1. Son objeto de
anotación en la presente entrada del blog dos sentencias que ya han merecido
mucha atención en las páginas web jurídicas (además obviamente de la alcanzada
en los medios de comunicación y redes sociales en general), y que sin duda
serán próximamente objeto de atención detallada en las revistas especializadas
en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, no tanto por su incidencia
directa sino por su carácter doctrinal y por las consecuencias que se derivan
de las mismas respecto al reconocimiento, o no, de la pensión de viudedad en
supuestos de hecho en los que concurren notas que los diferencian del caso
ordinario de pensión de viudedad que se solicita para el cónyuge supérstite o,
a partir de las modificaciones introducidas en su momento en la Ley General deSeguridad Social, para quienes mantenga una relación de pareja de hecho
jurídicamente acreditada.
Mi propósito no
es, pues, realizar un estudio doctrinal de dichas sentencias, que creo que
desbordaría la razón de ser de esta entrada, sino señalar y apuntar los
contenidos fácticos y las cuestiones jurídicas más relevantes que plantean cada
una de las dos sentencias, dictadas en dos días seguidos (24 y 25 de enero de2018) por dos Salas del Tribunal Supremo (Contencioso-Administrativo y Social)
que reconocen en un caso (C-A, supuesto de poligamia matrimonial de ciudadano
marroquí), y deniegan en otro (supuesto de unión por medio del rito gitano de
matrimonio) la pensión de viudedad solicitada por las parejas (segunda esposa
en el primer caso, y unidad por el rito gitano en el segundo) de los varones
(marido de derecho en el primer caso, vinculados por el rito gitano en el
segundo) fallecidos.
Cabe señalar ya de
entrada que ambas tienen votos particulares, emitidos por dos magistrados en la
sentencia de la Sala C-A y por dos magistradas en la dictada por la Sala
Social, en los que se también se plantean cuestiones de interés, en especial, a
mi parecer, en el segundo, desde la perspectiva de las dudas que se plantean
respecto al respeto por el ordenamiento jurídico español de la normativa
europea sobre prohibición de no discriminación por origen étnico.
2. La primera
sentencia, por el orden cronológico en que fueron dictadas, es la del TS (C-A)de 24 de enero, de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero,
de la que recuerdo que motivó, poco después de ser conocida, un interesante
debate que mantuve con compañeros de la unidad docente de Derecho Internacional
Privado de la UAB y en el que me aportaron valiosas reflexiones jurídicas sobre
el concepto de orden público atenuado y su acogimiento y aceptación tanto en
sede doctrinal como judicial. El escueto resumen oficial de la sentencia es el
siguiente: “Pensión de viudedad de clases pasivas del Estado. Poligamia.
Convenio Bilateral con Marruecos, distribución de la pensión entre las viudas
que hayan estado simultáneamente casadas con el súbdito marroquí causante de la
pensión. Voto particular”.
En apretada
síntesis, cabe decir que la Sala resuelve un recurso de casación interpuesto
contra la sentencia dictada por la Sala de lo C-A del Tribunal Superior deMadrid de 18 de octubre de 2016, de la que fue ponente la magistrada María
Teresa Díaz, que había desestimado el recurso C-A interpuesto por la recurrente
contra la Resolución del Ministerio de Defensa
denegatoria de la pensión de viudedad “…al no encontrarse el supuesto de
hecho contemplado en la normativa vigente aplicable al caso RD Legislativo670/87 en su artículo 38 y no acreditarse vulneración del artículo 14 de la CE,
por concurrir un supuesto de bigamia”.
De la sentencia de
instancia, y como presupuesto previo y necesario para poder abordar el examen
jurídico del caso, es necesario prestar primeramente atención a los datos del
supuesto de hecho enjuiciado, recogidos en el fundamento de derecho cuarto: la
solicitante de la pensión de viudedad era cónyuge del Sr…. que “lucraba una
pensión del erario público del Reino de España hasta su fallecimiento, en su
condición de soldado de segunda, y así consta en el expediente; que era tropa Saharaui
con DNI español bilingüe”, quedando acreditado que la Administración demandada
hace referencia en la resolución recurrida a “dos viudas: la que aquí recurre
(segunda esposa) y Dª Elvira, (primera esposa)”. A la primera esposa se le
reconoció la pensión de viudedad por sentencia de la misma Sala del TSJ de 21de julio de 2016, de la que fue ponente el magistrado Rafael Botella.
