1. El inicio de la
preparación de una próxima intervención en un curso organizado por el Consejo
General del Poder Judicial titulado “Hacia una igualdad efectiva a través de la
conciliación de la vida personal, familiar y profesional y la
corresponsabilidad”, dirigido por la magistrada de la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Cataluña Macarena Martínez Miranda, me ha llevado
a la búsqueda de jurisprudencia en la que se hayan abordado cuestiones objeto
de la temática del curso, en el bien entendido que algunas sentencias de especial
interés ya han sido objeto de comentario en anteriores entradas del blog.
Una nota de prensa
del gabinete de comunicación del Poder Judicial que mereció mi atención en su
momento fue la relativa a la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Supremo el 26 de febrero, de la que fue ponente la magistrada Mª
del Pilar Teso, si bien no leí la sentencia y la guardé para una mejor ocasión.
Su titular era “El Tribunal Supremo considera discriminatorio no dar de alta enSeguridad Social a una embarazada en situación de riesgo que había sidoseleccionada de la bolsa de trabajo”, y se acompañaba del subtítulo “El
tribunal aborda el caso planteado por una enfermera que había sido seleccionada
de la bolsa de trabajo y había sido nombrada para una sustitución en un
hospital de Santiago, pero no empezó a desempeñar sus funciones al encontrarse
en situación de riesgo por embarazo”.
2. Creo que ahora
es la mejor ocasión para el comentario, ya que se trata de una resolución que
enlaza directamente con los objetivos y finalidades del curso, a la par que
recoge doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal
Constitucional y del propio TS sobre la aplicación del principio de no
discriminación por razón de sexo, así como la normativa aplicable.
El interés de la
sentencia radica, además, en que procede a la interpretación de dos preceptos de
normativa de Seguridad Social, desde un planteamiento que le lleva a
considerar, ya adelanto la tesis central de la sentencia tal como aparece reflejada
en el titular de la citada nota de prensa, que es discriminatorio “no dar del
alta en Seguridad Social a una embarazada en situación de riesgo que había sido
seleccionada de la bolsa de trabajo”.
Tales preceptos
son, por una parte, el art. 7 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el
que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y
afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad
Social, que regula el alta en los Regímenes del sistema de la Seguridad Social,
disponiendo en su apartado 1 que “Mediante el acto administrativo de alta, la
Tesorería General de la Seguridad Social reconoce a la persona, que inicia una
actividad o se encuentra en una situación conexa con la misma, su condición de
comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social que
proceda en función de la naturaleza de dicha actividad o situación, con los
derechos y obligaciones correspondientes”; y, por otra, el art. 186 de la Ley Generalde Seguridad Social (anterior art. 134 en la fecha en se produjo el conflicto
que llevó a la sentencia objeto de anotación), que regula la protección
económica por riesgo durante el embarazo, disponiendo que “A los efectos de la
prestación económica … , se considera situación protegida el periodo de
suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer
trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en
los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no
resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por
motivos justificados…”.
El muy escueto
resumen oficial de la resolución judicial es el siguiente: “Recurso de casación
LO 7/2015. Anulación del alta laboral de una trabajadora en situación de riesgo
por embarazo”. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la Tesorería
General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de loC-A del TSJ del País Vasco de 1 de diciembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Luís Ángel Garrido. El tribunal autonómico había
ya desestimado el recurso de apelación interpuesto por la TGSS contra la
sentencia dictada por el Juzgado C-A núm. 2 de Vitoria el 6 de mayo de 2015. La
sentencia de instancia estimó el recurso c-a interpuesto por una trabajadora
contra las resoluciones dictadas por la TGSS de Álava por la que anulaban su
alta en la empresa Ente Público Osakidetza SVS (Hospital Universitario Araba,
sede Santiago).
3. Antes de abordar
el comentario de la sentencia, conviene recomendar la lectura de un reciente
artículo de la profesora Carmen Sáez Lara, de la Universidad de Córdoba, en el
que aborda de manera exhaustiva el estudio de la jurisprudencia del TJUE, y en
menor medida de nuestros TC y TS, sobre “Igualdad de retribución por razón de género
y prohibición de discriminación por razón de embarazo y maternidad” (RevistaDerecho de las Relaciones Laborales núm. 7, 2018).
