El comedor de empresa, las normas laborales del franquismo y la Constitución. A propósito de la sentencia del TS de 13 de diciembre de 2018.

1. La sentenciadictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 13 dediciembre, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, rectifica (“Reducir algo a la exactitud que debe tener”, “Contradecir a alguien en lo que ha dicho, por considerarlo erróneo”, “Modificar la propia opinión que se ha expuesto antes”, según las diversas acepciones del término en el diccionario de la RAE”) la jurisprudencia anterior de la Sala, sentada en sentencias de 26 de noviembre de 2011 (ponente: magistrado Fernando Salinas  y 19 de abril de 2012 (ponente: Jordi Agustí), sobre la obligatoriedad de disponer de comedor de empresa, en contra del criterio expresado por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que se abogada por la improcedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina instado por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía (sede Málaga) de 26 de abril de 2017. La resolución judicial cuenta con el voto particular discrepante suscrito por el magistrado Fernando Salinas (ponente de una de las sentencias ahora rectificadas), al que se adhieren las magistradas Mª Luisa Segoviano y Rosa Virolés.

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un excelente conocimiento del razonamiento jurídico que ha llevado a la Sala a dictar la sentencia ahora examinada, junto con otra con idéntico contenido y que también fue deliberada y votada en la misma fecha (RCUD 1857/2017, aún no publicada en CENDOJ cuando redacto este texto) es el siguiente: “INDRA SOFTWARE LABS, S.L.U. Comedores de Empresa. Normativa aplicable. El Decreto 8 de junio de 1938 y la Orden ministerial 30 de junio de 1938, no se encuentran vigentes, puesto que se incorporaron por la Orden del Ministerio de Trabajo de 3 de mayo de 1940, por la que se aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 3-2-1940). Tal Orden y Reglamento quedaron derogados por la Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16-3-1971), y esta a su vez por el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, que no impone la obligación de disponer de servicio de comedor de empresa en centros de trabajo como el afectado por este conflicto colectivo. Concuerda con la doctrina contenida en la sentencia de la misma fecha dictada por el pleno de la Sala en el Rcud. 1857/2017. Rectifica doctrina de las SSTS de 26 de noviembre de 2011, rcud. 1490/2011 y de 19 de abril de 2012, rcud. 2165/2011. Voto Particular”.

2. En la base de datos del CENDOJ encontramos varias sentencias que han debido pronunciarse sobre un conflicto semejante al que ahora ha conocido el TS, mucha de ellas, por cierto, relativas a la misma empresa. La más reciente es la dictada por laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León delpasado 9 de enero, de la que fue ponente el magistrado José Manuel Riesco, que confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la petición de disponer de comedor de empresa, sin cuestionarse la vigencia de la normativa preconstitucional, siendo la razón de la desestimación el incumplimiento de un requisito requerido por aquella, cuál era que la petición fuera formulada por más del 50 % de los trabajadores de la plantilla.

Una muy amplia y detallada explicación de la normativa preconstitucional sobre los comedores de empresa se encuentran en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJdel País Vasco el 27 de mayo de 2014, de la que fue ponente el magistrado Juan Díaz de Rábago. Por su interés, reproduzco el fundamento de derecho tercero:

“El Decreto de 8 de junio de 1938 (BOE del 11 de ese mes) regula lo que podemos denominar como establecimientos de comedores en las empresas, con una Orden de desarrollo, del día 30 de igual mes (BOE del 1-Jl). Dicho Decreto fija a determinadas empresas algunas obligaciones en materia de comedores, pero lo hace diferenciando dos tipos distintos de deberes: a) de una parte, lo que el art. 1 denomina local-comedor; 2) de otra, lo que su art. 3 llama comedores. Los sujetos obligados son distintos en uno y otro caso, como también el contenido de la obligación, radicando aquí la confusión a que antes nos referíamos, ya que cuantos han intervenido entremezclan las situaciones, como si fueran únicas.

