Funcionaria interina y acceso a la condición de diputada autonómica. Principio de no discriminación en las condiciones de trabajo con respecto a los funcionarios de carrera. Notas a la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-158/16).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por la SalaDécima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 20 de diciembre (asuntoC-158/16), de especial interés para los empleados públicos españoles, ya que el litigio versa sobre los derechos de una funcionaria interina del Principado de Asturias que decide presentarse a las elecciones a la Junta General del Principado.

El TJUE debe dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Oviedo mediante auto de 1 de marzo de 2016, y lo hará en términos semejantes a las conclusiones presentadas por la  abogado general, Sra. Eleanor Sharpston, el 7de septiembre, en las que propuso responder en estos términos: “«El término “condiciones de trabajo”, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse de manera que incluya un derecho al reconocimiento en una situación administrativa como el controvertido en el litigio principal, cuando un funcionario de carrera tiene derecho al reconocimiento en situación administrativa de servicios especiales para ocupar su puesto de miembro electo de un parlamento autonómico, mientras que un empleado público cuya relación de servicio es de duración determinada que esté ocupando un puesto similar no tiene derecho a ello”. .  

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Cláusula 4 — Principio de no discriminación — Concepto de “condiciones de trabajo” — Reconocimiento de la situación administrativa de servicios especiales — Norma nacional que prevé que se declare en la situación de servicios especiales, en caso de ser elegidos para desempeñar un cargo público, únicamente a los funcionarios de carrera y excluye a los funcionarios interinos”.

2. El litigio encuentra su origen en sede administrativa española, con petición por parte de una funcionaria interina, del Cuerpo Superior de Administradores del Principado, de pasar a la situación de servicios especiales o, subsidiariamente, a la de excedencia voluntaria, debido a su presentación a diputada autonómica en las elecciones de 2015 y a haber sido elegida, y al objeto de ejercer sus tareas parlamentarias con dedicación exclusiva.

La fundamentación jurídica en que basó su petición la citada funcionaria interina fue la Ley 3/1985 de 26 de diciembre, de ordenación de la función pública delPrincipado, y en concreto su art. 59 (“1. Los funcionarios de la Administración del Principado podrán encontrarse en alguna de las siguientes situaciones: ... b) Excedencia voluntaria ... e) Servicios especiales ..  2. Los funcionarios interinos no podrán ser declarados en las situaciones a que se refieren los epígrafes b), ... e), del apartado anterior”), y fue denegada por la Dirección general de la Función Pública en estricta aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 de dicho precepto, ya que tales situaciones sólo serían aplicables a los funcionarios de carrera.

Tras la desestimación del recurso de reposición, la funcionaria interina presentó recurso contencioso-administrativo, frente al que Administración reiteró su tesis expuesta en la resolución administrativa y añadió, siendo este el aspecto nuclear de todo el debate jurídico posterior, que la Directiva 1999/70/CE delConsejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, UNICE yCEEP sobre el trabajo de duración determinada, alegada por la recurrente, no era de aplicación al litigio, “dado que tiene por objeto únicamente las condiciones de trabajo, no las situaciones administrativas”. Según puede leerse en el apartado 28 de las conclusiones, el gobierno español alegó que “la situación de que se trata no se incluye en las «condiciones de trabajo», ya que el otorgamiento de una suspensión de la relación laboral no se refiere a la relación entre un trabajador y un empresario. Insiste en que la suspensión solicitada deriva de la decisión voluntaria y unilateral de la Sra. ... de concurrir a un proceso electoral y desempeñar las funciones de Diputado a la Junta General del Principado de Asturias con exclusividad”.

Dicho sea incidentalmente, en el litigio ante el TJUE no se cuestionó la reiterada jurisprudencia existente sobre la inclusión de los funcionarios interinos en relaciones de servicios temporales, como era el caso ahora debatido, en el ámbito de aplicación de la Directiva y por consiguiente del acuerdo marco, con recordatorio en las conclusiones de la abogado general de la  Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro e Iglesias Torres (C‑444/09 y C‑456/09, EU:C:2010:819), apartados 40 a 45, y la jurisprudencia allí citada.