La Sala consideró
que no existía vulneración del art. 14 de la Constitución, es decir del
principio de igualdad y no discriminación en el caso enjuiciado. En su
resolución puso de manifiesto que la situación de bigamia estaba prohibida en nuestro
Código Penal, por una parte, y que la normativa administrativa aplicable al
caso concreto, el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el quese aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, disponía en
el art. 38 que tenía derecho a la pensión de viudedad “quien sea cónyuge
supérstite del causante de los derechos pasivos”, si bien también se reconoce
en determinadas circunstancias a la pareja de hecho, concluyendo la Sala que la
normativa “no contempla una situación de bigamia” y que no cabía aplicar la
doctrina del Tribunal Constitucional sobre la aplicación del art. 14 CE por
encontrarnos ante un supuesto al margen de la legalidad, ya que “acreditada la situación
de "bigamia", resultaría contradictorio que a los efectos de lucrar
una pensión de viudedad, no se tenga en cuenta esta particular situación, en un
aspecto tan importante de la organización social del Reino de España como es el
derecho a las pensiones de viudedad, conforme dispone el ordenamiento jurídico”.
3. Contra dicha
sentencia se interpuso el ya citado recurso de casación, admitido a trámite por
auto del TS de 21 de marzo de 2017, del que fue ponente el magistrado Jesús
Cudero. En el escrito de preparación del recurso la parte recurrente alegaba
que la sentencia recurrida vulneraba el art. 96 CE (“1. Los tratados
internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios
tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”) por
no haber aplicado el Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos suscritoel 8 de noviembre de 1979, en cuyo art. 23 se dispone que "la pensión de viudedad
causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes
iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación
marroquí, beneficiarias de dicha prestación".
Recordemos que la
legislación marroquí, en concreto el Código de Familia de 2004, permite la
poligamia si bien introduce importantes modificaciones restrictivas respecto a
la legislación anterior, pudiendo leerse en el preámbulo de la Ley 70-03 lo
siguiente: “Por lo que respecta a la poligamia, Hemos velado por que se tengan
en cuenta los designios tolerantes del Islam, en cuanto a la noción de
justicia, hasta tal punto que el Todopoderoso une a la posibilidad de poligamia
una serie de restricciones severas: “Si teméis ser injustos, casaos con una sola”.
Pero el Altísimo descarta la hipótesis de una equidad perfecta, diciendo
básicamente: “no podéis tratar a todas vuestras mujeres con igualdad, aunque
pongáis empeño en ello”; lo que hace la poligamia prácticamente imposible
legalmente. Asimismo, hemos tenido presente esa sabiduría destacable del Islam
que autoriza al hombre a tomar una segunda esposa, legalmente, por razones de
fuerza mayor, según estrictos y severos criterios, y además con autorización
del juez, para evitar que en caso de prohibición formal de la poligamia, que el
hombre recurriera a una poligamia de hecho, pero ilícita”.
La Sala acogió la
tesis defendida por la recurrente de tener el recurso interés casacional para
formar jurisprudencia ante la divergencia existente entre los TSJ con respecto
a la aceptación o no de la poligamia y sus efectos en casos como el ahora
analizado, en el que se reconoce en la ley nacional de los interesados con los
efectos jurídicos pertinentes en materia de reconocimiento de derechos en el
ámbito de la Seguridad Social. Así pues,
las cuestiones en las que la Sala entienden que existe “interés casacional
objetivo para la formación de jurisprudencia”, serán las siguientes:
“1. Si la
constatación de una situación de poligamia impide, por razones de orden
público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen
de clases pasivas del Estado, regulado por Real Decreto Legislativo 670/1987,
de 30 de abril, a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley
personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una
pensión con cargo al Estado español.
