1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 10 de enero, de la que fue ponente el magistrado
José Manuel López (en Sala también integrada por los magistrados Miguel Ángel
Luelmo, Ángel Blasco y Sebastián Moralo, y la magistrada Rosa Virolés), que
estima, total y parcialmente, los recursos de casación para la unificación de
doctrina interpuestos por las dos empresas demandadas en la instancia, y casa y
anula la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia del País Vasco el 4 de marzo de 2014, de la que fue
ponente el magistrado Manuel Díaz de Rábago, que había estimado el recurso de
suplicación interpuesto por dos trabajadores contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Vitoria el 29 de julio de 2013.
La sentencia del
TS cuenta con el voto particular discrepante de la magistrada Rosa Virolés, que
entiende que debió apreciarse “falta de contradicción, falta de contenido
casacional y falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción”,
y por consiguiente hubieran debido desestimarse los RCUD formulados “sin entrar
en el examen de los motivos de fondo al impedirlo la cuestión previa”. Igualmente,
la sentencia del TSJ vasco cuenta con el voto particular parcialmente discrepante
del magistrado Juan Carlos Iturri, por entender que hubiera debido declararse
la nulidad de los despidos por vulneración del derecho fundamental de libertad
sindical.
El resumen oficial
de la sentencia del TS, recientemente publicada en la base de datos del CENDOJ,
es el siguiente: “Cesión ilegal. Sucesión de empresas. Revisión hechos
probados. No existe cesión ilegal de mano de obra cuando la subcontratista es
una empresa real que aporta medios materiales, organiza el trabajo sin
injerencias de la empresa que la contrató y ejerce el poder de dirección sobre
sus empleados. Sucesión empresa. Falta de contradicción porque en el caso de la
recurrida la nueva contratista empleó a la mayor parte de los trabajadores de
la empresa anterior y en la de contraste no. Falta de interés casacional en
cuanto a la revisión de los hechos probados. Voto particular”. Por su parte, el
resumen oficial de la sentencia del TSV vasco es el siguiente: “Período de
prueba. Despido nulo. Tutela judicial efectiva, huelga, libertad sindical.
Carga de la prueba. Suficiencia de indicios. Cesión ilegal de mano de obra.
Sucesión empresarial: cambio de contratas. Cesión de plantilla. Reforma de
hechos probados”.
La lectura de la
sentencia del TS, que también me fue remitida, y se lo agradezco, por el
letrado Hector Mata, de la Consultoría Primero de Mayo, tiene especial interés
a mi parecer para apreciar los vaivenes de la jurisprudencia de la Sala Social
respecto a la interpretación, y aplicación del art. 219.1 de la Ley reguladora
de la jurisdicción social, y más si en este caso concreto puede compararse el
texto de la sentencia ahora anotada con un auto dictado pocos meses antes, enconcreto el 7 de julio de 2016, del que fue ponente el mismo magistrado, con la
particularidad de que en este caso el RCUD fue interpuesto por la parte
trabajadora ante la sentencia dictada por el TSJ vasco el 9 de julio de 2015, de
la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Iturri, que confirmó la sentencia
desestimatoria de la demanda dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de
Vitoria el 6 de marzo de 2015.
2. En apretada síntesis,
y remitiendo a los lectores y lectoras interesadas a la lectura íntegra de la
sentencia y del auto citados del TS, cabe decir que el litigio encuentra su
origen en la demanda interpuesta, en procedimiento por despido, por dos
trabajadores contra las empresas Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU,
Dominion Instalaciones y Montajes SA y Entelgy Consulting SA.
De los hechos
probados de la sentencia de instancia interesa ahora destacar que los
trabajadores prestaban sus servicios para Dominion desde el 15 de octubre de
2012, con un contrato de obra o servicio, y un período de prueba de tres meses,
siendo el contrato formalizado para “ la realización de la obra o servicio
recogidos en la adjudicación de ofera de compras de Telefónica Soluciones de
Outsourcing con número de referencia 12363716-04 PC380986, para el
suministro/instalación de los servicios de CGP para el Gobierno Vasco”. Con
anterioridad habían prestado sus servicios para Entelgy. Los actores dieron por
extinguida su relación laboral con la última empresa citada el 14 de octubre de
2012, y pasaron a ser contratados el día siguiente por Dominion. La contrata
entre Telefónica Soluciones de Outsoucing SAU y Entelgy finalizó a partir del 7
de octubre (más exactamente, según hecho probado 4º, “se inicia la etapa de
finalización de la prestación de servicios según las condiciones descritas (en
el contraro)”. Inmediatamente, la adjudicación del nuevo contrato correspondió
a Dominion. Consta también, hecho probado octavo, que Entelgy permitió a
Dominion “el uso temporal de sus medios para facilitar el proceso”, por un
período máximo de tres meses.
