viernes, 10 de febrero de 2017

RCUD. Sobre los vaivenes del TS en la aplicación del art. 219.1 de la Ley 36/2011. Una nota a la sentencia de 10 de enero de 2017 y al auto de 7 de julio de 2016.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 10 de enero, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López (en Sala también integrada por los magistrados Miguel Ángel Luelmo, Ángel Blasco y Sebastián Moralo, y la magistrada Rosa Virolés), que estima, total y parcialmente, los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por las dos empresas demandadas en la instancia, y casa y anula la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia del País Vasco el 4 de marzo de 2014, de la que fue ponente el magistrado Manuel Díaz de Rábago, que había estimado el recurso de suplicación interpuesto por dos trabajadores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vitoria el 29 de julio de 2013.

La sentencia del TS cuenta con el voto particular discrepante de la magistrada Rosa Virolés, que entiende que debió apreciarse “falta de contradicción, falta de contenido casacional y falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción”, y por consiguiente hubieran debido desestimarse los RCUD formulados “sin entrar en el examen de los motivos de fondo al impedirlo la cuestión previa”. Igualmente, la sentencia del TSJ vasco cuenta con el voto particular parcialmente discrepante del magistrado Juan Carlos Iturri, por entender que hubiera debido declararse la nulidad de los despidos por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical.

El resumen oficial de la sentencia del TS, recientemente publicada en la base de datos del CENDOJ, es el siguiente: “Cesión ilegal. Sucesión de empresas. Revisión hechos probados. No existe cesión ilegal de mano de obra cuando la subcontratista es una empresa real que aporta medios materiales, organiza el trabajo sin injerencias de la empresa que la contrató y ejerce el poder de dirección sobre sus empleados. Sucesión empresa. Falta de contradicción porque en el caso de la recurrida la nueva contratista empleó a la mayor parte de los trabajadores de la empresa anterior y en la de contraste no. Falta de interés casacional en cuanto a la revisión de los hechos probados. Voto particular”. Por su parte, el resumen oficial de la sentencia del TSV vasco es el siguiente: “Período de prueba. Despido nulo. Tutela judicial efectiva, huelga, libertad sindical. Carga de la prueba. Suficiencia de indicios. Cesión ilegal de mano de obra. Sucesión empresarial: cambio de contratas. Cesión de plantilla. Reforma de hechos probados”.

La lectura de la sentencia del TS, que también me fue remitida, y se lo agradezco, por el letrado Hector Mata, de la Consultoría Primero de Mayo, tiene especial interés a mi parecer para apreciar los vaivenes de la jurisprudencia de la Sala Social respecto a la interpretación, y aplicación del art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y más si en este caso concreto puede compararse el texto de la sentencia ahora anotada con un auto dictado pocos meses antes, enconcreto el 7 de julio de 2016, del que fue ponente el mismo magistrado, con la particularidad de que en este caso el RCUD fue interpuesto por la parte trabajadora ante la sentencia dictada por el TSJ vasco el 9 de julio de 2015, de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Iturri, que confirmó la sentencia desestimatoria de la demanda dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Vitoria el 6 de marzo de 2015.

2. En apretada síntesis, y remitiendo a los lectores y lectoras interesadas a la lectura íntegra de la sentencia y del auto citados del TS, cabe decir que el litigio encuentra su origen en la demanda interpuesta, en procedimiento por despido, por dos trabajadores contra las empresas Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU, Dominion Instalaciones y Montajes SA y Entelgy Consulting SA.