2. Si el artículo
23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de
noviembre de 1979, resulta aplicable a efectos de ampliar o extender la
condición de beneficiarias de pensión de viudedad en el régimen de clases
pasivas del Estado a todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal,
estuvieran simultáneamente casadas, en una situación de poligamia, con el
causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español.
3. En caso
afirmativo, cuál ha de ser el criterio para el cálculo del importe de la
pensión de viudedad correspondiente a las viudas que hayan estado
simultáneamente casadas con el mismo causante.
Tercero.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de
interpretación los artículos 38 (condiciones del derecho a la pensión) y 39 (cálculo
de la misma) del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que
se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado en relación
con el artículo 23 del Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos,
de 8 de noviembre de 1979”.
4. La tesis de la
parte recurrente, ampliamente explicada en el fundamento de derecho cuarto de
la sentencia del TS, es que procede el reconocimiento del derecho a la pensión
de viudedad no sólo a la primera esposa sino también a la segunda o ulteriores,
como consecuencia de la válida conformación jurídica del matrimonio respecto a
la legislación personal nacional aplicable, y que la pensión se reparta por
partes iguales entre todas las esposas del fallecido. Por su parte, se opone a
tal pretensión la abogacía del Estado, considerando la situación jurídica de
poligamia contraria al orden público, y defiende que el art. 23 del Convenio
entre España y Marruecos sólo puede interpretarse en el sentido de que el
reparto de la pensión puede hacerse entre “esposas legales”, esto es “sin
incurrir en la situación de bigamia”, añadiendo que la normativa aplicable al
caso, el RD 670/1987, al utilizar la expresión “cónyuge” efectúa una concreta
referencia a “la esposa monógama y no a las polígamas”.
Como es bien
sabido por la difusión que la sentencia ha tenido, la Sala acogerá el recurso
de casación, y lo hará previo examen de si la situación de poligamia del
fallecido sería una razón de orden público que justificaría la denegación de la
pensión de viudedad de la segunda esposa (por la fecha en que se contrajo el
segundo matrimonio) en atención a que el art. 38 del RDLeg 870/1987 se refiere
únicamente al cónyuge (o a la pareja de hecho siempre que cumpla unas
determinadas condiciones que no son objeto de debate en el caso enjuiciado).
El interés
doctrinal del caso radica en el examen que efectúa la Sala del concepto de
orden público y cómo debe aplicarse e interpretarse la regla general contenida
en el art. 12.3 del Código Civil de no tener aplicación la ley extranjera “en
ningún caso… cuando resulte contraria al orden público”, teniendo en
consideración el sistema de valores que se reconocen en el texto constitucional
español y lo dispuesto en el art. 96 y 10.2 de la CE.
La Sala hace
mención expresa, al respecto, a la sentencia del TC núm. 43/1986 de 15 de abril,
de la que fue ponente el magistrado Antonio Truyol, de la que resalto ahora un
fragmento de interés para el caso actual: “Antes de la entrada en vigor de la
Constitución, la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 954) y la doctrina
jurisprudencial han venido denegando el reconocimiento y ejecución de
Sentencias extranjeras contrarias al orden público del foro. Este concepto de
orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la
Constitución de 1978. Aunque los derechos fundamentales y libertades públicas
que la Constitución garantiza sólo alcanzan plena eficacia allí donde rige el
ejercicio de la soberanía española, nuestras autoridades públicas, incluidos
los Jueces y Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas
por autoridades extranjeras que supongan vulneración de los derechos
fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los
españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros. El orden público del
foro ha adquirido así en España un contenido distinto, impregnado en particular
por las exigencias del art. 24 de la Constitución”.
5. La Sala repasa
su propia doctrina (más exactamente de la sección sexta, ya que la que ahora
dicta sentencia es la cuarta) sobre la no aceptación de la poligamia a los
efectos de reconocer a un súbdito extranjero la nacionalidad española, por
contrario a la legislación y por ir en contra de la igualdad entre mujeres y
hombres reconocida como principio constitucional.