Igualmente, los
hechos probados incorporan un detallado informe de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, de fecha 17 de abril de 2013. Relativo a la visita al centro
de trabajo de Entelgy, “oficina de seguimiento de Telefónica”, al objeto de
identificar a los trabajadores que prestaban sus servicios en la misma (oficina
nº 188), y también a la oficina núm. 117, en la aparece el logotipo de la
empresa Telefónica, en la que prestan sus servicios nueve trabajadores de la
empresa Dominion. Consta en ese informe que “la inspectora constata durante la
visita que los operadores se presentan como personal de Telefónica. Que los equipos
informáticos, ordenadores, pertenecen a la empresa Telefónica, utilizando el
correo electrónico y la intranet de Telefónica, siendo el mobiliario y los
teléfonos fijos de la empresa Dominion”. Tras un examen detallado de todas las
pruebas practicadas, se concluye por la ITSS que “no es posible acumular
indicios suficientes para entender que el presente supuesto denota una cesión
ilegal”.
De los avatares
del caso litigioso ahora analizado interesa también destacar la denuncia
presentada ante la ITSS por cuatro trabajadores, entre ellos los dos
demandantes, y por el secretario general del sindicato CNT , por cesión ilegal
de mano de obra, así como también por vulneración del derecho de huelga, sin
que conste, en ambos casos, comunicación a las empresas afectadas de tales
denuncias. Igualmente, se recoge referencia de la constitución de la sección
sindical de CNT y el nombramiento de un delegado sindical, que se comunica a
las tres empresas afectadas por el conflicto.
Los contratos de
trabajo de los trabajadores demandantes fueron extinguidos por la empresa el 15
de noviembre de 2012, con alegación por esta de no haber superado el período de
prueba, sin que hubiera manifestación alguna en el escrito de la razón, causa o
motivo de la no superación.
3. El recurso de
suplicación interpuesto por los trabajadores cuyos contratos fueron extinguidos
durante el período de prueba fue parcialmente estimado por el TSJ vasco,
declarando la improcedencia de los despidos, “debiendo comunicar éstos a esta
Sala, en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, si
optan porque, de haber readmisión, ésta sea en Dominion, Instalaciones y
Montajes SA, o en Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU (estimando que es
por ésta, si nada se dice en dicho plazo); y, una vez comunicada esa elección
por esta Sala a esas empresas, condenamos a la elegida a que readmita a los
demandantes y les pague los salarios de tramitación, a razón de 43,83 euros/día
en el caso de D. Jacobo , y a 44, 93 euros/día en el de D. Guillermo, salvo que
en los cinco días siguientes a esa notificación, comunique a esta Sala que opta
por pagarles una indemnización de 2.334,24 euros a D. Jacobo y de 4.605,49
euros a D. Guillermo. La condena al pago de la indemnización y de los salarios
de tramitación hasta la opción por la readmisión se impone solidariamente a la
empresa por la que no opten los trabajadores. Se confirma la plena absolución
de Entelgy Consulting SA..”.
Respecto a la
revisión de los hechos probado de instancia, solicitada por la parte recurrente
al amparo del art. 193 b) de la LRJS, reproduzco, por su interés, un fragmento
de la sentencia del TSJ vasco con la aceptación de una revisión, relativa a la
asunción por Dominion de los trabajadores de Entelgy.
“B) La primera de
ellas afecta al ordinal séptimo, al que quieren añadir que DOMINION asumió a
los trabajadores de ENTELGY que efectuaban esa rama de actividad. Lo sustentan
en que es un hecho conforme y en que así lo recoge el informe de la Inspección
de Trabajo, de fecha 17 de abril de 2013, que obra en las actuaciones como
documento nº 24 de su prueba y se menciona en el ordinal décimo, dotadas de
presunción relativa de veracidad respecto de los hechos constatados por el
Inspector actuante según el art. 52.2 de la Ley 8/1998, de Infracciones y
Sanciones del Orden Social (LISOS) y disposición adicional cuarta.2, de la Ley
42/1997, de Ordenación de la Inspección de Trabajo .