En efecto, el deber de disponer de un local-comedor se establece para las empresas en que concurra cualquiera de estas dos situaciones: a) que no concedan un plazo de dos horas para el almuerzo; b) que lo pidan, como mínimo, la mitad de los trabajadores que prestan servicios en el centro. La obligación empresarial, en estos casos (según el art. 1 del Decreto y art. 1 de la Orden), consiste en habilitar un local-comedor en donde puedan comer, provisto de mesas, asientos y agua potable, en cantidad suficiente para la bebida, el aseo personal y la limpieza de utensilios, que además ha de estar acondicionado para que puedan calentar las comidas mediante el medio de uso corriente que ha de facilitar la empresa (incluido el combustible que precise para ello). No es un deber de "dar comidas", sino únicamente de facilitar un local para que puedan tomar la comida que cada uno se lleve, si bien que ha de disponer de un instrumento para calentarla, como también es deber empresarial facilitar mesas, asientos y agua. El art. 2 del Decreto y el art. 2.a) de la Orden, a su vez, contemplan, como especie dentro de este grupo, el caso de los trabajos al aire libre, respecto al cual nada decimos por no ser de interés para el caso.

El art. 3 del Decreto, por su parte y en conexión con los arts. 3 y 4 de la Orden de desarrollo, establece un deber diferente, que alcanza a las empresas con locales permanente en donde presten servicios un mínimo de cincuenta trabajadores, que es el de establecer lo que aquí no llama local-comedor, sino un auténtico comedor, para que puedan comer ahí mediante un precio "módico" y en base a una "cooperación" de la misma empresa, cuyo detalle se efectúa en el art. 4 de la Orden, en donde se concreta que la empresa está obligada al pago de cocinero o ranchero según costumbre y número de trabajadores que lo usen, suministro de combustible necesario para la cocina, menaje de cocina adecuado (ollas, calderos, etc), platos sencillos de aluminio, porcelana o esmalte, y vasos, y, por último, ha de anticipar a los trabajadores las cantidades necesarias a fin de que puedan adquirir al por mayor los artículos comestibles necesarios (este último deber, sustituible por economatos). Comedor cuya organización corre a cargo de la empresa pero su administración la han de llevar dos trabajadores cada mes (uno, encargado de la limpieza del local; otro, para la dirección de cocina y disposición de las comidas), rotando. El art. 3 de la Orden concreta determinadas características que ha de tener el comedor, que ahora tampoco son del caso precisar. Esta obligación, por tanto, se vincula únicamente al hecho de que en el local trabajen más de cincuenta trabajadores, no siendo exigible la concurrencia de alguno de los dos requisitos exigidos para el deber de disponer de local-comedor, tal y como ya lo resolvió el Tribunal Central de Trabajo en su sentencia de 18 de octubre de 1988 (AS 469). Está implícito en ese Decreto que el deber se refiere a trabajadores con jornada partida, por lo que no es exigible el comedor si en la empresa, aun pasando de cincuenta, sólo se realiza jornada continuada (sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 8 de noviembre de 1985, AS 6635)”.

3. La sentencia del TS encuentra su origen en la demanda interpuesta por CCOO de reconocimiento del derecho a disponer los trabajadores del centro de trabajo de Málaga de un comedor de empresa debidamente habilitado, siendo desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial.