3. El juzgado c-a remitente de la cuestión prejudicial subraya en primer término que las diferencias de trato entre trabajadores temporales y fijos sólo están justificadas, según la Directiva, si existen razones objetivas, y se plantea que las mismas podrían encontrarse en la urgencia y necesidad de nombramientos temporales, pero no cree que tal hipótesis pueda aplicarse a una relación de trabajo en la que la persona afectada ha ocupado su puesto de  trabajo durante más de cuatro años, y además enfatiza la importancia del derecho que se ve afectado en el litigio enjuiciado, cual es el derecho constitucional fundamental de acceso a un mandato parlamentario (art. 23: “1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”).

Sobre este último aspecto, puso también énfasis la abogado general, al sostener que si la única posibilidad que tenía la funcionaria interina para poder desempeñar su tarea parlamentaria era la renuncia  a su puesto, no era difícil entender que ello “puede disuadir a los funcionarios interinos de presentarse candidatos a las elecciones, lo que, a su vez, puede tener un impacto negativo en la diversidad y representatividad del órgano legislativo de que se trate”.

Para el juzgador español, la naturaleza temporal de la relación de servicios no sería causa objetiva, permitida por la Directiva, que pudiera justificar la diferencia de trato entre funcionario de carrera e interinos, ya que tanto era posible que su puesto de trabajo hubiera ya sido ocupado por un funcionario de carrera, o amortizado, cuando debiera reincorporarse por la finalización del mandato electoral, como que ello no hubiera ocurrido y el puesto de trabajo siguiera estando disponible para su ocupación (interina) por la recurrente.

4. Las dudas que le surgen al juzgador, y que serán las que llevarán a plantear las cuestiones prejudiciales, versan sobre dos cuestiones: en primer lugar, si el concepto de “condiciones de trabajo” (cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco) incluye una situación jurídica (pasar a servicios especiales o a excedencia voluntaria) como la planteada por la recurrente; en segundo término, si la normativa autonómica referenciada, el art. 59 de la ley 3/1985, que diferencia en determinados supuestos las situaciones jurídicas en que pueden encontrarse los funcionarios de carrera, por una parte, y los funcionarios interinos, por otra, sería compatible con el principio de no discriminación de la citada cláusula (“Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”).

Por todo ello, las dos cuestiones prejudiciales planteadas son las siguientes:

“1) Si el término “condiciones de trabajo” a que se refiere la cláusula cuarta del Acuerdo marco [...] debe interpretarse en el sentido de que incluya en dicho concepto la situación jurídica que, al igual que al personal fijo, permita a un trabajador con relación de trabajo de duración determinada y que ha resultado elegido para un cargo político representativo, solicitar y obtener una suspensión en su relación de servicio con el empleador para retornar así a su puesto de trabajo, una vez expirado el mandato parlamentario correspondiente.

2)  Si el principio de no discriminación a que se refiere la cláusula cuarta del Acuerdo marco [...] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una legislación regional, como la Ley 3/1985 [...] en su artículo 59.2, que impide de forma total y absoluta a los funcionarios interinos, el obtener el reconocimiento de [la] situación administrativa de servicios especiales cuando resultan elegidos Diputados [al] Parlamento, mientras que dicho derecho sí se reconoce a los funcionarios de carrera”.

5. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y autonómica asturiana aplicable.

Respecto a la primera, son referenciados el considerando núm. 14 de la Directiva y su art. 1. Del acuerdo marco se menciona el párrafo tercero del preámbulo, las cláusulas 1, 3 y 4.