En sus
conclusiones, la profesora Sáez subraya que la doctrina jurisprudencial
analizada a lo largo de su estudio “garantiza ampliamente, bajo el amparo del
derecho a no padecer discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), la
protección de la trabajadora frente a cualquier perjuicio económico o
profesional derivado de su embarazo o maternidad. De titularidad femenina, se
configura como una garantía de indemnidad objetiva, al margen de cualquier
intención o propósito de discriminar a las trabajadoras por esta causa y sin
que resulten admisibles justificaciones relativas al hecho de que el empresario
se encuentre en el ejercicio de actos amparados por la legislación laboral”, y
refiriéndose concretamente al TC y al TS afirma que “esta protección
constitucional ex art 14 CE asociada a factores diferenciales que inciden en
las mujeres se fundamenta “en la necesidad de compensación de las desventajas
reales”, “en la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de
aquellas tiene el hecho de la maternidad y la lactancia”. Pues bien, de esa
desventaja real se deduce la afectación del derecho a la no discriminación por
razón de sexo, cuando se produzcan perjuicios profesionales y económicos
derivados del ejercicio del derecho de maternidad en sentido estricto. Por su
parte nuestro TS se fundamenta en esta misma doctrina constitucional. Como
puede apreciarse, las conclusiones que se alcanzan son muy importantes para la
igualdad salarial de las mujeres, pues, aunque ciertamente el art. 14 CE no
consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, no sería contrario al
principio de igualdad de retribución la adopción de medidas positivas también
económicas para compensar las desventajas reales derivadas de las situaciones
de embarazo y maternidad”.
4. Es importante
conocer los hechos que motivaron el conflicto que llegó al JC-A, primero, y al
TSJ y al TS después. En síntesis (véase el fundamento jurídico cuarto), se
trata de una trabajadora que estuvo dada de alta en el centro hospitalario desde
el 2 de julio hasta el 1 de septiembre, habiéndole reconocido la Mutua el 1 de
agosto la situación de riesgo durante el embarazo. Pocos días después de la
finalización de la anterior relación laboral, tenemos conocimiento a través de
los hechos probados que el día 6 se septiembre se procedió a una nueva
contratación de la trabajadora, con un contrato de interinidad para sustituir a
otra trabajadora que se encontraba en situación de IT, y que ese mismo día la
actora solicitó la prestación económica de riesgo por embarazo, concedida también
en la misma fecha por la Mutua.
La trabajadora fue
contratada por corresponderle ocupar una vacante según la prelación establecida
al efecto en la bolsa de trabajo, y en el informe de la Inspección de Trabajo
presentado el 6 de noviembre se afirma que “carecía de aptitud para ser
contratada el día 6 de septiembre de 2013, hecho que era conocido por la
empresa, y por lo tanto su contratación no puede ser considerada como una
discriminación", señalando que lo procedente “hubiera sido mantener su
puesto en el listado de la bolsa de trabajo y al recuperar su aptitud para
trabajar, incorporarse a la nueva vacante”. De acuerdo al informe de la ITSS,
la dirección provincial de la TGSS de Álava dictó resolución el 13 de enero de
2014 por la que se anuló el alta formalizada el día de la contratación, es decir
el 6 de septiembre.
5. La sentencia de
instancia entendió que la pérdida del puesto de trabajo por motivo de la suspensión
del contrato por riesgo durante el embarazo (deduzco de los datos que la
concesión de la protección económica se produjo pocas horas después del alta de
la trabajadora en SS) hubiera significado una discriminación por razón de sexo,
acudiendo en apoyo de su fundamentación a la jurisprudencia del TC y a la doctrina
judicial de la sala autonómica vasca, con una amplia transcripción de la
sentencia de 15 de diciembre de 2006, relativa a la suspensión de la demanda de
búsqueda de empleo por el Servicio Público de Empleo mientras se encontraba de
baja por disfrute del permiso por maternidad y que le había significado la pérdida
de una oferta de empleo, un “efecto peyorativo…. ajeno por completo a la medida
de suspensión del contrato previsto en el art. 48.4 LET…”.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación, siendo la tesis de la
administración que el alta en la SS requiere la existencia de prestación de
servicios, no existiendo en el caso enjuiciado “al carecer la apelada de capacidad
funcional para llevar a cabo su trabajo”. Tras una amplísima transcripción de la
sentencia de instancia, el TSJ desestimará el recurso acudiendo a la
jurisprudencia sentada por el TC en sentencia 214/2006 de 3 de julio, de la que
fue ponente la magistrada Elisa Pérez, y también a la del TJUE en sentencias de
12 de julio de 1984 (C-184/83) y 15 de mayo de 1986 (C-22284), enfatizando, en lo que ahora me interesa, que pueden
producirse situaciones de discriminación, por embarazo o maternidad, “en relación
con decisiones empresariales en materia de contratación, aún sin encontrarse
vigente una relación laboral”.
