español primero por el RDL 8/1987 y después por la Ley 63/1997.

Por último, y a los efectos de una más completa fundamentación de su actividad, la Sala apunta que la empresa bien pudo acudir, a través de las vías legalmente previstas de acuerdo a la normativa comunitaria, al traslado de personal noruego (o de otra nacionalidad que prestara servicios en Noruega) si se trataba de necesidades puramente coyunturales, pero que “desde el momento en que inicia una nueva actividad en España para lo cual va a necesitar trabajadores en territorio español, tal actividad debe ser cubierta con trabajadores fijos o indefinidos, no estando de más recordar que, con arreglo al artículo 11.5 del Reglamento Comunitario 883/2004"La actividad de un miembro de tripulación de vuelo o de cabina en el marco de una prestación de servicios de transporte aéreo de pasajeros o mercancías se considerará una actividad realizada en el Estado miembro en el que se encuentre la "base" con arreglo a la definición que figura en el anexo III del Reglamento (CEE) no 3922/91, en el que se define "la base" como el "lugar asignado por el operador a cada tripulante, en el cual habitualmente este comienza y termina uno o varios periodos de actividad, y en el que, en condiciones normales, el operador no se responsabiliza del alojamiento del tripulante".

6. Es este el núcleo central de la sentencia que deseaba destacar en mi comentario. De menor importancia conceptual a mi parecer, aunque ciertamente muy relevante para la parte recurrente, es la estimación del segundo motivo del recurso, en el que se alegó infracción del entonces vigente art. 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 27 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público ), “en la tipificación de los hechos sancionados, en relación con lo dispuesto en el indebidamente aplicado artículo 8.2 y en el indebidamente inaplicado artículo 18.2.c), ambos de … la LISO…, por incorrecta calificación de la supuesta infracción consistente en la cesión ilegal derivada del fraude de ley en la contratación, así como la infracción del artículo 25 de la Constitución”. 

En efecto, de acuerdo al marco normativo vigente la empresa alegó que la infracción se encontraba tipificada en el art. 18.2 c) de la LISOS (conceptuación como infracción grave de “Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, o para la cobertura de puestos de trabajo respecto de los que no se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos”), que debía prevalecer por su especialidad sobre el tipo general del art. 8.2 b) (consideración como infracción muy grave de “…  La cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente”. Esta tesis será aceptada por la Sala en aplicación del principio de especialidad (ley especial deroga a ley general), con lo que redujo el importe de la sanción impuesta en una cuantía muy importante, siendo finalmente la sanción impuesta la de 3.125 euros, cuantía que ciertamente, y este es mi parecer, no desincentiva precisamente el incumplimiento de la normativa laboral.

Buena lectura.