Ahora bien, sin
discutir, ni cuestionar, esta tesis, no la considera aplicable al caso
enjuiciado, ya que fue el propio Estado español quien, al suscribir el convenio
de Seguridad Social con el Reino marroquí, aceptó expresamente que el
matrimonio polígamo surtiera determinados efectos, en concreto respecto al
reconocimiento compartido, en el supuesto de haber más de una esposa, en
materia de Seguridad Social, y para llegar a tal conclusión acude no ya a la
dicción literal del art. 23 sino al preámbulo de la norma, en el que hace
expresa mención al “principio de igualdad de trato entre los nacionales de los
dos países en orden a las legislaciones
de Seguridad Social de cada uno de ellos” y exponen que se desea garantizar a
los trabajadores de los dos países que puedan ejercer una actividad en el otro
Estado “una mejor garantía de los derechos que en ellos hayan adquirido”.
Es en este punto
cuando la Sala, dada la vigencia del Convenio de Seguridad Social entre España
y Marruecos, y el alcance que da a los Tratados internacionales el art. 96 CE,
es del parecer que debe aplicarse la noción de orden público atenuado,
reconociendo a la situación de poligamia efectos en materia de Seguridad
Social, sin que por ello sea de aplicación la cláusula general de orden público
del Código Civil. Es cierto, y así lo destaca la Sala, que el Convenio disponía
su aplicación en España al Régimen General de la Seguridad Social y varios Regímenes
Especiales entonces existentes, sin mención al régimen de clases pasivas del
Estado, pero ello no tiene importancia alguna para el TS, aunque sí la tendrá
para el voto particular emitido por el magistrado José Luis Requero y al que se
adhiere el magistrado Jorge Rodríguez-Zapata, que aún admitiendo la posibilidad
de aplicación analógica al amparo del art. 14 CE, es partidario de una
interpretación restrictiva de lo previsto en el Convenio en relación con el
art. 38 del RDLeg. 870/1967, tesis que sustenta en el respeto a la noción
general de orden público que se realiza tanto por la sentencia impugnada como
por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.
Sobre la noción deorden público atenuado se ha hecho hincapié en que “no tiene la misma extensión
la adquisición de un derecho por la aplicación de una ley extranjera que el respeto
en el país de un derecho adquirido en el extranjero”, poniéndose justamente
como ejemplo el de la poligamia, ya que “ningún Estado de la cultura occidental
autorizaría a un musulmán casado a unirse con otra mujer en matrimonio aunque
su estatuto personal lo permita, pero tampoco tendría motivo para rechazar la
calidad de hijo legítimo o la condición de heredero de su padre al nacido de una
unión poligámica”, si bien inmediatamente se subraya que “Este efecto atenuado
del orden público no es compartido por todos los autores, ya que algunos
sostienen, en contra de esta distinción, la unidad de efectos del orden público”.
6. Volviendo al
caso enjuiciado, la aceptación de la tesis del orden publico atenuado, con la
argumentación expuesta con anterioridad, lleva a la Sala a reconocer el derecho
a la pensión de viudedad a la segunda (o ulteriores) esposa, siempre que sean
acreedoras del derecho en la legislación marroquí, y ello lo permite
expresamente el art. 23 del Convenio, por lo que la prohibición de la poligamia
en España no surtiría efectos en el caso enjuiciado, por encontrarnos ante una
remisión expresa, en el Convenio, a la legislación marroquí que sí la permite y
por ello reconociéndole efectos, todo lo limitados que se quiera pero efectos
al fin y al cabo, en materia de Seguridad Social y en concreto del
reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad.
Lo que hace la
Sala, según sus propias palabras, es una interpretación “integradora e
igualitaria” del párrafo primero del art. 38 del RDLeg 870/1967, entendiendo el
término cónyuge supérstite referido no sólo a una persona sino a quienes “en
número superior a la unidad – y siempre mujeres – hubieran permanecido
simultáneamente casadas con el causante”. La Sala opta, pues, por poner en
práctica un criterio de interpretación del citado precepto del Convenio, y no
por aplicar directamente el art. 23 al Régimen de clases pasivas del Estado,
que, como ya he indicado, no está incluido dentro del ámbito de aplicación del
art. 2 del Convenio, y lo hace por considerar que se trata “ por ser una
previsión contenida en una norma de rango superior de nuestro ordenamiento
jurídico y por estar en juego el principio de igualdad consagrado en nuestra
Constitución y en las Normas Internacionales sobre derechos humanos suscritas
por España”.