De los hechos probados de la sentencia de instancia interesa ahora destacar que los trabajadores prestaban sus servicios para Dominion desde el 15 de octubre de 2012, con un contrato de obra o servicio, y un período de prueba de tres meses, siendo el contrato formalizado para “ la realización de la obra o servicio recogidos en la adjudicación de ofera de compras de Telefónica Soluciones de Outsourcing con número de referencia 12363716-04 PC380986, para el suministro/instalación de los servicios de CGP para el Gobierno Vasco”. Con anterioridad habían prestado sus servicios para Entelgy. Los actores dieron por extinguida su relación laboral con la última empresa citada el 14 de octubre de 2012, y pasaron a ser contratados el día siguiente por Dominion. La contrata entre Telefónica Soluciones de Outsoucing SAU y Entelgy finalizó a partir del 7 de octubre (más exactamente, según hecho probado 4º, “se inicia la etapa de finalización de la prestación de servicios según las condiciones descritas (en el contraro)”. Inmediatamente, la adjudicación del nuevo contrato correspondió a Dominion. Consta también, hecho probado octavo, que Entelgy permitió a Dominion “el uso temporal de sus medios para facilitar el proceso”, por un período máximo de tres meses.

Igualmente, los hechos probados incorporan un detallado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 17 de abril de 2013. Relativo a la visita al centro de trabajo de Entelgy, “oficina de seguimiento de Telefónica”, al objeto de identificar a los trabajadores que prestaban sus servicios en la misma (oficina nº 188), y también a la oficina núm. 117, en la aparece el logotipo de la empresa Telefónica, en la que prestan sus servicios nueve trabajadores de la empresa Dominion. Consta en ese informe que “la inspectora constata durante la visita que los operadores se presentan como personal de Telefónica. Que los equipos informáticos, ordenadores, pertenecen a la empresa Telefónica, utilizando el correo electrónico y la intranet de Telefónica, siendo el mobiliario y los teléfonos fijos de la empresa Dominion”. Tras un examen detallado de todas las pruebas practicadas, se concluye por la ITSS que “no es posible acumular indicios suficientes para entender que el presente supuesto denota una cesión ilegal”.

De los avatares del caso litigioso ahora analizado interesa también destacar la denuncia presentada ante la ITSS por cuatro trabajadores, entre ellos los dos demandantes, y por el secretario general del sindicato CNT , por cesión ilegal de mano de obra, así como también por vulneración del derecho de huelga, sin que conste, en ambos casos, comunicación a las empresas afectadas de tales denuncias. Igualmente, se recoge referencia de la constitución de la sección sindical de CNT y el nombramiento de un delegado sindical, que se comunica a las tres empresas afectadas por el conflicto.

Los contratos de trabajo de los trabajadores demandantes fueron extinguidos por la empresa el 15 de noviembre de 2012, con alegación por esta de no haber superado el período de prueba, sin que hubiera manifestación alguna en el escrito de la razón, causa o motivo de la no superación.

3. El recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores cuyos contratos fueron extinguidos durante el período de prueba fue parcialmente estimado por el TSJ vasco, declarando la improcedencia de los despidos, “debiendo comunicar éstos a esta Sala, en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, si optan porque, de haber readmisión, ésta sea en Dominion, Instalaciones y Montajes SA, o en Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU (estimando que es por ésta, si nada se dice en dicho plazo); y, una vez comunicada esa elección por esta Sala a esas empresas, condenamos a la elegida a que readmita a los demandantes y les pague los salarios de tramitación, a razón de 43,83 euros/día en el caso de D. Jacobo , y a 44, 93 euros/día en el de D. Guillermo, salvo que en los cinco días siguientes a esa notificación, comunique a esta Sala que opta por pagarles una indemnización de 2.334,24 euros a D. Jacobo y de 4.605,49 euros a D. Guillermo. La condena al pago de la indemnización y de los salarios de tramitación hasta la opción por la readmisión se impone solidariamente a la empresa por la que no opten los trabajadores. Se confirma la plena absolución de Entelgy Consulting SA..”.  

Respecto a la revisión de los hechos probado de instancia, solicitada por la parte recurrente al amparo del art. 193 b) de la LRJS, reproduzco, por su interés, un fragmento de la sentencia del TSJ vasco con la aceptación de una revisión, relativa a la asunción por Dominion de los trabajadores de Entelgy.

