1. La letrada
Celia Pereira Porto, de la asesoría jurídica en Ourense del sindicato
Confederación Intersindical galega (CIG) ha tenido la amabilidad, que le
agradezco, de enviarme una interesante sentencia dictada muy recientemente por
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 15 de
febrero, de la que fue ponente el magistrado Fernando Lousada, y que es la que
motiva esta nota.
El interés radica
a mi parecer en cómo aborda la Sala la cuestión litigiosa planteada en el
recurso de suplicación, después de haber sido desestimada la demanda por sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense el 4 de julio de 2018,
para llegar a la conclusión de existencia de responsabilidad de las entidades
gestoras de la Seguridad Social, INSS y TGSS, cuando la empresa que procedió al
despido colectivo ni suscribió el convenio especial para cada trabajador
afectado por el procedimiento de despido colectivo, y por consiguiente tampoco
abonó las cuotas debidas a la Seguridad Social.
2. El litigio encuentra su origen en la demanda
interpuesta por un trabajador, en procedimiento de Seguridad Social, contra el
INSS, TGSS, Consejería gallega de Trabajo y Bienestar, y las dos empresas para
las que había prestado servicios, habiendo iniciado la prestación de servicios
el 2 de agosto de 1995 y finalizado el 31 de marzo de 2014, en que se le
comunica la extinción como consecuencia del acuerdo alcanzado con la
representación de los trabajadores en PDC.
Según consta en el
hecho probado segundo de la sentencia de instancia, “Las empresas no
suscribieron el Convenio Especial con la S.S. respecto del trabajador
demandante ni abonaron las cuotas destinadas a su financiación, pese a los
requerimientos efectuados por la TGSS por Resoluciones de 31-3-2014 y de 20-
7-2018”.
Es, pues, un caso,
que afecta a un trabajador mayor de 55 años que ve extinguido su contrato como
consecuencia de una decisión empresarial y por ello de manera involuntaria; una
problemática, que se inscribe dentro de una realidad más general, tanto jurídica
como social, cuál es la situación del colectivo de dicha edad cuando se pone en
marcha un PDC y que sido amplia y rigurosamente analizada en un reciente
artículo de la profesora de la Universidad de León María de los Reyes Martínez Barroso,
titulado “Despidos colectivos de trabajadores de edad avanzada y protección social:entre la discriminación y la eficiencia” (Revista de Trabajo y Seguridad
Social, CEF, 430, enero 2019), en el que formula una reflexión que es sin duda
digna de destacar: “Uno de los principales problemas que han planteado los
pactos de prejubilación ligados a despidos colectivos es su posible carácter
discriminatorio, pues la edad se acaba convirtiendo en muchas ocasiones en el
criterio definitivo de implicación de los
trabajadores en el proceso extintivo, aunque en realidad la misma no
guarde ningún tipo de relación con las causas que motivan el mismo”.
3. La sentencia
del JS estimó parcialmente la demanda y condenó a las empresas citadas, de
forma conjunta y solidaria, a “abonar al actor la diferencia de pensión de
jubilación que resulta de computar como cotizado, el tiempo que las empresas
deberían haber suscrito el Convenio Especial con el actor y la pensión de
jubilación que le fue reconocida”. Por el contrario, absolvió a las entidades
gestoras y a la consejería autonómica.
En efecto, el
trabajador había solicitado en su demanda el reconocimiento como período cotizado,
a los efectos del cálculo de su prestación de jubilación contributiva, del período
en el que las empresas codemandadas hubieran debido suscribir el convenio
especial y abonar las correspondientes cuotas a la Seguridad Social de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 51.9 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Cuando
se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en
procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más
años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967,
existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un
convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los
términos previstos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social”).
4. En el recurso
de suplicación, interpuesto al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de
la jurisdicción social, se alega infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable, y más concretamente, además del precepto ya citado de la LET, varios
de la Ley General de la Seguridad Social: 18 (sobre obligatoriedad de cotizar y
sujetos responsables), 45 (imputación de responsabilidades en orden a las
prestaciones a las entidades gestoras de la Seguridad Social), 162 (caracteres
de las prestaciones de Seguridad Social) y 163 (incompatibilidad de pensiones).
En síntesis, el
argumento de la parte recurrente es que tales entidades gestoras, “de la misma
manera que… tienen obligación de anticipo de la prestación de jubilación
contributiva en supuestos de afiliación, alta o cotización defectuosas, la
deben tener en el caso de que la empresa obligada a suscribir convenio especial
en los términos del artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores, no lo haga,
pues de otro modo el perjudicado se vería injustamente penalizado por el
incumplimiento empresarial”.
El recurso no fue
impugnado ni por el INSS ni por la TGSS, con lo que nos quedamos sin conocer
los posibles argumentos que hubieran podido utilizar para manifestar tesis
contraria a la sentencia de instancia.
