miércoles, 2 de enero de 2019

Una situación económica difícil no exime a la empresa del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social. Competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda contra la sanción económica impuesta. Notas a la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 20 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, estando también integrada por los magistrados Jesús Gullón y Ángel Blasco, y las magistradas Mª Luisa Segoviano y Rosa Virolés.

La resolución judicial, de especial interés por el cuidado análisis doctrinal que efectúa de la cuestión litigiosa antes de llegar a su resolución, desestima el recurso de casación interpuesto por una empresa contra un acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, y contra la Resolución del Consejo de Ministros por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por dicha empresa contra la sanción impuesta por este.

El resumen oficial de dicha sentencia, que permite ya tener un muy buen conocimiento del litigio y de la resolución del tribunal, es el siguiente: “Sanción del Consejo de Ministros por falta de ingreso de cuotas a la Seguridad Social, no vinculada a acta de liquidación. Competencia de la jurisdicción social, de acuerdo con STS 22 julio 2015 (autos 4/2012; Calcusán SL), que rectificó doctrina precedente. Los problemas económicos de la empresa no equivalen a la "fuerza mayor" que el artículo 22.3 LISOS exige desde su modificación mediante Ley 13/2012, de 26 diciembre. La concesión de aplazamiento por periodos anteriores a los contemplados en la sanción carece de efectos con relación a la infracción derivada del incumplimiento de la obligación de cotizar y la sanción concordante”.   

2. Según consta en los antecedentes de hecho de la sentencia, el litigio encuentra su origen en sede administrativa con el levantamiento de acta de infracción por parte de la ITSS de Alicante el 21 de febrero de 2017, por incumplimiento de la obligación empresarial de ingresar las cuotas en la Seguridad Social.

En dicha acta se manifiesta, entre otros argumentos, que no constaba que la falta del ingreso obedeciera a una situación extraordinaria de la empresa, siendo de aplicación el art. 22.3 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social y debiendo imponerse, de acuerdo a los arts. 39 y 40 de la misma norma, la máxima sanción legalmente prevista, 188.202,48 euros, para la que es competente el Consejo de Ministros. Igualmente se hacía constar que el impago no constituía un delito regulado en el art. 307 del Código Penal.

En el trámite de alegaciones ante la Jefatura de Unidad Especializada de SS de la ITSS la empresa argumentó dos razones para no haber ingresado las cuotas: la primera, que tenía voluntad de pagar pero que “le ha sido imposible”, que había podido llegar a un acuerdo de aplazamiento con la Tesorería General de la SS y que después presentó hipoteca unilateral en garantía de dicho incumplimiento, además de aportar documentación que demostraba a su parecer la inexactitud de la deuda reclamada; la segunda, en estrecha relación con la primera parte de su argumentación, era que se encontraba en una “situación extraordinaria de fuerza mayor”, que derivaba del “carácter estacional de la actividad de hostelería en la zona de playa”, y que el pago de la multa, que no podía afrontar, “abocaría al cierre de la empresa”.  

La Jefatura desestimó las alegaciones presentadas y formuló propuesta de resolución con confirmación del contenido del acta, siendo sus argumentos, según se recogen en el antecedente de hecho primero de la sentencia, los siguientes: “Considera que la empresa no se encuentra en ninguno de los supuestos excluyentes de responsabilidad. Pone de manifiesto también que el aplazamiento de cuotas a que aluden las alegaciones de la empresa era para el periodo noviembre 2011 a octubre de 2012 y que, además, la TGSS lo dejó sin efecto por haber incurrido en nuevos incumplimientos.

Respecto de la fuerza mayor, la situación de la empresa no tiene encaje en ese concepto, tal y como aparece caracterizado por el artículo 1105 CC y la jurisprudencia contenciosa; es la desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación empresarial lo que caracteriza a la fuerza mayor y ese dato no concurre”.