“B) La primera de ellas afecta al ordinal séptimo, al que quieren añadir que DOMINION asumió a los trabajadores de ENTELGY que efectuaban esa rama de actividad. Lo sustentan en que es un hecho conforme y en que así lo recoge el informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 17 de abril de 2013, que obra en las actuaciones como documento nº 24 de su prueba y se menciona en el ordinal décimo, dotadas de presunción relativa de veracidad respecto de los hechos constatados por el Inspector actuante según el art. 52.2 de la Ley 8/1998, de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) y disposición adicional cuarta.2, de la Ley 42/1997, de Ordenación de la Inspección de Trabajo .

La Sala lo admite por la primera de esas razones (que no por la segunda), si bien que con la precisión de que la asunción se hizo en virtud de nuevas contrataciones. En efecto, la reproducción de la grabación del juicio oral permite a la Sala comprobar cómo DOMINION reconoce expresamente, al contestar a la demanda, que al pasar a ser la nueva contratista de TELEFONICA para el suministro/instalación de los servicios del Centro de Gestión Personalizada (CGP) del Gobierno Vasco (en adelante, la CONTRATA), contrató a los trabajadores de ENTELGY que habían estado realizando esa actividad por cuenta de ésta (anterior contratista), tal y como se decía en la demanda (hecho sexto), lo que dotaba al hecho en cuestión de la naturaleza de hecho conforme, exento de prueba, patentizando el error del Juzgado al no tenerlo por acreditado por no obrar prueba al respecto, resultando insuficiente la referencia del testigo Don José Pablo. Tal es la razón de su asunción y no la contundencia probatoria del informe de la Inspección de Trabajo mencionado, ya que éste lo recoge como reconocimiento que le hace la coordinadora del centro de trabajo de ENTELGY (oficina 118), lo que acredita que dicha persona hizo tal manifestación, pero ello no es suficiente para estimar acreditado el hecho, máxime cuando quien la hace no es persona de DOMINION”.

La primera alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable versa sobre la infracción del art. 44 de la LET, por entender la parte recurrente que se había producido una sucesión de empresas entre Dominion y Entelgy, y por consiguiente que las extinciones operadas bajo un aparente período de prueba de una nueva contratación se habrían producido en fraude de ley. El TSJ procede a un minucioso y detallado examen de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su impacto sobre la del TS, y trasladándola toda ella al caso concreto, llega a la conclusión de estar “ante una sucesión de contrata que constituye un supuesto de transmisión, indirecta y disimulada, de una entidad económica (la contrata), que sin embargo mantiene su identidad esencial como un conjunto de medios organizados para llevarla a cabo, lo que llevaba consigo un deber de subrogación de DOMINION, como nueva contratista, en las relaciones laborales de los trabajadores empleados en la contrata por el contratista anterior, ENTELGY, que obsta al nuevo contrato concertado por los demandantes con DOMINION y, en particular, invalida el período de prueba ahí concertado conforme al art. 3.5 ET”.

La argumentación del TSJ para llegar a tal conclusión es la siguiente: “Ya hemos visto que las contratas pueden constituir una entidad económica si se desarrollan por el nuevo contratista con los medios del anterior. Identidad de medios que, desde la vertiente de los medios patrimoniales, concurre si resulta que se siguen utilizando los que pone a disposición de los contratistas el empresario principal. Y también se da si, desde la vertiente de medios personales, la nueva contratista se vale de los trabajadores de la anterior, aunque sea como fruto de su contratación directa.

Tal es, cabalmente, lo que ha sucedido con la contrata para el suministro/instalación de los servicios de CGP para el Gobierno Vasco de la que era titular TELEFONICA y ésta subcontrató primeramente a ENTELGY y luego a DOMINION, si tenemos en cuenta: a) que la contrata se ejecuta con los equipos informáticos, correo electrónico e intranet de TELEFONICA; b) que DOMINION ha contratado, para llevarla cabo, a quienes lo hacían para ENTELGY (lo que pone de manifiesto la trascendencia jurídica de la primera revisión de los hechos probados); c) que incluso ésta le permitió usar, durante tres meses, las oficinas en donde llevaba cabo la actividad (local 117), hasta que se acondicionara el local adyacente (nº 118).