La Sala lo admite
por la primera de esas razones (que no por la segunda), si bien que con la
precisión de que la asunción se hizo en virtud de nuevas contrataciones. En
efecto, la reproducción de la grabación del juicio oral permite a la Sala
comprobar cómo DOMINION reconoce expresamente, al contestar a la demanda, que
al pasar a ser la nueva contratista de TELEFONICA para el
suministro/instalación de los servicios del Centro de Gestión Personalizada
(CGP) del Gobierno Vasco (en adelante, la CONTRATA), contrató a los trabajadores
de ENTELGY que habían estado realizando esa actividad por cuenta de ésta
(anterior contratista), tal y como se decía en la demanda (hecho sexto), lo que
dotaba al hecho en cuestión de la naturaleza de hecho conforme, exento de
prueba, patentizando el error del Juzgado al no tenerlo por acreditado por no
obrar prueba al respecto, resultando insuficiente la referencia del testigo Don
José Pablo. Tal es la razón de su asunción y no la contundencia probatoria del
informe de la Inspección de Trabajo mencionado, ya que éste lo recoge como reconocimiento
que le hace la coordinadora del centro de trabajo de ENTELGY (oficina 118), lo
que acredita que dicha persona hizo tal manifestación, pero ello no es
suficiente para estimar acreditado el hecho, máxime cuando quien la hace no es
persona de DOMINION”.
La primera
alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable versa sobre
la infracción del art. 44 de la LET, por entender la parte recurrente que se había
producido una sucesión de empresas entre Dominion y Entelgy, y por consiguiente
que las extinciones operadas bajo un aparente período de prueba de una nueva
contratación se habrían producido en fraude de ley. El TSJ procede a un
minucioso y detallado examen de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea y su impacto sobre la del TS, y trasladándola toda ella al
caso concreto, llega a la conclusión de estar “ante una sucesión de contrata
que constituye un supuesto de transmisión, indirecta y disimulada, de una
entidad económica (la contrata), que sin embargo mantiene su identidad esencial
como un conjunto de medios organizados para llevarla a cabo, lo que llevaba
consigo un deber de subrogación de DOMINION, como nueva contratista, en las relaciones
laborales de los trabajadores empleados en la contrata por el contratista
anterior, ENTELGY, que obsta al nuevo contrato concertado por los demandantes
con DOMINION y, en particular, invalida el período de prueba ahí concertado
conforme al art. 3.5 ET”.
La argumentación
del TSJ para llegar a tal conclusión es la siguiente: “Ya hemos visto que las
contratas pueden constituir una entidad económica si se desarrollan por el
nuevo contratista con los medios del anterior. Identidad de medios que, desde
la vertiente de los medios patrimoniales, concurre si resulta que se siguen
utilizando los que pone a disposición de los contratistas el empresario
principal. Y también se da si, desde la vertiente de medios personales, la
nueva contratista se vale de los trabajadores de la anterior, aunque sea como
fruto de su contratación directa.
Tal es,
cabalmente, lo que ha sucedido con la contrata para el suministro/instalación
de los servicios de CGP para el Gobierno Vasco de la que era titular TELEFONICA
y ésta subcontrató primeramente a ENTELGY y luego a DOMINION, si tenemos en
cuenta: a) que la contrata se ejecuta con los equipos informáticos, correo
electrónico e intranet de TELEFONICA; b) que DOMINION ha contratado, para
llevarla cabo, a quienes lo hacían para ENTELGY (lo que pone de manifiesto la
trascendencia jurídica de la primera revisión de los hechos probados); c) que
incluso ésta le permitió usar, durante tres meses, las oficinas en donde llevaba
cabo la actividad (local 117), hasta que se acondicionara el local adyacente
(nº 118).