Con relación a la segunda, es obligada la cita de la ya mencionada Ley 3/1985, de la que conviene ahora recordar un precepto que no ha sido mencionado con anterioridad, cual es el art. 64, que dispone que los funcionarios de la Administración del Principado de Asturias pasarán a la situación de servicios especiales cuando “...g) Accedan a la condición de Diputado de la Junta General del Principado de Asturias, o de miembro de las Asambleas legislativas de otras Comunidades Autónomas, si perciben retribuciones periódicas por el desempeño de la función”,  disponiéndose en el apartado 2 que durante tal situación “tendrán derecho a la reserva de la plaza y destino que ocuparen y les será computado el tiempo que permanezcan en tal situación, a efectos de trienios y promoción en el grado personal”.  Recordemos que la situación de pase a servicios especiales por acceso a la condición de diputado autonómico no se prevé para los funcionarios interinos.

6. Al abordar la respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada, el TJUE recuerda su consolidada jurisprudencia sobre el acuerdo marco anexo a la Directiva, manifestando de forma expresa, con cita de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14, caso Ana de Diego Porras, que “habida cuenta de los objetivos que persigue el acuerdo marco, la cláusula 4 de este debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho Social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva”.

Por cierto, está por ver si la doctrina sentada en el citado caso Ana de Diego Porras se mantendrá por la Gran Sala cuando dicte sentencia en las cuestiones prejudiciales que tiene pendientes (una de ellas la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo) sobre la “reinterpretación” de la misma, vistas las conclusiones emitidas por la abogado general, Sra, Juliane Kokott, el 20 dediciembre, en dos de los asuntos pendientes, en los que puede leerse que dan al TJUE “.. la oportunidad de profundizar especialmente en este aspecto —al que, a mi juicio, no se prestó suficiente atención en la sentencia De Diego Porras.. — y de reconsiderar su jurisprudencia a este respecto”. Dejo este importante asunto para una entrada posterior, si bien ya me permito recomendar las aportaciones efectuadas por los profesores Beltrán de Heredia y Pérez Rey, y más extensamente por el magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Rafael López Parada, y espero con mucho interés las del profesor Miranda Boto, de las que nos ha dejado ya algunas pinceladas a través de su cuenta de Facebook, y sin duda también las que ya estará redactando el profesor Molina Navarrete.

Así pues, el TJUE recuerda una vez más que para determinar si una medida está incluida en el concepto de condiciones de trabajo el criterio decisivo es “precisamente el del empleo, es decir la relación laboral entre un trabajador y su empresario”, y efectúa un amplio recordatorio de qué medidas han sido ya consideradas, en anteriores sentencias, como incluidas en aquel, tales como  “... los trienios, los sexenios por formación permanente, las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual, el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos,... la reducción de la jornada laboral a la mitad y la consecuente disminución del salario..., la determinación del plazo de preaviso para la resolución del contrato laboral..., la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo..., (y) el tratamiento que debe darse a la finalización de los contratos de duración determinada.

En suma, y remitiéndose a las conclusiones de la abogado general (apartado 22) la Sala manifiesta que la expresión “condiciones de trabajo” designa “los derechos y obligaciones que definen una relación laboral concreta, incluyendo tanto las condiciones en las que una persona ejerce un empleo como las relativas a la finalización de esta relación laboral”, y de ahí que la situación controvertida en el litigio enjuiciado quepa incluirla en aquella, porque cumple con el criterio decisivo antes enunciado, en la medida en que el pase a la situación de servicios especiales implica que unos elementos de la relación laboral quedan suspendidos (la prestación de servicios y el abono de la remuneración salarial), mientras que otros “perduran en el tiempo” (el mantenimiento de la relación, el cómputo de antigüedad a los efectos pertinentes y la promoción personal).

La inclusión de la situación enjuiciada dentro del concepto de condiciones de trabajo llevará al TJUE a concluir que debe ser también de aplicación al personal funcionario interino, en cuanto que no de ser así se reduciría su protección contra las discriminaciones, o lo que es lo mismo sufriría el objetivo de la cláusula 4, apartado 1 del acuerdo, que es justamente la evitar la producción de discriminaciones (y sólo la aceptación de diferencias de trato si existen causas objetivas).