No obsta a esa conclusión que las subcontratistas pongan algún medio patrimonial propio en juego, no transmitido, como es el local (dejando al margen la cesión de uso temporal referida), el mobiliario y los teléfonos fijos, o DOMINION haya realizado alguna contratación novedosa, ya que constituyen elementos puramente accesorios para la ejecución de la contrata, siendo los relevantes, para el tipo de servicio que es, los equipos informáticos y los trabajadores. Conclusión reforzada cuando sucede que esos elementos formalmente diferenciados, aparecen al exterior como propios de una misma entidad (TELEFONICA)…”.

Todo ello, concretado y fundamentado en el apartado E) del fundamento jurídico octavo en los siguientes términos:

“E) En el caso de autos, la Sala, discrepando del criterio del Juzgado, considera que concurren los elementos determinantes de una cesión ilegal, ya que si bien estamos ante una empresa real (DOMINION), al menos en lo que atañe a la concreta contrata de TELEFONICA de suministro/instalación de los servicios de CGP para el Gobierno Vasco, se viene desarrollando sin que aquélla aporte otra cosa que la mano de obra, incluida la gestión de ésta, pero no los medios esenciales para la realización del servicio encomendado, ya que se lleva a cabo con los equipos informáticos de TELEFONICA, su correo electrónico e intranet, siendo revelador de ello, por lo demás: a) que el local donde se lleva a cabo la labor, aunque formalmente sea de la titularidad de DOMINION por contrato de arrendamiento, se presente al público como local de TELEFONICA; b) que los empleados que formalmente pertenecen a DOMINION se identifiquen, en la atención a los clientes, como trabajadores de TELEFONICA; c) que la formación la reciban de TELEFONICA; d) que ésta imponga controles anuales de la capacidad de esos empleados, realizadas en sus sedes; e) que en el local de DOMINION en Vitoria/Gasteiz se encuentre el responsable de Telefónica para ese centro, efectuando labores de control del servicio, ya que esta tarea la realiza mientras se está ejecutando el trabajo y no, por tanto, en función del resultado posterior. Cúmulo de circunstancias que pone de manifiesto que no estamos ante una auténtica subcontrata del objeto inicialmente contratado por TELEFONICA al Gobierno Vasco, sino sólo del trabajo humano que se precisa para llevarla a cabo, en prototipo de lo que es una cesión ilegal de mano de obra”.

4. La sentencia del TSJ fue objeto de dos RCUD, interpuestos por Dominion y Telefónica Soluciones de Outosourcing SAU respectivamente, con aportación de diversas sentencias consideradas contradictorias con la recurrida y a las que más adelante haré referencia. El informe del Ministerio Fiscal será coincidente con la sentencia del alto tribunal, al proponer la estimación del recurso de la segunda empresa y la estimación parcial del presentado por la primera.

Con prontitud centra la Sala la cuestión litigiosa a resolver, cual es “determinar si hubo o no cesión ilegal de trabajadores entre “Dominion y Telefónica y en segundo lugar a resolver si hubo o no sucesión de empresas, y en su caso, si resulta o no válido el periodo de prueba pactado con los trabajadores al suscribir el contrato con la segunda contratista, y su trascendencia en cuanto a su consideración como despido improcedente el practicado por dicha contratista al no superar los trabajadores dicho periodo de prueba”.

Ahora bien, para poder entrar a conocer del fondo del litigio será necesario, al tratarse de un RCUD, que exista la contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJS (“El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”), ya que en caso de no apreciarse debería procederse a la inadmisión del recurso de acuerdo a lo dispuesto en el art. 225.4 (“Son causas de inadmisión el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar o interponer el recurso, la carencia sobrevenida del objeto del recurso, la falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales”).