La Sala autonómica
constata, a partir de los datos fácticos disponibles, que la trabajadora era la
primera de la lista de la bolsa de trabajo, por lo que le correspondía ocupar
la primera plaza que quedara vacante, tal como sucedió, y que su situación de
próxima maternidad (aquí concretamente la situación de riesgo por embarazo) no
podía ser un obstáculo para la contratación, ya que si esta no se hubiera
finalmente producido se habría producido una actuación discriminatoria, y por
ello contraria a derecho, “por el hecho de ser una mujer gestante”.
6. Contra la sentencia
del TSJ se interpuso recurso de casación, habiéndose dictado auto por el TS el
22 de mayo de 2017, acordando su admisión a trámite y precisando las cuestiones
sobre las que existía interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia, que eran las siguientes:
“1. Si resulta
incompatible con el artículo 7 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero …., el
alta de una mujer embarazada en situación de riesgo que, únicamente por esa
circunstancia, se ve impedida de iniciar de forma efectiva una actividad, pese
a haber generado el derecho a ser contratada….
2. Si el artículo
134 del LGSS en su versión vigente en el momento en que ocurrieron los hechos
(idéntico en todos sus extremos al actual artículo 186 del RDLeg 8/2015, de 30
de octubre…sólo protege a la trabajadora que se encuentra ya ocupando un puesto
de trabajo o, por el contrario, protege también a la mujer que ha generado un
derecho a ser contratada, pero no puede realizar la actividad objeto del
contrato precisamente por su condición de embarazada en situación de riesgo”.
La argumentación
de la Administración, sustancialmente idéntica a la del recurso de apelación, fue
que la trabajadora carecía de aptitud para ser contratada cuando así fue, y que
la circunstancia biológica en que se encontraba la trabajadora era perfectamente
conocida por la empleadora. No existiría discriminación, arguye la TGSS, ya que
la trabajadora podría incorporarse a la primera plaza que quedara vacante una
vez que hubiera recuperado su aptitud. De interés jurídico relevante es la interpretación
que efectúa de los dos preceptos que merecen el interés casacional, ya que la
referencia al “inicio de la actividad” del art. 7.1 del RD 84/1996, debe entenderse
a su juicio como “el inicio y realización de una actividad profesional”,
mientras que la mención contenida a la “mujer trabajadora” en el art. 186
(anterior art. 134) de la LGSS, significaría que ya ha iniciado una relación laboral.
Como argumentos adicionales, la TGSS era del parecer que la sentencia apelada
no había tomado en consideración la normativa existente en materia laboral y de
prevención de riesgos, habiendo centrado únicamente su análisis en el principio
de no discriminación, y también que la normativa que protege a la trabajadora
durante una situación de riesgo por embarazo, “está concebida como un vehículo
de protección para la mujer embarazada en su puesto de trabajo, pero no para
generar automáticamente una prestación económica sin que exista inicio de
actividad”.
De contrario, la
parte trabajadora recurrida consideró que se habían aplicado correctamente los
preceptos citados, en cuanto que el art. 7 permitía dar de alta a una persona
que ha iniciado su actividad al haber sido nombrada, y aceptado el
nombramiento, para un puesto de trabajo vacante, aun cuando no se haya prestado
servicios, encontrándose en una situación “conexa al inicio de la actividad”.
La misma tesis sería aplicable al art. 186 (anterior art. 134) de la LGSS al
interpretar qué debe entenderse por “mujer trabajadora”.