5. La resolución
del TSJ expone, de manera muy didácticas, los argumentos que la llevarán a aceptar
la tesis de la parte recurrente y revocar la sentencia de instancia “a los únicos
efectos de declarar la responsabilidad de anticipo de las prestaciones por el
Instituto Nacional de la Seguridad Social”, cabiendo recurso de casación para
la unificación de doctrina contra la sentencia, por lo que cabrá esperar a conocer
si se presenta o no dicho recurso, a los efectos de que adquiera o no firmeza
aquella.
A) En primer
lugar, se realiza una breve historia del origen del art. art. 51.9 LET, cual es
el Real Decreto-Ley 16/2001 de 27 de diciembre, que a su vez encuentra su razón
de ser en el Acuerdo para la Mejora y el Desarrollo del Sistema de Protección
Social, suscrito el 9 de abril de 2001 por el Gobierno, la CS de CCOO, CEOE y
CEPYME. En la introducción de la norma se explica que “… en el supuesto de
extinción de contratos de trabajo derivados de un expediente de regulación de
empleo, promovido por empresas que no se encuentren incursas en un
procedimiento concursal, se acordó que aquél deberá llevar aparejada la
obligación de abonar las cuotas destinadas a financiar un convenio especial con
la Tesorería General y hasta la edad de sesenta y cinco años, y cuyo coste
deberá ser soportado por empresarios y trabajadores”.
En el texto articulado,
el art. 6 adicionó un nuevo apartado, 15 al art. 51 del entonces vigente texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con
la siguiente redacción: "Cuando se trate de expedientes de regulación de
empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan
trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de
mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas
destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los
trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley
General de la Seguridad Social”, siendo claro el doble objetivo perseguido, de
una parte garantizar derechos sociales de los trabajadores despedidos, y de otra desincentivar el recurso empresarial
a jubilaciones anticipadas.
B) En segundo
término, se subraya la obligación legalmente impuesta, puesta claramente de
manifiesto en los art. 6.3 (“Cuando el procedimiento de despido colectivo
incluya a trabajadores respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el
artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores, la autoridad laboral remitirá a
la Administración de la Seguridad Social copia de la comunicación a que se
refiere el artículo 2, incluyendo la documentación común a que se refiere el
artículo 3”, y 12.5 (“La autoridad laboral dará traslado de la comunicación
empresarial a que se refiere el apartado 1 a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social cuando
el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores respecto de los
que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo 51.9 del Estatuto de los
Trabajadores, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le
ha remitido dicha comunicación) del Real Decreto 1483/212 de 29 de octubre por
el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de
suspensión de contratos y reducción de jornada. La citada obligación legal se
recoge igualmente en el art. 23.1 i) (“Incumplir la obligación de suscribir el
convenio especial en los supuestos establecidos en el artículo 51.9 del
Estatuto de los Trabajadores”) de la Ley sobre infracciones y sanciones en elorden social.
C) La relación del
art. 51.9 LET con la normativa de Seguridad Social a los efectos de la
formalización del convenio y de las consiguientes obligaciones empresariales
debe entenderse referida actualmente, señala acertadamente la Sala, a la
disposición adicional decimotercera de la vigente LGSS, que regula el “Régimen
jurídico del convenio especial a suscribir en determinados expedientes de
despido colectivo”, y refiriéndose al convenio especial del art 51.9 LET
dispone que “las cotizaciones abarcarán el periodo comprendido entre la fecha
en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la
obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo,
y la fecha en la que el trabajador cumpla la edad a que se refiere el artículo
205.1.a), en los términos establecidos en los apartados siguientes…”, que las
cotizaciones correspondientes al convenio “serán a cargo del empresario hasta
la fecha en que el trabajador cumpla los sesenta y tres años, salvo en los
casos de expedientes de despido colectivo por causas económicas, en los que
dicha obligación se extenderá hasta el cumplimiento, por parte del trabajador,
de los sesenta y un años”, y que a partir del cumplimiento por parte del
trabajador de la edad de sesenta y tres o, en su caso, sesenta y un años, “las
aportaciones al convenio especial serán obligatorias y a su exclusivo cargo,
debiendo ser ingresadas, en los términos previstos en la normativa reguladora
del convenio especial, hasta el cumplimiento de la edad a que se refiere el
artículo 205.1.a), o hasta la fecha en que, en su caso, acceda a la pensión de
jubilación anticipada, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4”.
D) El apartado 6
de la citada disposición adicional estipula que “En lo no previsto en los
apartados precedentes, este convenio especial se regirá por lo dispuesto en las
normas reglamentarias reguladoras del convenio especial en el sistema de la
Seguridad Social”. La norma reglamentaria es la Orden TAS/2865/2003, de 13 deoctubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la
Seguridad Social (modificada), cuyo art. 20 regula el “Convenio especial de
empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que
incluyan trabajadores con 55 o más años”, previendo su suscripción “por el
empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad
Social, por otro”, subrayando la Sala que no se reconoce explícitamente la TGSS
“una facultad para la suscripción de oficio del convenio”.