La Sala procede en primer lugar al estudio del RCUD presentado por Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU, que impugna la declaración de la sentencia del TSJ de estar en presencia de una cesión ilegal de trabajadores. La sentencia aportada decontraste es la dictada por el TSJ de Madrid el 17 de julio de 2007, de la que se efectúa un breve resumen en el apartado 3 del fundamento jurídico segundo, en los siguientes términos: “(sentencia) recaída en un proceso de reclamación de cantidad en el que se discutía la existencia o no de cesión ilegal entre dos empresas que habían celebrado un contrato de telemarketing. En ese caso el actor venía prestando servicios, como operador de telemarketing para atender el servicio de atención al cliente 24 horas de la empresa principal. La actividad se desarrollaba en las instalaciones de la empresa principal, empleando su línea telefónica, ordenadores y la aplicación informática. Además, las partes habían pactado que la segunda fase de ejecución del contrato se llevaría a cabo en una plataforma de la contratista. Esta empresa ejercía las funciones de organización y dirección del personal, impartiéndoles instrucciones para el trabajo diario, controlando asistencia, bajas, libranzas, etc. mediante coordinadores. Igualmente impartía la formación necesaria y efectuaba auditorías de las llamadas, seguimientos de las quejas e incidencias de los clientes, aunque hubiese también una trabajadora de la empresa principal para tareas de coordinación. Con los datos expuestos la sentencia de contraste llega a la conclusión de que se trata de una verdadera contrata y no de una cesión ilegal de mano de obra”.

A continuación, la Sala repasa su doctrina sobre el art. 219 de la LRJS, con cita de varias de sus sentencias, y pasa inmediatamente a concluir, en “aplicación de la doctrina anterior al caso de autos”, que existe la contradicción alegada, en cuanto que las dos sentencias, la recurrida y la de contraste, “han resuelto de forma diferente supuestos de hecho y de derecho sustancialmente idénticos”. Me cuesta ver, con sinceridad, y tras el examen de ambas sentencias, cuáles son los puntos en común que han llevado a la Sala a tomar su decisión, pero aquí a buen seguro que lo que interesa a los lectores y lectoras del blog es conocer la argumentación del alto tribunal, que se sustancia en los siguientes términos:

“En ambos casos se trata de contratas cuyo objeto consiste en la prestación de servicios de atención al cliente, más complicados técnicamente en el caso de la recurrida; en ambos supuestos la empresa contratista facilitaba a la subcontratista la línea telefónica, ordenadores y aplicaciones informáticas; en los dos casos la subcontratista organizaba y dirigía el trabajo de su personal, al que deba formación, instrucciones, fijaba jornada laboral, organizaba vacaciones, daba permisos, pagaba su retribución y frente al que ejercía facultades disciplinarias, labores cuya ejecución la empresa principal se limitaba a controlar. Sin embargo, pese a esa identidad sustancial, las pretensiones formuladas, aunque eran idénticas han recibido respuestas distintas”. Y sigue argumentando la Sala que tal “identidad sustancial” no quiebra “por la concurrencia de algunas diferencias”, con la siguiente explicación: “En este sentido, el que el local fuese costeado por la subcontratista robustece la existencia de contradicción porque en el supuesto de la de contraste lo ponía, inicialmente, la empresa principal, razón por la que existiría contradicción "a fortiori". Así mismo, el que en la puerta del centro de trabajo de la subcontratista hubiese una placa con el logotipo de Telefónica sólo indicaba a quien se prestaban los servicios desarrollados en ese centro, al igual que el hecho de que los trabajadores se identificasen como servidores de Telefónica revelaba que los servicios de atención al cliente se prestaban por cuenta de Telefónica, como suelen hacer todos los servicios de atención al cliente, por cuanto se identifican no como empleados del servicio, sino de quien lo ha contratado para atender a sus clientes. Lo relevante en estos casos no es lo que diga el trabajador que informa al cliente que llama, sino quien organiza, dirige y paga su trabajo con autonomía, aunque siguiendo lo comprometido en el pliego de condiciones de la contrata”.

En fin, cuando venga un trabajador a mi domicilio para cuestiones relacionadas con un trabajo semejante al realizado por los demandantes no le haré ninguna pregunta sobre la empresa para la que trabaja, aunque si realiza mal su trabajo ciertamente me gustaría saber a quién debo reclamar, pero son pequeños detalles, a modo de obiter dicta personal, que son simplemente un divertimento intelectual por mi parte en estos momentos.