El TJUE rechaza la tesis del gobierno español de que la decisión de presentarse a las elecciones autonómica fue una decisión personal (“deliberada y unilateral”) de la recurrente, y que la necesidad de obtener el permiso especial (no previsto, recuerdo, en la normativa autonómica de la función pública, para personal interino) fue consecuencia de lo anterior, ya que  “un trabajador fijo en la misma situación se encontraría a la misma necesidad”. Menos relevante me parece un segundo argumento de la sentencia, aun cuando jurídicamente es formalmente muy correcto, ya que la petición sólo se presentará si la persona afectada obtiene su acceso a la condición de diputado, y es cierto que ello implica que puede no resultar elegida en las elecciones y por tanto no ser necesaria la citada petición por no darse la situación jurídica para la que se requiere.

En definitiva, la Sala falla en el sentido de que el concepto de condiciones de trabajo “incluye el derecho de un trabajador que ha sido elegido para desempeñar un mandato parlamentario a un permiso especial, previsto por la normativa nacional, en virtud del cual se suspende la relación de trabajo, de modo que se garantiza el mantenimiento del puesto de dicho trabajador y su derecho a la promoción hasta que expire su mandato parlamentario”.

7. A continuación, el TJUE aborda la segunda cuestión prejudicial planteada, es decir la diferencia jurídica, a los efectos de la concesión del pase a la situación de servicios especiales y por tanto de mantenimiento del empleo hasta la reincorporación, entre funcionario de carrera y funcionarios interinos, ya que para los primeros así está expresamente prevista, mientras que se excluye para los segundos.

Para responder a esta cuestión, partiendo de la indudable premisa previa de la existencia de una diferencia de trato entre uno y otro personal (dicho sea incidentalmente, en la sentencia casi siempre encontramos referencias a los “trabajadores” con “contrato de trabajo” y no al personal funcionario, aun cuando dichas menciones no deben merecer mayor importancia por la expresa inclusión del personal funcionario, tal como he indicado con anterioridad, en el ámbito del acuerdo), la Sala acude a la aplicación de sus criterios ya consolidados sobre la  interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del acuerdo marco, es decir la de determinar si existe o no una situación comparable entre quienes tienen una relación laboral de duración determinada y los que la tienen fija, tomando en consideración un conjunto de factores como son “la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales”, debiendo ser el juzgador nacional el que determine si existe o no tal situación de comparabilidad  entre la situación de la recurrente con respecto a la de un funcionario de carrera comparable y si la diferencia de trato, en caso de existir, responde a razones objetivas.

La Sala vuelve nuevamente a la doctrina contenida en la sentencia Ana de Diego Porras para poner de manifiesto que la desigualdad ha de responder realmente “a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta necesaria al efecto”, recordando que el  mero hecho de que la diferencia está recogida por una norma nacional “general y abstracta” no permite justificar la diferencia de trato entre unos y otros trabajadores, ni tampoco la mera naturaleza temporal de la relación.

Aun cuando debe ser el juzgador nacional el que resuelva el litigio, con arreglo a los criterios expuestos anteriormente por el TJUE, no conviene olvidar que este puede facilitarle algunas orientaciones más concretas para dicha resolución, y en este caso así las encontramos en los apartados 49 y 50 de la sentencia, ya que la posible justificación de la diferencia, a la que se refirió el juzgador en su auto, es rechazada inmediatamente por el mismo en el caso concreto al haber ocupado la parte recurrente el puesto de trabajo durante más de cuatro años.

Y por otra parte, y es sin duda el elemento más relevante de la fundamentación jurídica de la sentencia del TJUE y que a buen seguro merecerá especial atención de los responsables de recursos humanos de las Administraciones Públicas, la Sala es del parecer que “la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley 3/1985, a saber, el mantenimiento del puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político representativo, en la medida en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que, entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera”.

Corolario de todo lo anterior, es que la Sala fallará en el sentido de que la norma autonómica cuestionada se opone a la cláusula 4 del acuerdo marco, por la exclusión absoluta de la posibilidad de obtener un permiso que posibilite la suspensión de la relación de trabajo para un funcionario interino.

Buena lectura.