No obsta a esa
conclusión que las subcontratistas pongan algún medio patrimonial propio en
juego, no transmitido, como es el local (dejando al margen la cesión de uso
temporal referida), el mobiliario y los teléfonos fijos, o DOMINION haya realizado
alguna contratación novedosa, ya que constituyen elementos puramente accesorios
para la ejecución de la contrata, siendo los relevantes, para el tipo de
servicio que es, los equipos informáticos y los trabajadores. Conclusión
reforzada cuando sucede que esos elementos formalmente diferenciados, aparecen
al exterior como propios de una misma entidad (TELEFONICA)…”.
Todo ello,
concretado y fundamentado en el apartado E) del fundamento jurídico octavo en
los siguientes términos:
“E) En el caso de
autos, la Sala, discrepando del criterio del Juzgado, considera que concurren
los elementos determinantes de una cesión ilegal, ya que si bien estamos ante
una empresa real (DOMINION), al menos en lo que atañe a la concreta contrata de
TELEFONICA de suministro/instalación de los servicios de CGP para el Gobierno
Vasco, se viene desarrollando sin que aquélla aporte otra cosa que la mano de
obra, incluida la gestión de ésta, pero no los medios esenciales para la
realización del servicio encomendado, ya que se lleva a cabo con los equipos
informáticos de TELEFONICA, su correo electrónico e intranet, siendo revelador de
ello, por lo demás: a) que el local donde se lleva a cabo la labor, aunque formalmente
sea de la titularidad de DOMINION por contrato de arrendamiento, se presente al
público como local de TELEFONICA; b) que los empleados que formalmente
pertenecen a DOMINION se identifiquen, en la atención a los clientes, como trabajadores
de TELEFONICA; c) que la formación la reciban de TELEFONICA; d) que ésta
imponga controles anuales de la capacidad de esos empleados, realizadas en sus
sedes; e) que en el local de DOMINION en Vitoria/Gasteiz se encuentre el
responsable de Telefónica para ese centro, efectuando labores de control del servicio,
ya que esta tarea la realiza mientras se está ejecutando el trabajo y no, por
tanto, en función del resultado posterior. Cúmulo de circunstancias que pone de
manifiesto que no estamos ante una auténtica subcontrata del objeto
inicialmente contratado por TELEFONICA al Gobierno Vasco, sino sólo del trabajo
humano que se precisa para llevarla a cabo, en prototipo de lo que es una
cesión ilegal de mano de obra”.
4. La sentencia
del TSJ fue objeto de dos RCUD, interpuestos por Dominion y Telefónica
Soluciones de Outosourcing SAU respectivamente, con aportación de diversas
sentencias consideradas contradictorias con la recurrida y a las que más
adelante haré referencia. El informe del Ministerio Fiscal será coincidente con
la sentencia del alto tribunal, al proponer la estimación del recurso de la
segunda empresa y la estimación parcial del presentado por la primera.
Con prontitud
centra la Sala la cuestión litigiosa a resolver, cual es “determinar si hubo o
no cesión ilegal de trabajadores entre “Dominion y Telefónica y en segundo
lugar a resolver si hubo o no sucesión de empresas, y en su caso, si resulta o
no válido el periodo de prueba pactado con los trabajadores al suscribir el
contrato con la segunda contratista, y su trascendencia en cuanto a su
consideración como despido improcedente el practicado por dicha contratista al
no superar los trabajadores dicho periodo de prueba”.
Ahora bien, para
poder entrar a conocer del fondo del litigio será necesario, al tratarse de un
RCUD, que exista la contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJS (“El
recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias
dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores
de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas
de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo,
respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación
donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales,
se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”), ya que en caso de no
apreciarse debería procederse a la inadmisión del recurso de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 225.4 (“Son causas de inadmisión el incumplimiento de
manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar o
interponer el recurso, la carencia sobrevenida del objeto del recurso, la falta
de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo
otros recursos en supuestos sustancialmente iguales”).