5. Por consiguiente, y una vez aceptada la existencia de contradicción, la Sala entrará en el fondo del asunto y procederá a la estimación del RCUD, con la argumentación expuesta en el apartado 5, enfatizando que la inexistencia de cesión ilegal de mano de obra deriva de la puesta a disposición por la empresa contratista de medios materiales necesarios para la actividad y su organización empresarial al servicio de la contrata. No concede la Sala mayor importancia al hecho de que Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU aportara sus ordenadores y equipos informáticos, ni tampoco al hecho del control de la prestación correcta del servicio por parte de los trabajadores de la contrata, ni tampoco que se proceda por parte de aquella a la preparación técnica del personal contratado por la contrata una vez al año. Insiste por último la Sala en su argumentación ya expuesta con anterioridad de la irrelevancia del hecho de que en la puerta del centro de trabajo figure el logotipo de la empresa principal, “pues se trata de un CGP que tiene por fin sólo prestar atención a un cliente de Telefónica, al igual que el personal que trabaja en él, razón por lo que lo relevante no es a quien se presta el servicio, sino quien lo organiza, dirige, responde de su prestación y cobra por ello (la empresa subcontratista)”.

La estimación del RCUD lleva también al presentado por Dominion respecto a la existencia de contradicción. El RCUD de la empresa contratista se basa en otros dos motivos, desestimados por el TS en cuanto que en el primero se solicita la revisión de hechos probados, no siendo válido el RCUD a tal fin ya que su finalidad es “unificar doctrinas dispares”, y en el segundo, en el que “se combate la declaración de la sentencia impugnada sobre existencia de una subrogación empresarial del art. 44 ET”, la Sala no aprecia la contradicción requerida por el art. 219.1 LRGS con la sentencia aportada de contraste (STSJ Islas Canarias, 23 de noviembre de 2007, rec. 656/2007), dado que existe una diferencia importante respecto al número de trabajadores incorporados por la empresa contratista que sustituyó a la anterior (la totalidad de la plantilla en el caso de la sentencia recurrida, y sólo a cuatro trabajadores en la sentencia aportada de contraste”.

5. El voto particular discrepante de la magistrada Rosa Viroles se pronuncia en términos sustancialmente diferentes a los de la mayoría de la Sala, considerando que en modo alguno procedía entrar en el fondo de litigio, al no darse la contradicción requerida por la normativa procesal laboral entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste, tesis que fundamenta a partir del examen de las circunstancias “objetivas concurrentes”, y “de acuerdo con la doctrina unificada de la Sala IV/TS”.

Es en su consideración jurídica segunda en la que, tras analizar los puntos más relevantes de las sentencias recurridas y de contraste, concluye de forma contundente que existen diferencias significativas entre ambas que impiden apreciar la identidad alegada. Se trata de distintos supuestos de hecho y tales diferencias, con relevancia jurídica indudable para la magistrada que suscribe el voto particular, son las siguientes: “En el caso de la sentencia recurrida los trabajadores de la empresa contratista prestan servicios en un local de la principal y se identifican como personal de dicha empresa. El trabajo lo organiza TELEFÓNICA elaborando manuales con arreglo a pautas de actuación e instrucciones técnicas establecidas en la contrata. Dos personas forman parte de esa estructura a nivel nacional, una de las cuales comunica las instrucciones técnicas a todos los Centros de Gestión Personalizada. Los trabajadores de la contrata se someten a exámenes para emitir certificaciones anuales exigidas por TELEFÓNICA y llevados a cabo en sus sedes. En la sentencia de contraste se declara probado que la segunda fase de ejecución del contrato está prevista llevarla a cabo en la plataforma de SERTEL. Esta empresa ejerce el control efectivo del trabajo imponiendo instrucciones concretas sobre su ejecución, impartiendo la formación necesaria y controlando el desempeño efectivo del servicio mediante auditorias de llamadas”. Igualmente, propugna la desestimación del RCUD en todo su contenido, y me remito en este punto, por no ser el eje de mi exposición, a los razonamientos en el mismo sentido (a excepción de la existencia de la contradicción) expuesto en la sentencia.