Finalmente, y con
respecto a la cuestión de la distribución de la cuantía de la pensión entre las
posibles beneficiarias, todas ellas esposas del causante según la legislación
nacional marroquí, no hay mayor discrepancia al respecto, ya que el art. 23 del
Convenio dispone que se hará por partes iguales, por lo que estando las dos
afectadas en este caso (primera y segunda esposa) válidamente casadas hasta el
momento en que falleció el causante, se concluye que la pensión se distribuirá
por partes iguales entre ambas. Mas concretamente y por lo que respecta a la
recurrente, la sentencia reconoce su derecho a la pensión con efectos
económicos desde el primer día del mes siguiente al del fallecimiento de su
marido, así como “su derecho al cobro de los haberes dejados de percibir desde
esa fecha y hasta la efectiva percepción de la pensión que se le reconoce, más
los intereses legales que procedan desde la presentación de la solicitud y
hasta su efectivo pago”.
7. En el voto
particular discrepante se enfatiza que la situación jurídica de poligamia es
contraria al ordenamiento jurídico español, incompatible con la noción de
matrimonio reconocida en nuestro ordenamiento jurídico constitucional y legal;
o lo que es lo mismo, sus autores defienden una noción estricta de orden
público, que evite, afirman, “la fragmentación de un instituto como es el
matrimonio” sin que el hecho de no estar denunciado el Convenio pueda llevar a
la interpretación expansiva, obviamente a su parecer, que efectúa su sentencia.
Las observaciones
de carácter jurídico, debatibles en ese ámbito, se acompañan de una de carácter
social que debería ser objeto de debate extra jurídico y que generaría una
buena discusión, sin duda, sobre el carácter cada vez más multicultural de las
sociedades de los países desarrollados, entre ellos España, y su traslación a
los marcos normativos, así como también sobre los procesos de asimilación,
integración, aceptación de la diversidad, etc., de las personas extranjeras, y
en definitiva el posible conflicto entre la regulación jurídica pensada para
una realidad social determinada y los derechos de las personas que no tienen
cabida exacta en dicha normativa sino es por una vía integradora de la misma y
que tienda a garantizar su protección.
No otra cosa puede
deducirse de los dos últimos párrafos de la argumentación de los magistrados
discrepantes que reproduzco a continuación: “… no debe perderse de vista que es
muy distinta la situación social de España al tiempo de firmarse el Convenio al
que se hace referencia con la situación actual. Hoy día son varios millones las
personas que viven legalmente en España y que proceden de países de religión
musulmana. Sin entrar ahora en disquisiciones que no son del caso, es necesario
posibilitar su integración, lo que es compatible con la idea de que su acogida
en España no debe implicar la renuncia a sus costumbres ni a su religión, pero
dentro de los límites que marca nuestra cultura y nuestro sistema de valores,
lo que tiene su reflejo en el orden público constitucional que protege la
dignidad de la mujer.
Con
pronunciamientos como el de la sentencia mayoritaria se van abriendo poco a
poco brechas que debilitan nuestras señas de identidad, y que su aplicación sea
en un aspecto muy limitado no quita para que, dado ese paso, se vaya a su
extensión a otros supuestos aún más inaceptables”.