Contra la sentencia del TSJ andaluz se interpuso RCUD, aportando como sentencia de contrastela dictada por el TSJ de Cataluña el 21 de diciembre de 2007, de la que fue ponente el magistrado Félix Vicente Azón, estimatoria del recurso empresarial contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona, en la que podía leerse lo siguiente (fundamento de derecho quinto): “A modo de conclusión, insistimos pues en que tanto el Decreto de 8 de Junio de 1938, sobre Establecimiento de Comedores en las Empresas y de la Orden de 30 de junio de 1938, que desarrolla el Decreto anterior son contrarios a los principios que emanan de nuestra Constitución, y en consecuencia dichas normas entendemos que están fuera del ordenamiento jurídico: se trata de un "Decreto de Guerra" y no puede ser aplicado en una situación de paz y democracia. Ello nos lleva a estimar el recurso interpuesto por la empresa COMSA SA. y, en su consecuencia, a revocar la sentencia impugnada y desestimar la demanda en todos sus extremos. Dicho lo cual, la Sala quiere manifestar que pensamos que más bien nos encontramos ante un conflicto de intereses, antes que un conflicto jurídico, y -de ser así- el ordenamiento permite a las partes utilizar de los medios de negociación colectiva y, si son necesarios, los medios de presión legal, para dar fuerza a sus pretensiones: de ser correcto nuestro planteamiento, y así lo estimamos, entendemos que las partes deberían llevar esta cuestión fuera del ámbito jurisdiccional”.

Parecida, por no decir que prácticamente idéntica, solución a la cuestión litigiosa dará el TS en la sentencia de 13 de diciembre, ya que, tras rectificar la jurisprudencia anterior de la Sala y declarar como doctrina correcta la contenida en la sentencia de contraste, afirma en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, que “Y si esa obligación no resulta de disposiciones legales o convencionales al efecto, estamos en realidad ante un conflicto de intereses como bien se dice en la sentencia de contraste, que es la que contiene la buena doctrina en esta materia al concluir que el Decreto y la Orden de 1938 sobre comedores de empresa no pueden considerarse vigentes. Estamos ante una materia que, ante la ausencia de normas, es terreno hábil y adecuado para la negociación colectiva -pilar básico de nuestro sistema de relaciones laborales- en cuyo campo deberían acordarse las medidas oportunas que satisfagan los intereses de las partes”.

4. La parte recurrente alegó como fundamentación jurídica, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, la incorrecta aplicación, por considerarlas derogadas, del Decreto de 8 de junio de 1938 y la Orden Ministerial del día 30del mismo mes.

No existe duda sobre la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJS, ya que ante hechos y pretensiones sustancialmente idénticas se dictan sentencias contradictorias, por entender la recurrida que se encuentra vigente la normativa de 1938 sobre los comedores de empresa, manteniendo la tesis contraria la sentencia de contraste. Para la Sala, no obsta a la contradicción el que ya se hubieran resuelto casos sustancialmente iguales al ahora debatido (recordemos las dos sentencias ahora rectificadas), y ya avanza que “que tras un exhaustivo análisis de la situación jurídica en la que se dictaron tales normas, vamos a cambiar y rectificar nuestro anterior criterio para revisar aquella doctrina y concluir que el Decreto y la Orden de 1938 no se encuentran vigentes, conforme a lo que seguidamente pasamos a razonar”. En efecto, se trata de un cambio jurídico, por acogerse ahora un razonamiento contrario al defendido en 2011 y 2012 (lo que lógicamente motiva, o al menos así me lo parece, el voto particular discrepante), ya que el supuesto fáctico es idéntico a las de las resoluciones judiciales que se pronunciaron en sentido contrario.

La tesis de la Sala se basa en el análisis, en primer lugar, de la disposición derogatoria, apartado 3, de la Constitución, que dispone que “asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para sostener que la derogación afecta a las normas inconstitucionales y que se mantiene la vigencia de aquellas anteriores al texto constitucional y que lo contravengan.

Llevando la doctrina constitucional al terreno que le interesa a la Sala para sustentar su tesis derogatoria de la normativa sobre comités de empresa, se citan varias sentencias del TC para subrayar que “no hay obstáculo legal para que los órganos judiciales puedan examinar la posible contradicción con la Constitución de una norma preconstitucional y declarar su inconstitucionalidad sobrevenida, para estimarla por ese motivo derogada y dejar inaplicado el precepto legal en cuestión”.