La magistrada discrepante aporta en su consideración jurídica tercera una amplia selección de sentencia de la Sala sobre los requisitos requeridos para apreciar la existencia de contradicción, y concluye que tales criterios no puede ser tomados en consideración en el presente litigio por no concurrir las circunstancias legales necesarias para que ello sea posible, enfatizando a modo de resumen, y supongo que con el deseo de reforzar, y que quede aún más clara, su tesis defendida, que “respecto al recurso formalizado por TELEFÓNICA entiendo que debió apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas por no darse las identidades del arto 219.1 LRJS; en particular, en el supuesto de la sentencia recurrida consta que el servicio se lleva a cabo en un local de la empresa principal; los trabajadores se identifican como personal de esta; reciben su formación de TELEFÓNICA, que exige exámenes anuales que certifiquen su capacidad, los cuales se realizan en la sede de dicha empresa. Lo acreditado en la sentencia de contraste es que una fase de la ejecución del servicio se realiza en el local de la empresa adjudicataria, la cual además imparte la formación necesaria y las instrucciones sobre el concreto trabajo, controlando su ejecución efectiva mediante auditorias de llamadas”.

6. En relación con lo que he denominado vaivenes de la jurisprudencia del TS me parece necesario, para finalizar mi exposición, hacer referencia al ya citado auto de 7 de julio de 2016.

El RCUD se interpone por los trabajadores demandantes en instancia, tras ser desestimada tanto su demanda como el posterior recurso de suplicación ante el TSJ. Obsérvese, por su relevancia, que las tres empresas demandadas son las mismas que en litigio que ha merecido mi atención en la presente entrada, es decir Dominion, Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU y Entelgy, y que la cuestión que va a resolver la Sala, y que centra con prontitud en el primer párrafo del fundamento de derecho único, es prácticamente la misma que la del caso resuelto en la sentencia de 10 de enero de  2017, más concretamente “ determinar si los trabajadores demandantes han sido objeto de cesión ilegal de su empleadora formal DCC, a favor de Telefónica (TSO), que era la adjudicataria del contrato de suministro e instalación de los servicios de CGP para el Gobierno Vasco”.

La sentencia aportada de contraste es la dictada por el TSJ de Andalucía (Sevilla) de 11 de enero de 2012, y tras su lectura, y si hemos de seguir los mismos criterios utilizados para apreciar la existencia de contradicción entre la sentencias recurrida y de contraste en el caso litigioso resuelto por la sentencia del alto tribunal de 10 de enero de 2017, pudiera pensarse con una cierta dosis de razonabilidad jurídica que también hubiera podido apreciarse la contradicción ahora y entrar a conocer del fondo del asunto…, pero no será así, y la Sala aplicará igualmente la doctrina consolidada (y que parece, dicho sea incidentalmente por mi parte, que puede merecer diferentes apreciaciones jurídicas) sobre cuándo existe la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS.

Para la Sala, no puede apreciarse la contradicción por los siguientes motivos: “En el caso que ahora nos ocupa dicho presupuesto no concurre, porque las circunstancias concurrentes en cada caso son distintas, siendo el factor diferenciador fundamental que en la sentencia recurrida consta que la empresa subcontratista DCC era la que organizaba y dirigía el trabajo de los demandantes por ella contratados a través de sus propios mandos, encargándose además dos ingenieros de dicha empresa de la parte técnica del servicio, mientras que en la sentencia de contraste resulta acreditado que la trabajadora siguió realizando después de ser contratada laboralmente por TRAGSATEC, las mismas funciones que había desempeñado con vinculación administrativa para la Agencia Andaluza del Agua, y que era ésta - y no su formal empleadora - la que daba directamente a la trabajadora las instrucciones relativas a la ejecución de su trabajo, limitándose TRAGSATEC a los aspectos puramente burocráticos y administrativos de la relación, tales como partes de entrada y salida, permisos o vacaciones”.

7. Concluyo. Habrá que seguir con atención la cambiante, y movida, doctrina del TS sobre la existencia de contradicción entre sentencias para poder entrar en el fondo del asunto debatido. Mientras tanto, buena lectura de la sentencia y del auto.