El Consejo de Ministros, a propuesta de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, acordó confirmar la sanción en su reunión de 28 de julio de 2017. A los efectos de mi explicación, interesa destacar que en la confirmación de la sanción se manifiesta que la sanción se produce por un hecho objetivo y cierto, cuál es el no ingreso de las cuotas, y que no guarda relación alguna con un incumplimiento doloso, y que no concurre ninguno de los supuestos que se regulan en la LISOS para eximir de la responsabilidad, pues la empresa no había instado concurso, no tenía concedido aplazamiento (ya que aquel al que se refería la empresa en su escrito era respecto de un período anterior al acta), y tampoco se encontraba en una situación extraordinaria, añadiéndose que la empresa “ha podido adoptar otras medidas frente a su desfavorable evolución”.

El recurso de reposición interpuesto por la empresa contra dicha sanción fue inadmitido por el Consejo de Ministros el 29 de diciembre de 2017. De las alegaciones de la empresa subrayo su insistencia en la existencia de una fuerza mayor que la eximiría de responsabilidad, trayendo en su apoyo una sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de 22 de julio de 2015. En los informes previos de la Subdirección General de Ordenación de la SS y de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Administración de la SS se argumentó que el recurso había sido presentado fuera de pazo.

3. La empresa interpuso demanda el 26 de marzo de 2018 contra el acta de infracción y la resolución del Consejo de Ministros por la que se desestimaba su recurso de reposición, insistiendo una vez más, lógicamente, en los argumentos expuestos en la tramitación administrativa, enfatizando que la crisis económica le había afectado gravemente, de tal manera que no podía hacer frente a los costes de producción “pues los ingresos eran materialmente insuficientes para ello”, y que siempre había tenido voluntad de hacer frente al ingreso de las cantidades adeudadas, aportando nuevamente en apoyo de su tesis la citada sentencia del TS (C-A).

Sus tesis fueron rebatidas por la abogacía del Estado en su escrito de 13 de junio de alegaciones a la demanda, afirmando la inexistencia de fuerza mayor con apoyo en dos sentencias del TS y resaltando que la empresa había configurado su propio incumplimiento como una causa de exculpación, al haber alegado que “abonar la sanción empeoraría las cosas”.

Por parte del Ministerio Fiscal, en el preceptivo informe emitido el 12 de julio, se propuso la desestimación de la demanda por no existir fuerza mayor de acuerdo a la jurisprudencia del TS, no haber sido desvirtuados los hechos en virtud de los cuales se acordó la imposición de la sanción, y haber aplicado correctamente la ITSS los preceptos de la LISOS.

4. De los hechos probados, y a los efectos de mi explicación, interesa destacar que la empresa se constituyó el 4 de febrero de 2011, con alta inicial ante la TGSS desde el 6 de abril (dicho sea incidentalmente por mi parte, en la etapa álgida de la crisis económica vivida en España y con un impacto indudable en todos los sectores de actividad, y desde luego en el de restauración). En cuanto al descubierto de cuotas, la deuda existente a 17 de enero de 2017, según certificado emitido por dicha TGSS, era de 235.223,70 euros, que comprende el período de marzo de 2014 a octubre de 2016, a excepción de los meses de febrero y marzo de 2015. Por otra parte, las cuentas anuales de la empresa arrojan pérdidas superiores a los 120.000 euros tanto en el año 2014 como en el 2015, no constando que la empresa haya estado en algún momento en situación concursal.

5. Una vez expuestos los argumentos más relevantes de los antecedentes de hecho y de los hechos probados, toca ya abordar el examen de la fundamentación jurídica de la sentencia, tanto de sus aspectos procesales como de los sustantivos o de fondo.

La primera cuestión, de índole procesal, que aborda la Sala es la de su propia competencia para enjuiciar el litigio. Llega a una conclusión afirmativa a partir de los dispuesto en el art. 9 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“La Sala de lo Social del Tribunal Supremo conocerá: a) En única instancia de los procesos de impugnación de actos de Administraciones públicas atribuidos al orden jurisdiccional social cuando hayan sido dictados por el Consejo de Ministros”) y de los arts. 2 s) y 3 f) de dicha norma, regulando dichos preceptos el ámbito del orden jurisdiccional social y las materia excluidas, respectivamente.