La Sala procede en
primer lugar al estudio del RCUD presentado por Telefónica Soluciones de
Outsourcing SAU, que impugna la declaración de la sentencia del TSJ de estar en
presencia de una cesión ilegal de trabajadores. La sentencia aportada decontraste es la dictada por el TSJ de Madrid el 17 de julio de 2007, de la que
se efectúa un breve resumen en el apartado 3 del fundamento jurídico segundo,
en los siguientes términos: “(sentencia) recaída en un proceso de reclamación
de cantidad en el que se discutía la existencia o no de cesión ilegal entre dos
empresas que habían celebrado un contrato de telemarketing. En ese caso el
actor venía prestando servicios, como operador de telemarketing para atender el
servicio de atención al cliente 24 horas de la empresa principal. La actividad
se desarrollaba en las instalaciones de la empresa principal, empleando su
línea telefónica, ordenadores y la aplicación informática. Además, las partes
habían pactado que la segunda fase de ejecución del contrato se llevaría a cabo
en una plataforma de la contratista. Esta empresa ejercía las funciones de
organización y dirección del personal, impartiéndoles instrucciones para el
trabajo diario, controlando asistencia, bajas, libranzas, etc. mediante coordinadores.
Igualmente impartía la formación necesaria y efectuaba auditorías de las
llamadas, seguimientos de las quejas e incidencias de los clientes, aunque
hubiese también una trabajadora de la empresa principal para tareas de
coordinación. Con los datos expuestos la sentencia de contraste llega a la
conclusión de que se trata de una verdadera contrata y no de una cesión ilegal
de mano de obra”.
A continuación, la
Sala repasa su doctrina sobre el art. 219 de la LRJS, con cita de varias de sus
sentencias, y pasa inmediatamente a concluir, en “aplicación de la doctrina
anterior al caso de autos”, que existe la contradicción alegada, en cuanto que
las dos sentencias, la recurrida y la de contraste, “han resuelto de forma
diferente supuestos de hecho y de derecho sustancialmente idénticos”. Me cuesta
ver, con sinceridad, y tras el examen de ambas sentencias, cuáles son los
puntos en común que han llevado a la Sala a tomar su decisión, pero aquí a buen
seguro que lo que interesa a los lectores y lectoras del blog es conocer la
argumentación del alto tribunal, que se sustancia en los siguientes términos:
“En ambos casos se
trata de contratas cuyo objeto consiste en la prestación de servicios de atención
al cliente, más complicados técnicamente en el caso de la recurrida; en ambos
supuestos la empresa contratista facilitaba a la subcontratista la línea telefónica,
ordenadores y aplicaciones informáticas; en los dos casos la subcontratista
organizaba y dirigía el trabajo de su personal, al que deba formación,
instrucciones, fijaba jornada laboral, organizaba vacaciones, daba permisos,
pagaba su retribución y frente al que ejercía facultades disciplinarias,
labores cuya ejecución la empresa principal se limitaba a controlar. Sin
embargo, pese a esa identidad sustancial, las pretensiones formuladas, aunque
eran idénticas han recibido respuestas distintas”. Y sigue argumentando la Sala
que tal “identidad sustancial” no quiebra “por la concurrencia de algunas
diferencias”, con la siguiente explicación: “En este sentido, el que el local
fuese costeado por la subcontratista robustece la existencia de contradicción
porque en el supuesto de la de contraste lo ponía, inicialmente, la empresa
principal, razón por la que existiría contradicción "a fortiori". Así
mismo, el que en la puerta del centro de trabajo de la subcontratista hubiese
una placa con el logotipo de Telefónica sólo indicaba a quien se prestaban los
servicios desarrollados en ese centro, al igual que el hecho de que los
trabajadores se identificasen como servidores de Telefónica revelaba que los
servicios de atención al cliente se prestaban por cuenta de Telefónica, como
suelen hacer todos los servicios de atención al cliente, por cuanto se
identifican no como empleados del servicio, sino de quien lo ha contratado para
atender a sus clientes. Lo relevante en estos casos no es lo que diga el
trabajador que informa al cliente que llama, sino quien organiza, dirige y paga
su trabajo con autonomía, aunque siguiendo lo comprometido en el pliego de
condiciones de la contrata”.
En fin, cuando
venga un trabajador a mi domicilio para cuestiones relacionadas con un trabajo
semejante al realizado por los demandantes no le haré ninguna pregunta sobre la
empresa para la que trabaja, aunque si realiza mal su trabajo ciertamente me
gustaría saber a quién debo reclamar, pero son pequeños detalles, a modo de
obiter dicta personal, que son simplemente un divertimento intelectual por mi
parte en estos momentos.