8. La sentenciadictada el 25 de enero por la Sala de lo Social del TS, de la que fue ponente
el magistrado Luis Fernando de Castro, deniega el reconocimiento de la pensión
de viudedad a la viuda que la solicitaba tras haber fallecido el varón con el
que estaba unido por matrimonio celebrado “conforme a los usos y costumbres
gitanos”. Cuenta con un voto particular discrepante suscrito por la magistrada
Lourdes Arastey, al que se adhiere la magistrada Maria Luisa Segoviano, cuyo
mayor punto de interés radica a mi parecer en la propuesta formulada durante el
debate en el Pleno, de “abrir una reflexión” “… sobre el alcance de la
aplicación de la Directiva 2000/43 y acordado la suspensión de las actuaciones
para plantear cuestión prejudicial con arreglo al art. 267 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea en el sentido de determinar si la exigencia
del precepto legal ocasiona una desventaja no justificada para los ciudadanos
de etnia gitana que cumplen con los ritos matrimoniales propios de su cultura”.
El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda ante
los Juzgados de lo Social de Jaén, tras la desestimación por el Instituto Nacional
de la Seguridad Social de la pensión de viudedad solicitada por la que después
sería demandante y posteriormente recurrente, por no cumplir el art. 174.3 de
la Ley general de la Seguridad Social, es decir “no haberse constituido como
pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento”.
Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4, el 13 de octubre de 2015, desestimatoria de la
demanda, que la actora y su pareja había formalizado una unión matrimonial
“conforme a los usos y costumbres gitanos” el 18 de mayo de 1974, habiendo
fallecido el marido el 27 de abril de 2014, y que durante todo el periodo de
unión no se formalizó inscripción como pareja de hecho. No consta en ningún
documento oficial la condición de matrimonio de la pareja, apareciendo en el
libro de familia como “solteros”.
Interpuesto
recurso de suplicación, el TSJ de Andalucía (sede Granada) dictó sentencia estimatoria de la pretensión el 20 deabril de 2016, de la que fue ponente el
magistrado Francisco José Villar, que se basa en buena medida en la doctrina sentada en la
sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 2009(asunto Muñoz Díaz c. España). Para el TSJ, “la pareja ha convivido en el
municipio en el mismo domicilio y hasta el momento de la muerte y siendo
considerados como matrimonio gitano al menos durante 15 años, el rito como tal
ceremonia se celebró efectivamente en 1974 conforme a sus costumbres étnicas,
en una realidad social y cultural muy distinta a la de hoy, la actora en ese momento
no tenía siquiera 15 años, pues nació según el libro de familia en 1959, han
tenido 5 hijos en común y no puede entenderse que de mala fe se fingieran como
matrimonio gitano en su entorno familiar y social durante tanto tiempo para en
su momento futuro cobrar una eventual pensión, por lo que de denegar la pensión
se podría producir una discriminación por razones étnicas y culturales”.
9. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación para la unificación de
doctrina por el INSS y la TGSS, aportando como sentencia de contraste la del
TSJ de Galicia dictada el 27 de marzo de 2013, de la que fue ponente la
magistrada Beatriz Rama. Como ya es bien sabido, el TS estimará el RCUD, contra
el criterio defendido en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal que
abogaba por su improcedencia.
Se cumplen los
requisitos requeridos para apreciar la contradicción requerida por el art.
219.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social,
ya que en ambas sentencias se trata de parejas constituidas con arreglo a los
ritos gitanos, y en la recurrida se reconoce el derecho a la pensión de
viudedad mientras que en la de contraste se desestima la petición por no haberse
registrado como pareja de hecho en el correspondiente registro. Es decir, hay
pronunciamientos diferentes respecto de hechos, fundamentos y pretensiones
sustancialmente idénticas.
En apretada
síntesis, cabe decir que el TS procede en primer lugar a repasar su doctrina
sobre el requisito de la inscripción como pareja de hecho para tener derecho a
la pensión de viudedad, resaltando su importancia y su aceptación por el TC en
los casos en los que ha debido conocer de recurso de amparo sobre la misma cuestión,
enfatizando con un cierto espíritu corporativo a mi parecer que el TC, en
algunas de sus sentencias, “ha llegado a reproducir literalmente algunas de
nuestras afirmaciones (sobre) la inscripción registral o documentación notarial
de las parejas de hecho…”, recordando su doctrina sobre la diferenciación entre
el requisito material de convivencia estable durante un mínimo de cinco años y
el formal “ad solemnitatem” de verificación, mediante inscripción registral, de
haberse constituido jurídicamente tal pareja con dos años de antelación al
hecho causante, siendo así que el Libro de familia es un documento que
certifica el matrimonio y la filiación, pero “que no acredita la existencia de
pareja de hecho…. Además, resalta que el carácter constitutivo de la
inscripción en el Registro de las parejas de hecho, al objeto de poder acceder
a determinadas prestaciones, entre ellas la de viudedad, no sólo se prevé en la
normativa estatal aplicable (art. 174.3 LGSS), sino que también se recoge en
varias de las normas autonómicas reguladoras de las parejas estables pero que
no han formalizado vínculo matrimonial.