La competencia de los juzgados y tribunales laborales encuentra su razón de ser en encontrarnos ante un procedimiento sancionador, como consecuencia del inicio de actuaciones por parte de la ITSS que levantó acta de infracción y que ha finalizado con una sanción económica impuesta a la empresa, no tratándose pues de un supuesto excluido, cual sería una actuación administrativa recaída en procedimiento de liquidación de cuotas (vid art. 3 f: “De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a… afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria…”).

La tesis expuesta encuentra además apoyo jurisprudencial en la sentencia de 22 de julio de 2015, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, que declaró la competencia de orden jurisdiccional social en un caso semejante al anterior, desestimando la alegación de incompetencia de jurisdicción formulada por la parte demandante y siendo la tesis de la demandante también defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

En dicha sentencia, por la que se procedió a rectificar la doctrina anterior de la Sala (sentencias de 28 de octubre de 2012 y 21 de enero de 2014) que declaraba su incompetencia, se hace expresa mención a la misma conclusión a la que la llegó la Sala Especial de Conflictos de Competencia del TS, prevista en el art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su auto de 24 de septiembre de 2014, del que fue ponente el magistrado Diego Córdova,  “que en el caso de un acta de infracción por falta de alta de un trabajador, pero que no se practicó liquidación de cuotas de seguridad social ni la impugnación versaba sobre la regularidad de dichas cuotas, estima que si bien se excluye del orden social los actos en materia de seguridad social relativos a afiliación, altas, bajas y de liquidación de cuotas, excepción que debe ser interpretada restrictivamente, de la potestad sancionadora solo se excluyen las "actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria" de modo que no quedan comprendidos en la excepción los supuestos en los que la sanción ha sido impuesta por infracción de normas de seguridad social cuando la infracción no lleva aparejada una liquidación de cuotas ni se haya suscitado controversia en torno al importe de las cuotas, como aquí acontece”.

6. Una vez confirmada la competencia del orden jurisdiccional social, es el momento de entrar en el examen de la argumentación sustantiva o de fondo, siendo el argumento de la existencia de fuerza mayor el que ha centrado, en los términos anteriormente expuestos, el planteamiento de la demandante.

A) Además de las ya expuestas razones derivadas de la crisis económica, se argumenta que la sala C-A admitió, en sentencia de 17 de octubre de 2016, como supuesto de fuerza mayor la falta de tesorería que imposibilitara “efectuar algún tipo de ingresos que facilitaría el aplazamiento de los pagos”, y que la redacción del art. 22.3 de la LISOS, en la redacción vigente hasta diciembre de 2012, admitía tal consideración de fuerza mayor, “que la empresa ya padecía entonces”.  

Con buen criterio jurídico, y sin perjuicio de mayores precisiones posteriores que se efectúan en la sentencia (de acuerdo al principio de legalidad), la Sala descarta de entrada el segundo argumento citado, ya que se está sancionando un comportamiento que ha tenido lugar a partir de marzo de 2014, por lo que “no queda más remedio que atender a la tipicidad coetánea, sea más o menos restrictiva”.

La normativa aplicable, art. 22.3 LISOS, sufrió una ligera modificación en diciembre de 2014 con respecto al texto vigente en el momento en que se inició el incumplimiento empresarial, si bien sin ninguna importancia a los efectos de resolución del conflicto. El texto vigente en la actualidad es el siguiente: se considera infracción grave en materia de Seguridad Social “No ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria”.

No hay discrepancia jurídica, en suma, sobre el incumplimiento de las obligaciones de la empresa, ya que esta no lo niega, basando su defensa jurídica en la concurrencia de fuerza mayor, entendida esta a su parecer, nos recuerda la Sala, “como problemas derivados de la crisis económica”.