En efecto, se rectifica la jurisprudencia anterior, es un cambio en todo regla de la misma, y tras una síntesis de aquella, que mantenía la vigencia de la normativa de 1938, se procede al cambio doctrinal, si bien con mucha prudencia formal, en cuanto que no cuestiona parte de las tesis anteriores sino que, se dice que, “una revisión de la normativa que seguidamente se expondrá, aconseja reconsiderar la vigencia de las aludidas normas en  términos de estricta legalidad”.

La citada reconsideración se encuentra en el fundamento de derecho tercero y pasa por un examen de la normativa cuestionada y las modificaciones posteriores operadas por el Reglamento general de seguridad e higiene en el trabajo de 1940 y la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 de marzo de 1971 que derogó la anterior, a excepción del capítulo VII dedicado a los “andamios”, de lo que la Sala concluye que la normativa de 1938, mantenida por el Reglamento de 1940, había quedado derogada,

Más aún, la normativa posterior, ya dictada en período democrático, en concreto el Real Decreto 486/1997 de 14 de abril, por el que se establecieron las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, no estableció ninguna obligación al respecto, a salvo de  la referencia concreta a los trabajos al aire libre y cuando los trabajadores no puedan volver a su domicilio al finalizar su trabajo. Esta tesis argumental es la que lleva ahora a la Sala a sostener que hay una “radical diferencia” entre esta última situación y la regulada en la normativa sobre comedores de empresa de 1938, por lo que “En el momento actual no existe ninguna norma en vigor, de carácter legal o convencional, de la que pudiere desprenderse que el empresario esté obligado en el caso de autos a instalar un comedor de empresa en un centro de trabajo con las características del que resulta afectado en este conflicto colectivo”.

Siendo consciente la Sala de la existencia de una jurisprudencia anterior contraria, en la que hacía referencia a la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales,en la que se sostenía que en los arts. 1 y 6, y también en la disposición derogatoria única, no se rechazaban los principios en los que se sustentaban aquellas normas preconstitucionales, sobre la consecución del objetivo de la seguridad y salud de los trabajadores en los lugares de trabajo, se vuelve a insistir en la tesis anteriormente expuesta, ya que, se afirma, “no lo es menos, que la vigente normativa de prevención de riesgos laborales - más allá de las que hemos señalado para los trabajos al aire libre-, tampoco contempla la imposición al empresario de la obligación de "disponer de servicio de comedor de empresa" en los términos reconocidos por la sentencia recurrida”.

En conclusión, para la nueva doctrina de la Sala, la normativa de 1938 quedó derogada en 1971, no existe obligación alguna en la normativa vigente para que una empresa deba disponer de comedor en los centros de trabajo de más de 50 trabajadores, y no hay obstáculo alguno a que se pacte esta medida social en convenio o acuerdo colectivo, u otro tipo de medidas complementarios o sustitutorias de dicho comedor (vales de empresa para comida, por ejemplo).

5. La tesis del voto particular discrepante se sustentará lógicamente en la acogida en las dos sentencias ahora rectificadas, cuya lectura es muy recomendable para confrontarlas dos tesis contrapuestas.

Se defiende pues, y así se afirma con toda rotundidad, la vigencia de la normativa de 1938 “sin perjuicio de que, en la interpretación de tal normativa y en cuanto a su concreta exigencia, deba tenerse en cuenta la distinta realidad social dado el tiempo trascurrido; así como que, por otra parte, deba tenerse en cuenta la normativa ulterior únicamente referida, como regla, a las condiciones dignas que deben reunir todos los lugares de trabajo, incluidos los locales habilitados para comedores, acorde con la consecución del objetivo de la seguridad y la salud de los trabajadores. En suma, se defiende la subsistencia de la doctrina sustentada por esta propia Sala de casación y reflejada en sus sentencias de fechas 26-11-2011 (rcud 1490/2011 ) y 19-04-2012 (rcud 2165/2011)”.