La Sala repasa
igualmente el contenido más relevante de la sentencia del TEDH y pone de
manifiesto, para justificar su no aplicación, en contra del criterio defendido
por el Ministerio Fiscal, que nos encontramos ante un supuesto diferente del
que resolvió el tribunal europeo, poniendo el acento en dos aspectos que a su
juicio diferencian claramente ambos casos: “a) que la estimación de la demanda
no vino determinada por atribuir eficacia jurídica alguna al «matrimonio
gitano», sino porque la validez que le atribuye la comunidad romaní y el reconocimiento
de la unión como «matrimonio» en determinados documentos oficiales habían
generado en la contrayente comprensible buena fe que justificada el trato
favorable dado por el ordenamiento jurídico a supuestos similares; b) que el
Tribunal Europeo no cuestiona la afirmación contenida en la STC 69/2007 [16/ Abril
] -última instancia de su enjuiciamiento en España- de que el principio de
igualdad que proclama el art. 14 CE no alcanza a la llamada «discriminación por
indiferenciación», al no consagrar un derecho subjetivo al trato normativo
desigual (FJ 4º); y c) que la pertenencia a una «minoría étnica» no repercutía
en la aplicación o en la interpretación de la normativa de que tratamos, sino
tan sólo en la configuración de la buena fe”
10. En los
documentos que aparecen recogidos en el caso ahora enjuiciado, no aparece en
ninguno de ellos la condición jurídica de matrimonio o pareja de hecho,
mientras que en el caso del que conoció el TEDH si encontramos alguna
referencia a la primera, lo que hubiera generado la convicción, de buena fe, de
la demandante de encontrarse en una situación jurídica protegida por el derecho y que le permitiría
acceder a la pensión de viudedad en el supuesto, como así ocurrió, de fallecimiento del causante.
Sin embargo, las
circunstancias actuales son diferentes, siendo así que a juicio de la Sala
aquello que realmente quiere la parte recurrente es que se equipare el valor
del matrimonio según el rito gitano con el de la inscripción constitutiva de la
pareja de hecho en el correspondiente Registro, no aceptándose esta tesis
porque no está prevista en modo alguno por la ley.
En una línea que
pudiera tener puntos de semejanza con el voto particular discrepante de la
sentencia del TS (C-A) de 24 de enero, solo que ahora desde la perspectiva de
la mayoría de miembros de la Sala y que por ello quedará recogida en la
sentencia, se afirma en primer lugar que aceptar la solución propuesta
significaría tratar de peor condición a las parejas auténticas de hecho, es
decir las no registradas, aquellas que “por razones ideológicas -tan
respetables como las culturales- no se han constituido como pareja de hecho en
la forma legalmente prescrita, y a los que -no infrecuentemente- les hemos negado
la prestación de viudedad”; y en segundo término, desde un planteamiento
restrictivo de aplicación de las reglas y ritos gitanos, que si bien se
considera que son merecedores de protección, esta no llega hasta “excepcionar
la aplicación de la ley en los múltiples aspectos en que pudiera reflejarse su
diversidad étnico-cultural [matrimonio; familia; comportamiento social...], so
pena de comprometer gravemente la seguridad jurídica y la uniformidad en la aplicación
de aquélla -la ley-“.
