Sobre cesión ilegal de mano de obra, por una parte, y (no) vulneración de la garantía de indemnidad, por otra. Notas a una polémica sentencia del TS de 26 de octubre de 2016 (con voto particular parcialmente discrepante de cuatro magistrados).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Salade lo Social del Tribunal Supremo el 26 de octubre de 2016, de la que fue ponente el magistrado José Luís Gilolmo, a la que se presentó un voto particular parcialmente discrepante del magistrado Jordi Agustí y al que se adhirieron las magistradas María Luisa Segoviano y Rosa Virolés, y el magistrado Fernando Salinas. La sentencia estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la abogacía del Estado, manteniendo el fallo de la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de mayo de 2014, de la que fue ponente la magistrada Virginia García, por lo que respecta a la existencia de cesión ilegal, pero no en cuanto a la declaración de nulidad, que pasa ahora a convertirse en un despido improcedente. La resolución judicial cuenta, como digo, con un voto particular parcialmente discrepante, que estima que debió mantenerse la declaración de nulidad del despido, efectuada por la sentencia recurrida, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

El amplio resumen oficial de la sentencia, que permite tener un muy buen conocimiento del litigio y del fallo de la Sala, pero no del voto particular, que sólo es mencionado, es el siguiente: “Despido. CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL TAJO. Se cuestiona la posible existencia de: 1) Cesión ilegal de trabajadores. Existe la cesión ilegal: se trataba de una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo tiene finalidad interpositoria porque la actividad laboral de la demandante se limita a aportar su fuerza de trabajo, ya que todos los medios de producción se facilitan por la CHT y todas las tareas se desarrollan íntegramente en los locales de la Confederación; la contratista, aunque consta que ejerce varias de las funciones inherentes a su aparente condición de empresario (abono de salarios, autorización de vacaciones, bajas médicas), ni consta que cuente con cualquiera de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos salvo la presencia esporádica de tres inspectores de los que se dice, sin más detalle, que controlaban el puesto de trabajo. 2) Garantía de indemnidad. No se vulnera porque, a la vista de los hechos probados, incluyendo el dato fáctico fundamental que, con tal carácter, figura en la argumentación jurídica de la sentencia de instancia, incombatido por la propia actora en su recurso de suplicación, quedó entonces razonable y suficientemente desvirtuado el indicio de vulneración del derecho fundamental que se derivaría de la reclamación extrajudicial de la demandante por la circunstancia acreditada de la temporalidad del vínculo y el conocimiento cierto por su parte de que éste, y la propia contrata, finalizaban unos días después de que formulara tal reclamación. Se estima en parte el recurso de casación unificadora de la CHT, en el extremo relativo a la ausencia de vulneración de la garantía de indemnidad y, en consecuencia, resolviendo en suplicación, la Sala IV declara la improcedencia del despido con las pertinentes consecuencias legales. VOTO PARTICULAR”.

2. El litigio encuentra su origen jurídico en la demanda por cesión ilegal de mano de obra, interpuesta por una trabajadora contra varias empresas, entre ellas la Confederación Hidrográfica del Tajo y Naval Services SL, siendo para esta última para la que trabajadora prestaba sus servicios en virtud de contrato para obra o servicio determinado, consistente en la prestación del servicio de reprografía en la primera. Con anterioridad, desde el 3 de octubre de 2005, y con una interrupción del 25 de septiembre de 2010 al 15 de mayo de 2011 durante la que percibió prestaciones por desempleo, la trabajadora había prestado la misma actividad pero contratada temporalmente por otras empresas (que fueron codemandadas). Tiene especial interés prestar atención a las fechas de interposición de la reclamación administrativa previa y posterior demanda, así como también la de comunicación de la empresa de la extinción del contrato de obra o servicio, e igualmente la fecha en que la CIT le comunica a la empresa en que prestaba servicios la trabajadora que daba por finalizado el contrato entre ambas, debiéndose observar ya, por la importancia que tendrá para el voto particular, que la actividad fuera continuada por la incorporación de trabajadores de la Administrado del Estado y que pasarían a realizar tales tareas. Las fechas son las siguientes, siempre a partir de los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid el 10 de octubre de 2013 que desestimó la demanda: reclamación previa, 31 de julio de 2012; demanda, 17 de septiembre; comunicación de la extinción del contrato, 1 de octubre; comunicación de CIT a Naval Services de finalización del contrato de prestación de servicios, 23 de octubre.

El recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia fue estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de29 de mayo de 2014, declarando la existencia de cesión ilegal de mano de obra y la nulidad del despido, condenando de forma solidaria a las dos empresas referenciadas y absolviendo a todas las demás tal como ya había realizado la sentencia de instancia. Es contra esta resolución del TSJ contra la que se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina por la abogacía del Estado, con base en la presunta infracción de la normativa legal por el TSJ, más exactamente del art. 43 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y de los arts. 10, 19.1 a) y 277 de la Ley de contratos del sector público, por una parte respecto a la declaración de existencia de cesión ilegal, y del art. 24.1 de la Constitución en relación con los arts. 55.5 de la LET y 108.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por otra respecto a la declaración de vulneración de la garantía de indemnidad. El Ministerio Fiscal emitió su preceptivo informe postulando la aceptación del RCUD. Finalmente, cabe dejar constancia de la decisión de la Sala de proceder al debate y fallo de la sentencia en Pleno, “dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia”.