6. La Sala del
alto tribunal procede en el fundamento de derecho quinto al examen, análisis e
interpretación de los preceptos mencionados. La desestimación de la tesis de la
Administración encuentra su fundamento en la posibilidad de interpretación
amplia que permite el art. 7 del RD 84/1996, ya que el alta se relaciona tanto
con el inicio de una actividad laboral como también cuando existe una situación
conexa con la misma, asimilación que la Sala entiende que es justamente la que
se ha producido en ese caso concreto (en el que la parte trabajadora no inició
su actividad) en cuanto que fue nombrada para ocupar un puesto de trabajo vacante
según el orden de prelación establecido en la bolsa de empleo. En los mismos
términos debería procederse a la interpretación de qué es una “mujer trabajadora”,
ya que incluye tanto a la que ha iniciado su actividad como a la que ha sido
contratada, por darse todos los requisitos legales que lo posibilitaban, y aún
no la ha iniciado.
De esta tesis
interpretativa de las normas mencionadas la Sala ya pasa a la necesidad de
llevar a cabo una interpretación de la normativa conforme al principio de
igualdad, a repasar como se han pronunciado el TJUE, TC y el propio TS para
garantizarla, y finalizar con la conclusión de que la regla general de vincular
el alta al inicio de la actividad permite una interpretación más amplia y
favorecedora del principio de igualdad cuando se den circunstancia como las que
concurren en el caso ahora analizado, cual es que el alta es posible si concurre
una situación conexa a la misma, “como sucede en este caso en que ya se había
contratado y dado de alta a la mujer en situación de riesgo por embarazo”.
Sostener la tesis
contraria, argumenta el TS significaría una discriminación para la mujer
trabajadora al negar el valor de su presencia en la bolsa de trabajo y del número
ocupado, por orden de prelación, en ella, ya que si se impidiera su contratación,
y alta en la SS, por encontrarse en situación de riesgo por embarazo se truncarían,
de entrada sus posibilidades laborales, “situando a la mujer en una situación de
desventaja por el riesgo asociado a la maternidad en general y al embarazo en
particular”, con evidente limitación de sus legítimas expectativas laborales.
El principio de no discriminación por razón de sexo tiene una especial
protección en el art. 14 de la Constitución, habiendo sido acogido con especial
relevancia en el art. 4 de la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres”, que lo conceptúa como un principio
inspirador del ordenamiento jurídico y que debe integrarse y observarse en la interpretación
y aplicación de las normas jurídicas, algo que no se produjo en el caso
analizado con la conducta de la Administración, siendo ello más criticable para
el TS por ser los poderes público quienes “deben promover no sólo la igualdad
formal, sino también la igualdad real y efectiva, impidiendo que la maternidad
sitúe a la mujer en una situación de desventaja”. El reconocimiento y
protección constitucional de tal principio para por la aplicación, así lo ha reconocido
el TC en numerosas sentencias, por un canon de razonabilidad más estricto por
parte del sujeto que debe demostrar que no se ha vulnerado, por lo que no
bastaría, no tendría valor legitimador para declarar la conformidad a derecho de
la conducta cuestionada, “la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar
la medida al margen del resultado discriminatorio”.
7. Como ya he
indicado, la sentencia dedica un fundamento jurídico, el séptimo a la jurisprudencia
del TJUE, TC y TS, a los efectos de reforzar su tesis, y efectivamente la doctrina
referenciada va en la misma línea que la sentencia ahora analizada.
Son, así, objeto
de especial atención estas sentencia:
A) La dictada por
el TJUE el 3 de febrero de 2000 (C-207/98), que se remite a sentencia anteriores,
que aplica la normativa comunitaria y considera discriminatorio que no se
contrate a una trabajadora embarazada por no poder ocupar desde el primer
momento el puesto que le ha sido asignado.
B) La sentencia de
la propia Sala C-A de 14 de marzo de 2014, de la que fue ponente el magistrado Pablo Lucas, en la que se abordó la situación de
una candidata a un puesto de trabajo al que no pudo presentarse por estas a
punto de dar a luz.
C) En fin, la sentencia del TC núm. 2/2017 de 16 de enero,
de la que fue ponente el magistrado Antonio Narváez, que fue objeto de atención detallada en una entrada anterior y de la que ahora
recupero unos fragmentos de especial interés para completar la explicación de
la sentencia analizada en esta.