5. Por
consiguiente, y una vez aceptada la existencia de contradicción, la Sala
entrará en el fondo del asunto y procederá a la estimación del RCUD, con la
argumentación expuesta en el apartado 5, enfatizando que la inexistencia de
cesión ilegal de mano de obra deriva de la puesta a disposición por la empresa
contratista de medios materiales necesarios para la actividad y su organización
empresarial al servicio de la contrata. No concede la Sala mayor importancia al
hecho de que Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU aportara sus ordenadores
y equipos informáticos, ni tampoco al hecho del control de la prestación
correcta del servicio por parte de los trabajadores de la contrata, ni tampoco
que se proceda por parte de aquella a la preparación técnica del personal
contratado por la contrata una vez al año. Insiste por último la Sala en su
argumentación ya expuesta con anterioridad de la irrelevancia del hecho de que
en la puerta del centro de trabajo figure el logotipo de la empresa principal, “pues
se trata de un CGP que tiene por fin sólo prestar atención a un cliente de
Telefónica, al igual que el personal que trabaja en él, razón por lo que lo
relevante no es a quien se presta el servicio, sino quien lo organiza, dirige,
responde de su prestación y cobra por ello (la empresa subcontratista)”.
La estimación del
RCUD lleva también al presentado por Dominion respecto a la existencia de
contradicción. El RCUD de la empresa contratista se basa en otros dos motivos,
desestimados por el TS en cuanto que en el primero se solicita la revisión de
hechos probados, no siendo válido el RCUD a tal fin ya que su finalidad es “unificar
doctrinas dispares”, y en el segundo, en el que “se combate la declaración de
la sentencia impugnada sobre existencia de una subrogación empresarial del art.
44 ET”, la Sala no aprecia la contradicción requerida por el art. 219.1 LRGS
con la sentencia aportada de contraste (STSJ Islas Canarias, 23 de noviembre de
2007, rec. 656/2007), dado que existe una diferencia importante respecto al
número de trabajadores incorporados por la empresa contratista que sustituyó a
la anterior (la totalidad de la plantilla en el caso de la sentencia recurrida,
y sólo a cuatro trabajadores en la sentencia aportada de contraste”.
5. El voto
particular discrepante de la magistrada Rosa Viroles se pronuncia en términos
sustancialmente diferentes a los de la mayoría de la Sala, considerando que en
modo alguno procedía entrar en el fondo de litigio, al no darse la
contradicción requerida por la normativa procesal laboral entre la sentencia
recurrida y la aportada de contraste, tesis que fundamenta a partir del examen
de las circunstancias “objetivas concurrentes”, y “de acuerdo con la doctrina
unificada de la Sala IV/TS”.
Es en su consideración
jurídica segunda en la que, tras analizar los puntos más relevantes de las
sentencias recurridas y de contraste, concluye de forma contundente que existen
diferencias significativas entre ambas que impiden apreciar la identidad
alegada. Se trata de distintos supuestos de hecho y tales diferencias, con
relevancia jurídica indudable para la magistrada que suscribe el voto particular,
son las siguientes: “En el caso de la sentencia recurrida los trabajadores de
la empresa contratista prestan servicios en un local de la principal y se identifican
como personal de dicha empresa. El trabajo lo organiza TELEFÓNICA elaborando
manuales con arreglo a pautas de actuación e instrucciones técnicas
establecidas en la contrata. Dos personas forman parte de esa estructura a
nivel nacional, una de las cuales comunica las instrucciones técnicas a todos
los Centros de Gestión Personalizada. Los trabajadores de la contrata se
someten a exámenes para emitir certificaciones anuales exigidas por TELEFÓNICA
y llevados a cabo en sus sedes. En la sentencia de contraste se declara probado
que la segunda fase de ejecución del contrato está prevista llevarla a cabo en
la plataforma de SERTEL. Esta empresa ejerce el control efectivo del trabajo
imponiendo instrucciones concretas sobre su ejecución, impartiendo la formación
necesaria y controlando el desempeño efectivo del servicio mediante auditorias
de llamadas”. Igualmente, propugna la desestimación del RCUD en todo su
contenido, y me remito en este punto, por no ser el eje de mi exposición, a los
razonamientos en el mismo sentido (a excepción de la existencia de la
contradicción) expuesto en la sentencia.