El voto reproduce literalmente buena parte de las resoluciones citadas, siendo el párrafo más relevante de las mismas el siguiente: “4.- La no vulneración de los principios constitucionales de las cuestionadas normas en los concretos extremos que ahora nos afectan (disposición derogatoria punto 3 Constitución), su falta de derogación expresa o tácita por otras normas infraconstitucionales posteriores (art. 2.2 Código Civil) y su no sustitución por la posible normativa de desarrollo de la LPRL, como posibilita su art. 6 , ni por la negociación colectiva ( art. 3 Estatuto de los Trabajadores), lo que no ha acontecido en el presente caso, obliga a entender que se mantiene su vigencia, y a declarar que la doctrina jurídicamente correcta sobre este extremo es la que se contiene en la sentencia referencial”.

La tesis del voto particular para rechazar la derogación se basa en la diferencia existente a su parecer en aquella normativa entre la obligación empresarial de habilitar un comedor, por una parte, y las condiciones que debían tener dichos locales, y se repasa el contenido de la normativa de 1940 respecto a tales condiciones, no sólo para los comedores sino también para todos los demás locales distintos de los habilitados para el trabajo. La tesis del voto en suma, y con respecto a este punto, es que en la norma de 1940 no se regulaba la obligación de disponer de local, sino únicamente las condiciones de seguridad e higiene de que debían gozar, es decir que “es dable interpretar que la remisión que efectúa el citado art. 98 RGSHT a la normativa del año 1938 es esencialmente a las condiciones de seguridad e higiene que deben reunir los locales destinados a comedor, única materia regulada en ese Capítulo X del Reglamento citado, y no a la obligación de habilitar locales destinados a tal fin”.

Si se defiende esta tesis, como así hace el voto particular, debe llegarse lógicamente a una conclusión contraria a la de la sentencia respecto a que la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo derogó la obligación referenciada y sólo la mantuvo, en muy concretas condiciones, para el trabajo de andamios, enfatizando además que la norma de 1971 no era “la norma adecuada para regular obligaciones empresariales sobre la exigencia o no de comedores y efectivamente no lo efectuaba, como de su propio contenido de deduce, al regular exclusivamente las condiciones generales de los centros de trabajo”.

Siguiendo este hilo argumental, si la norma no estaba derogada en 1971, tampoco le afectarían negativamente  ni la LPRL ni el RD 486/1997, que deroga, entre otras, la normativa contenida de la OSHT de 1971 relativa a comedores, ya que, en plena coherencia con el razonamiento anterior, se trata de una normativa que regula las condiciones ambientales de los comedores que puedan existir en la empresa, pero que “no regula la obligación empresarial de habilitar locales para comedores”, por lo que se considera vigente la normativa cuestionada ya que en modo alguno cabe deducir que se produzca la derogación “sobre la habilitación de locales a los que venimos haciendo referencia en las normas cuestionadas”.

6. En suma, un sólido voto particular que acepta, como no podría ser de otra forma, la necesidad de adaptar la normativa al tiempo y realidad social en la que vivimos, y que al mismo tiempo defiende un marco legal, y no sólo convencional, que proteja la seguridad y salud de los trabajadores en determinadas condiciones, siendo sin duda un lugar adecuado para la manutención una medida necesaria para abogar por la prevención de la salud. Que ello se desarrolle por vía legal, tesis ahora desechada por el TS, o por vía convencional, tesis acogida en convenios de importantes sectores de actividad y empresas, ya sea directamente o vía mecanismos complementarios o sustitutorios, es ahora la cuestión a debate, siendo lógico pensar, a partir de la nueva jurisprudencia, que se intensificarán las negociaciones para buscar fórmulas adecuadas que garanticen la prevención. 

Bueno, espero no ser muy optimista con esta tesis, y el tiempo nos los dirá.

Mientras tanto, buena lectura.