Dado que la parte demandante ha aportado en apoyo de su tesis una sentencia de la Sala C-A, de 17de octubre de 2016, de la que fue ponente la magistrada Mº del Pilar Tesos, la Sala Social destaca que ducha resolución se dictó con ocasión de una sanción impuesta de acuerdo a lo dispuesto en el texto entonces vigente del art. 22.3 de la LISOS, anterior a la reforma operada por la Ley 13/2012 de 26 de diciembre, en cuya redacción se admitía como causa que eximía de responsabilidad la existencia de “una situación extraordinaria de la empresa”.  

La redacción de dicho precepto, antes de la entrada en vigor de dicha ley, era la siguiente: “no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo presentado los documentos de cotización, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una situación extraordinaria de la empresa y que dicho impago de cuotas y conceptos de recaudación conjunta con ellas no sea constitutivo de delito conforme al artículo 307 del Código Penal”.  Una vez entrada en vigor la Ley 13/2012 la redacción quedó en los siguientes términos: “No ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo presentado los documentos de cotización, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria”.

Por consiguiente, aplicándose distintos preceptos, o más exactamente un precepto con distinta redacción en cada uno de los momentos en los que se produjeron los supuestos litigiosos, decae la tesis argumental de la demandante, y además la Sala aporta otros argumentos de indudable relevancia para defender su tesis; el primero, la justificación recogida en el preámbulo de la Ley 13/2012 para la modificación del art. 22.3 LISOS, que es la siguiente: “Se sustituye en el apartado 3 del artículo 22 de la mencionada norma, el concepto de "situación extraordinaria de la empresa" por una relación de los supuestos que se consideran incluidos en dichos términos, en aras del principio de seguridad jurídica, estableciéndose que la falta de ingreso de cuotas debe obedecer o producirse como consecuencia de declaración concursal, supuestos de fuerza mayor o solicitudes de aplazamiento presentadas con carácter previo al inicio de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, salvo que hubiera recaído resolución denegatoria”, tesis que para la Sala, con pleno acierto a mi parecer, pone indubitadamente de manifiesto que el legislador pretendió excluir los problemas económicos de la empresa como causa que posibilitara la exculpación de la responsabilidad administrativa; y en segundo lugar, la Sala hace suya en esta sentencia la doctrina fijada en la anteriormente citada de 22 de julio de 2015, en concreto en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto, que fue la siguiente: “ha de entenderse por fuerza mayor, y por ende, por "situación extraordinaria", un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de la voluntad de ésta que sea imprevisible o, siendo previsible, sea inevitable, requisitos éstos, que no concurren en el presente caso. En efecto, como consta en los hechos probados, está acreditada la existencia de una prolongada situación de impago puntual de las cuotas origen de la sanción, situación que se inició en el mes de noviembre de 2009, y que era previsible y enteramente imputable a la empresa, ya que, pudiendo solicitar un aplazamiento que le autorizara para pagar las cuotas fuera del plazo reglamentario de ingreso, y que así se la pudiera considerar, en tanto se cumplieran las condiciones requeridas, al corriente respecto de las deudas aplazadas, como admite expresamente en su escrito de demanda, la empresa no se planteó solicitar dicho aplazamiento hasta finales del mes de abril de 2011, esto es, cuando ya había incurrido en la infracción, y ello no porque quisiera estar al corriente en el pago de las cuotas, como era su obligación, sino porque advirtió que la Tesorería General de la Seguridad Social había trabado embargo sobre sus cuentas bancarias”.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala desestima la argumentación de la parte demandante, ya que “la falta de tesorería o los problemas económicos derivados de la coyuntura económica no equivalen a un supuesto de fuerza mayor”.

B) No existe fuerza mayor, y es entonces el momento de dar respuesta a la tesis de la empresa de no haber existido en ningún momento ánimo defraudador por su parte, como lo demostraría el que llegó a un acuerdo con la TGSS, y que posteriormente presentó una hipoteca unilateral en garantía del aplazamiento, exponiendo que fueron subastados dos inmuebles “para el pago de las deudas atrasadas con la Tesorería por períodos anteriores y se subastó la maquinaria igualmente”.