La voluntariedad
en la suscripción del convenio, que se predica en la norma referenciada, es
contraria a la obligación impuesta a la suscripción del convenio por el art. 51.9
LET, existiendo pues una necesidad de subsanar esta situación, y de ahí que,
como recuerda muy bien la Sala, se emitiera una Recomendación (núm. 207/2014 de3 de diciembre) por el Defensor del Pueblo y dirigida a la entonces existente
Secretaria de Estado de la Seguridad Social del Ministerio de Empleo y SS,
justamente “sobre el convenio especial para trabajadores de 55 o más años,
sujetos a expedientes de regulación de empleo”, en cuya introducción se expone
que se iniciaron actuaciones por su parte “al exponer algunos ciudadanos las
negativas consecuencias que, a efectos del reconocimiento de futuras
prestaciones, les ocasionaba el incumplimiento por parte de las empresas de la
obligación de suscribir un convenio especial con relación a determinados
trabajadores afectados por expedientes de regulación de empleo”.
En su respuesta,
la TGSS indicó que de acuerdo a la normativa vigente “no puede proceder a dar
el alta de oficio a los trabajadores afectados, ni a sustituir la voluntad de
la empresa en la suscripción del convenio, dada la dinámica misma de la figura
del convenio especial, fórmula elegida legalmente para dar cobertura a los
derechos de los trabajadores en estos supuestos, que requiere para su
aprobación de la previa conformidad de las partes implicadas, todo ello sin
perjuicio de las modificaciones normativas que, de lege ferenda, pudieran
resultar deseables”.
La Recomendación
subrayaba que “que de las quejas recibidas en la Institución se deduce que la imposición
de sanciones económicas a los empresarios infractores no resulta una medida
suficientemente disuasoria para la firma del convenio especial, y, por otra
parte, tampoco supone un resarcimiento económico para los interesados, cuyos
derechos se ven mermados por la falta de su obligada suscripción y abono de
cuotas destinadas a su financiación”, recomendando “Impulsar las modificaciones
legislativas que permitan que la Tesorería General de la Seguridad Social pueda
proceder a dar el alta de oficio a los trabajadores sujetos a expedientes de regulación
de empleo con cincuenta y cinco o más años de edad, y a sustituir la voluntad
de la empresa en la suscripción del convenio especial, en aquellos supuestos de
incumplimiento de dicha obligación por parte del empresario, al objeto de
garantizar debidamente la cobertura de los derechos de estos ciudadanos y hacer
efectivo el contenido del artículo 51.9 del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores”. Dicha Recomendación consta como “pendiente”.
5. Como conclusión
de todo lo anteriormente expuesto, y en particular la contradicción existente
entre la voluntariedad predicada en la norma general respecto a la suscripción del
convenio, y la obligatoriedad fijada cuando se trata de un PDC, la Sala
constata que puede darse, efectivamente, una situación en la que los derechos
de protección social de los trabajadores afectados se vean desprotegidos por un
incumplimiento empresarial, y salva esa situación con una reinterpretación del
art. 20 de la Orden TAS/2865/2003 en relación con la DA decimotercera de la
LGSS, para llegar a sostener que no puede predicarse única y exclusivamente que
la suscripción del convenio debe ser voluntaria, en cuanto que la remisión que
se hace por esta última norma a la normativa general reglamentaria “no puede
habilitar un exceso reglamentario, que por otra parte puede – y debe – ser corregido
por los tribunales de justicia según el artículo 6 de la Ley Orgánica del PoderJudicial”.
Recordemos que
dicho precepto dispone que “Los Jueces y Tribunales no aplicarán los
reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley
o al principio de jerarquía normativa”.
De ahí deriva la
conclusión, en línea con el espíritu y finalidad del Acuerdo de 2001, de la obligación
de la TGSS a proceder de oficio a la suscripción del convenio especial, a fin y
efecto de no quedar desprotegidos los derechos de los trabajadores por un incumplimiento
empresarial, y compartir la Sala el razonamiento de la sentencia de instancia
respecto al cálculo de la cuantía de la prestación de jubilación tomando en consideración
el período que debió ser cotizado y no lo fue por parte empresarial; si bien, y
de ahí la estimación del recurso, con un añadido de indudable importancia a los
efectos de garantizar el derecho de los trabajadores no sólo en la cuantía de
las pensiones sino también (y esto no lo hacía la sentencia de instancia) en
cuanto a su efectividad, por lo que procede estimar la pretensión de anticipar
las diferencias económicas existentes por el INSS, sin perjuicio, recuerda
acertadamente la Sala, “de sus acciones de reintegro frente a las empresas responsables
del incumplimiento de la obligación que se les impone según lo fijado en el
artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores”; garantía de anticipo, y derecho
a las diferencias, que no se podrá proyectar, recuerda también de manera
didáctica la Sala “más allá de la duración legalmente establecida para la
obligación empresarial de cotización del convenio especial de la Seguridad
Social contemplada en la disposición adicional 13ª de la Ley General de la
Seguridad Social, a saber hasta la fecha en que el trabajador cumpla los
sesenta y tres años, salvo en los casos de expedientes de despido colectivo por
causas económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta el
cumplimiento, por parte del trabajador, de los sesenta y un años”.
Buena lectura.
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