“La trabajadora
primero demandante y ahora recurrente siempre planteó la dimensión
constitucional del problema, tesis rebatida por la primera demandada y ahora
recurrida, que ha insistido en las necesidades organizativas empresariales de
la carga de trabajo. Pues bien, el sustento argumental de la parte trabajadora
encuentra apoyo legal en el art. 23 del convenio colectivo aplicable. No
importa, razona la Sala, cuál fuera la motivación empresarial, sino que aquello
que debe ser objeto de atención jurídica es si la trabajadora tenía derecho a
una ampliación de su jornada de trabajo semanal y a la prestación de servicio
en el nuevo centro de salud, que ha solicitado al reincorporarse al trabajo, y
si la no aceptación de la petición por la empresa esconde una discriminación
por razón de sexo, por la condición de mujer (y trabajadora embarazada) que no
pudo ejercer el derecho en el momento oportuno por encontrarse baja y que sí lo
hubiera sin duda ejercitado si hubiera estado en situación de actividad normal.
No ha empeorado,
ciertamente, sus condiciones de trabajo, al reincorporarse a la empresa, con
respecto a las que tenía con anterioridad a la baja, pero no se ha podido
beneficiar de una preferencia que le reconocía la normativa convencional
aplicable, imputable este “no beneficio” al hecho de no encontrarse ocupada por
razón de una suspensión contractual por riesgo derivado de embarazo, y es sólo
la mujer quien puede encontrarse en tal situación, no habiéndole dado la
empresa, subraya la sentencia, en ningún momento “la posibilidad de ejercitar…
aquel derecho preferencial”.
Tanto la falta de
información cuando se produjo la nueva necesidad organizativa, como la negativa
a concederle la preferencia cuando se reincorporó al trabajo, son elementos
fácticos que ponen de manifiesto una actuación empresarial vulneradora del art.
14 CE por discriminación por razón de sexo, y por razón más concreta del estado
biológico de la trabajadora. Esta, no pudo en ningún momento ejercer un derecho
que les estaba convencionalmente reconocido, “colocándola en una clara
desventaja como mujer trabajadora con el resto de sus compañeros, lo que, en
definitiva, contraviene el derecho fundamental reconocido en el art. 14 CE”.
Por todo lo anteriormente
expuesto, la Sala declara la vulneración del art. 14 CE, anulando la sentencia
del TSJ y declarando la firmeza de la sentencia de instancia”.
Y también hubiera
podido citarse la sentencia de la Sala Social del TS de 10 de enero de 2017 , de
la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que realiza muy detallado
estudio que realiza de la normativa comunitaria sobre el principio de no
discriminación por razón de sexo, y su traslación al ordenamiento interno
español por la Ley Orgánica 3/2007 de 23 de marzo, así como también de la
jurisprudencia constitucional, para aplicarla al caso concreto, aplicación que
queda perfectamente reflejada en el apartado 5 del fundamento de derecho
tercero:
“5. En el presente
caso resulta acreditado que las trabajadoras que pasan a la situación de baja
por maternidad o riesgo durante el embarazo ven alteradas sus retribuciones en
el momento de su reincorporación, pues no perciben incentivos hasta que no
vuelven a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo
desde la fecha de dicha reincorporación. Ni siquiera consta que se tenga en
cuenta al efecto la situación que quedó fijada en el momento en que iniciaron
la baja, de suerte que cabría decir que a dichas trabajadoras se las considera
como ausentes hasta la fecha de su reincorporación.
Tal consecuencia
implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y
preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho
a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo.
Como poníamos de
relieve en la STS/4ª de 31 marzo 2015 (rcud. 1505/2014), «Para ponderar las
exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de
las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar
incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia
[añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo
de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema
más importante - junto a la desigualdad retributiva con el que se enfrenta la
efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito
de las relaciones laborales...».
8. Concluyo.
Estamos en presencia de una nueva sentencia que refuerza la protección del
principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito, ahora, de la
regulación de Seguridad Social. No será, estoy seguro de ello, la última, ni
mucho menos, que dicte el TS para seguir avanzando en el camino de la igualdad
real, y no meramente formal, en las relaciones laborales.
Buena lectura.
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