Me viene a la mente inmediatamente, y estoy seguro que a la de las lectores y lectoras, que existe una obligación de toda persona de cumplir las normas que hayan sido aprobadas por los poderes legislativo y ejecutivo, y que en caso de discrepancia con las mismas, y de los actos concretos dictados en su cumplimiento, puede acudirse a las vías de impugnación legalmente establecidas, pero no dejar simplemente de cumplirlas por estar en desacuerdo, o por alegar, como ocurre en este supuesto, que no hay posibilidad (por razones económicas) de su cumplimiento. Hay una obligación legal de cotizar y un tipo sancionador que no se vincula a una actuación dolosa por parte de quien infrinja la norma, sino únicamente al hecho objetivo de la falta de cotización. Con mayor precisión técnica, la sentencia recuerda que las infracciones en materia de Seguridad Social a las que se refiere el art. 20.1 de la LISOS no exigen dolo o culpa especial para que exista la infracción, son simplemente que se constate por la Inspección actuante que se han producido “los hechos contemplados en cada supuesto”, siendo así que esos hechos, según el precepto aplicable, art. 22.3, son los de “no ingresar” o “no efectuar el ingreso en la cuantía debida”. 

Al no existir fuerza mayor, ni haber estado la empresa en situación concursal durante el período en el que se produjeron los incumplimientos, no hay argumento jurídico que pueda avalar su actuación, trayendo nuevamente a colación en defensa de esta tesis la citada sentencia de 22 de julio de 2015, en la que también se hacía referencia a la posibilidad de instar el concurso, no habiéndola instado  la empresa y se razonaba que  “no puede entenderse (que) concurra una situación extraordinaria excluyente de la responsabilidad derivada del impago de cuotas”.

A modo de síntesis, con el didactismo que caracterizan las sentencias en las que es ponente el magistrado Antonio V. Sempere, se concluye que “Ni lo acaecido en periodos anteriores al considerado en el Acuerdo que se impugna, ni la afirmada voluntad cumplidora son elementos que exoneren de responsabilidad por las infracciones constatadas, máxime cuando ni siquiera consta que la empresa hubiera activado durante ese tiempo la declaración de concurso”.

C) Otro argumento defendido por la demandante, y que también es desestimado, es el  relativo a la inexactitud de la cuantía reclamada, rechazado por la Sala ya que no importa el hecho de que se hayan abonado con posterioridad a la sanción algunas cuantías, por cuanto que la infracción cometida se  consuma con el incumplimiento, y de todos los datos disponibles se constata que cuando se levantó el acta de infracción la cuantía adeudada a la SS coincidía con el importe que consta en aquella, añadiendo la Sala con precisión jurídica que una hipotética estimación de la demanda en este punto no hubiera conllevado la declaración de nulidad de la sanción, sino solo su recálculo.

D) Por último, la Sala debe dar respuesta a una argumentación que pudiera ser, a mi parecer, consistente desde el punto de vista económico pero nada defendible desde el plano estrictamente jurídico, cual era que si tuviera que pagar la sanción impuesta ello abocará al cierre de la empresa.

Con referencia y remisión a los argumentos anteriormente expuestos, la Sala rechaza esta tesis, previa argumentación de que el aplazamiento del ingreso de las cuotas, que obtuvo para el período de noviembre 2011 a octubre 2012 fue dejado sin efecto desde el 21 de octubre de 2013, por lo que no puede ser tomado en consideración a los efectos del caso litigioso ahora examinado por cuenta “queda fuera del período al que se refiere el acuerdo sancionador del Consejo de Ministros”, transcribiendo nuevamente argumentos recogidos en la sentencia de 22 de julio de 2015, y concluyendo que “las argumentaciones construidas a partir de las cuentas anuales de la empresa, de sus liquidaciones impositivas o de las dificultades para obtener beneficios en la actividad desarrollada viene a reiterar argumentos de los que ya nos hemos ocupado y que se alejan del enfoque propio de una impugnación de sanción administrativa”.

Buena lectura de la sentencia.  

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