11. La tesis
discrepante será defendida por la magistrada Lourdes Arastey, adhiriéndose la
magistrada María Luisa Segoviano, considerándose también debidamente acreditada
la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste,
y enfatizando que el asunto del que conoce la Sala es la primera ocasión en la
que el TS ha de resolver sobre el alcance que puede desplegar la sentencia del
TEDH, “no ya en la posibilidad de equipar el rito gitano al matrimonio, sino en
la consideración de las parejas unidas por "matrimonio" gitano en
relación con el acceso a la prestación de viudedad”.
Destaca, como
también hace la sentencia, las diferencias existentes entre el caso ahora
enjuiciado y el del que conoció el TEDH, y concluye, en su reflexión
introductoria antes de formular sus tesis, que el debate ahora suscitado versa
sobre “la posibilidad de acceso a la pensión de viudedad como pareja de hecho por
parte de quien ha estado unida al causante por virtud de aquel rito gitano y la
interpretación que deba hacerse de lo dispuesto en el art. 174.3 LGSS aplicable
al caso, según el cual la existencia de la pareja de hecho se acredita con la
«inscripción en alguno de los registros específicos existentes en la
comunidades autónomas o ayuntamiento del lugar de residencia”.
No hay discusión,
al debatir la Sala sobre la aplicación de la normativa reguladora de las
parejas de hecho y el acceso de estas a la pensión de viudedad, en que existió
la convivencia entre el fallecido, causante de la pensión, y la ahora
recurrente, y sí la hay sobre la importancia del requisito de la inscripción
constitutiva en el registro, que a juicio de las firmantes del voto particular,
separándose de la doctrina mayoritaria, “debe ser contemplada de forma
particular”.
Es aquí cuando la
magistrada que ha elaborado el voto acude a sus amplios conocimientos de
Derecho Europeo para poner de manifiesto la posibilidad de que pudiera darse un
supuesto jurídico de discriminación indirecta por razón del origen étnicos,
tipificada en el art. 2.1 b) de la Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa
a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas
independientemente de su origen racial o étnico, acudiendo a diversas
sentencias del TEDH para justificar la tesis de que hubiera sido obligado que
la Sala hubiera realizado una interpretación del precepto cuestionado que se
acomode al respeto al principio de no discriminación, reconocido tanto en
nuestro marco constitucional como teniendo también la consideración de
principio general del Derecho de la Unión, recogido de forma expresa en el art.
21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el art. 2 de
la Directiva 2000/43/CE.
La tesis del voto
subraya el carácter redundante de la inscripción de hecho de la pareja gitana,
ya que la ley que ellos consideran aplicable, “su ley gitana” ya la ha
convertido desde el momento de la unión “en una unidad matrimonial no
cuestionada como tal, y si cabe con más fuerza”, y de ahí que los datos
disponibles ya avalarían la existencia de esa “unión de hecho” y no requerirían
del requisito constitutivo de inscripción en el correspondiente registro, so
pena de caer en un formalismo enervante que en nada ayudaría a la protección de
los derechos de las personas de etnia gitana y que se han unido como pareja de
acuerdo a las reglas y ritos gitanos. De ahí que hubiera podido abordarse la cuestión
desde esta perspectiva, y de manera subsidiaria elevar cuestión prejudicial al TJUE.
En modo alguno propone el voto particular que la normativa general no sea aplicable
a las personas de etnia gitana, sino solo que es posible flexibilizar su interpretación
cuando, como ocurre en el caso enjuiciado, “se den las circunstancias que
permitan afirmar que el mantenimiento de la convivencia ha sido real, efectivo
y con indiscutible carácter de pareja unida maritalmente”.
12. Concluyo. Dos sentencias
de indudable interés por abordar cuestiones relevantes de aplicación de la normativa
internacional y nacional para personas que poseen características especiales, como
son la de tener la condición de segunda esposa de un ciudadano marroquí (bigamia)
o haber formalizado una unión de vida mediante el rito gitano, planteando cada una
de ellas problemas relativos al acceso a la pensión de viudedad de las viudas solicitantes.
Sin duda, habrá que seguir con mucha atención el debate jurídico y social que han
abierto ambas resoluciones judiciales.
Mientras tanto, buena
lectura de las sentencias.
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