La magistrada
discrepante aporta en su consideración jurídica tercera una amplia selección de
sentencia de la Sala sobre los requisitos requeridos para apreciar la existencia
de contradicción, y concluye que tales criterios no puede ser tomados en consideración
en el presente litigio por no concurrir las circunstancias legales necesarias
para que ello sea posible, enfatizando a modo de resumen, y supongo que con el
deseo de reforzar, y que quede aún más clara, su tesis defendida, que “respecto
al recurso formalizado por TELEFÓNICA entiendo que debió apreciarse falta de contradicción
entre las sentencias comparadas por no darse las identidades del arto 219.1
LRJS; en particular, en el supuesto de la sentencia recurrida consta que el
servicio se lleva a cabo en un local de la empresa principal; los trabajadores
se identifican como personal de esta; reciben su formación de TELEFÓNICA, que
exige exámenes anuales que certifiquen su capacidad, los cuales se realizan en
la sede de dicha empresa. Lo acreditado en la sentencia de contraste es que una
fase de la ejecución del servicio se realiza en el local de la empresa
adjudicataria, la cual además imparte la formación necesaria y las
instrucciones sobre el concreto trabajo, controlando su ejecución efectiva mediante
auditorias de llamadas”.
6. En relación con
lo que he denominado vaivenes de la jurisprudencia del TS me parece necesario,
para finalizar mi exposición, hacer referencia al ya citado auto de 7 de julio
de 2016.
El RCUD se
interpone por los trabajadores demandantes en instancia, tras ser desestimada
tanto su demanda como el posterior recurso de suplicación ante el TSJ.
Obsérvese, por su relevancia, que las tres empresas demandadas son las mismas
que en litigio que ha merecido mi atención en la presente entrada, es decir
Dominion, Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU y Entelgy, y que la cuestión
que va a resolver la Sala, y que centra con prontitud en el primer párrafo del
fundamento de derecho único, es prácticamente la misma que la del caso resuelto
en la sentencia de 10 de enero de 2017,
más concretamente “ determinar si los trabajadores demandantes han sido objeto
de cesión ilegal de su empleadora formal DCC, a favor de Telefónica (TSO), que
era la adjudicataria del contrato de suministro e instalación de los servicios
de CGP para el Gobierno Vasco”.
La sentencia
aportada de contraste es la dictada por el TSJ de Andalucía (Sevilla) de 11 de
enero de 2012, y tras su lectura, y si hemos de seguir los mismos criterios
utilizados para apreciar la existencia de contradicción entre la sentencias
recurrida y de contraste en el caso litigioso resuelto por la sentencia del
alto tribunal de 10 de enero de 2017, pudiera pensarse con una cierta dosis de
razonabilidad jurídica que también hubiera podido apreciarse la contradicción
ahora y entrar a conocer del fondo del asunto…, pero no será así, y la Sala
aplicará igualmente la doctrina consolidada (y que parece, dicho sea
incidentalmente por mi parte, que puede merecer diferentes apreciaciones jurídicas)
sobre cuándo existe la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS.
Para la Sala, no
puede apreciarse la contradicción por los siguientes motivos: “En el caso que
ahora nos ocupa dicho presupuesto no concurre, porque las circunstancias
concurrentes en cada caso son distintas, siendo el factor diferenciador
fundamental que en la sentencia recurrida consta que la empresa subcontratista
DCC era la que organizaba y dirigía el trabajo de los demandantes por ella
contratados a través de sus propios mandos, encargándose además dos ingenieros
de dicha empresa de la parte técnica del servicio, mientras que en la sentencia
de contraste resulta acreditado que la trabajadora siguió realizando después de
ser contratada laboralmente por TRAGSATEC, las mismas funciones que había
desempeñado con vinculación administrativa para la Agencia Andaluza del Agua, y
que era ésta - y no su formal empleadora - la que daba directamente a la
trabajadora las instrucciones relativas a la ejecución de su trabajo,
limitándose TRAGSATEC a los aspectos puramente burocráticos y administrativos
de la relación, tales como partes de entrada y salida, permisos o vacaciones”.
7. Concluyo. Habrá
que seguir con atención la cambiante, y movida, doctrina del TS sobre la
existencia de contradicción entre sentencias para poder entrar en el fondo del
asunto debatido. Mientras tanto, buena lectura de la sentencia y del auto.
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