3. Con prontitud centra correctamente la sentencia del TS las dos cuestiones planteadas en el litigio y que han sido merecedoras del RCUD. En primer lugar, si se ha producido cesión ilegal de mano de obra entre la CIT y Naval Services; en segundo término, si el cese del contrato de obra o servicio de la trabajadora ha implicado la vulneración de la garantía de indemnidad y, por consiguiente, lleva aparejada la nulidad del despido efectuado, al no tratarse de una mera extinción de un contrato temporal conforme a derecho.

Sobre ambas cuestiones, el juzgado de lo social falló en contra de las tesis defendidas en la demanda; rechaza la existencia de cesión ilegal con respecto a las restantes empresas codemandadas por ser inexistente la hipotética relación con ellas cuando se presentó la demanda al haberse producido el hecho de la percepción de las prestaciones por desempleo en el período anterior a la contratación cuya finalización dio lugar a la demanda, y no haber quedado acreditadas además las condiciones en las que se prestó servicios para tales empresas. Por otra parte, no existió cesión ilegal entre las dos empresas citadas, sino simplemente la extinción de un contrato temporal que está regulada en el art. 49.1 c) de la LET.

Respecto a la presunta nulidad del despido es rechazada por “manifiestamente infundada”, con esta argumentación que conviene reproducir ya que será después la rechazada por el TSJ: “la actora conocía con antelación el hecho clave: el de que el 16/10/12 finalizaba el contrato de servicios suscrito por la empresa (hecho probado 3º), siendo incluso notorio el contexto social de recortes en la Administración Pública y sin que conste la prórroga del contrato de servicios. Por ello [concluye], este Juzgado viene rechazando con reiteración pretensiones como la presente, en que por un simple acto de voluntad de la parte actora y conociendo de antemano lo que va a venir, se preconstruye una acción de nulidad desligada radicalmente de cualquier conducta de la empresa supuestamente vulnerad[or]a de derechos fundamentales de la actora”.

4. El TSJ sí estimará la existencia de cesión ilegal por estimar, a partir de los hechos probados, que aquello que había efectuado la empresa contratista era una cesión de mano de obra a la principal, sin poner en juego su organización empresarial y sin que constara, alega, “que la actora estuviera sometida a su disciplina y sin asumir tampoco… los riesgos de la actividad productiva”. Igualmente, aceptará la tesis del recurso y declarará la existencia de un despido y su nulidad, tras exponer que la recurrente había venido prestando los mismos servicios para la misma empresa desde el 3 de octubre de 2005, aunque bajo el paraguas contractual de diferentes empresas (y con el paréntesis antes citado del percibo de prestaciones por desempleo), y que no había quedado acreditada la tesis de la empresa principal de que los trabajos que realizaba la contratista iban a sr asumidos a partir de la extinción del contrato de prestación de servicios por trabajadores de la Administración del Estado que se habían incorporado a la CIT.

No se acepta la tesis del juzgador de instancia respecto a que la trabajadora conocía que el contrato entre ambas empresas era de un año de duración y que finalizaría el 16 de septiembre de 2012, por carecer de sustento fáctico por una parte, y no ser congruente con el hecho probado tercero por otra, ya que, afirma el TSJ, “en esa misma situación se había visto la actora durante todos los años en que prestó servicios para la Confederación con contratos de cobertura igualmente temporales, permaneciendo siempre en el mismo puesto de trabajo y cambiando, cuando el contrato con una empresa se extinguía, exclusivamente el nombre de la que aparecía como empleadora, por lo que es evidente que no existe indicio alguno de que en esta ocasión pudiera conocer que la relación se iba a extinguir definitivamente".   

5. EL RCUD interpuesto por la abogacía del Estado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 219.1 de la LRJS, aporta como sentencia de contraste la dictada por el mismo TSJ de Madrid, si bien una distinta Sección, de 17 de febrero de 2014, de la que fue ponente el magistrado Enrique Juanes, en la que, salvo la categoría profesional y las funciones desempeñadas, el restante contenido del conflicto jurídico es idéntico al de la sentencia recurrida, llegando a una solución opuesta por considerar que sí había quedado probada la existencia de una organización empresarial puesta en juego por la empresa contratista durante la duración del contrato de trabajo de la trabajadora demandante, y que la extinción del contrato temporal era conforme a derecho, ya que coincidió con la reorganización efectuada por la CIT, “que ya no convocó un nuevo concurso sino que continuó el servicio con personal propio de la Administración”.

Habrá unanimidad en la Sala respecto a la desestimación del RCUD sobre la inexistencia de cesión ilegal de mano de obra, partiendo de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los requisitos que deben darse para que esta se produzca, y siempre y cuando, además, debiéndose prestar especial atención a las particularidades del caso concreto enjuiciado. Es objeto de transcripción una amplia parte de las sentencia de 19 de junio y 11 de julio de 2012, en las que se recoge la posibilidad de existencia de dicha cesión ilegal no sólo cuando se trate de empresas aparentes sino también cuando se trate de empresas realmente existentes y solventes pero que no ponen en juego su organización empresarial, es decir que no toda cesión ha de ser fraudulenta “por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los trabajadores”. La Sala concluye, “pese a la indudable complejidad del asunto”, que existe cesión ilegal porque se trató de una mera puesta a disposición de la actora (permitida, añado yo ahora, si se hubiera hecho por la vía de la contratación formalizada con una empresa de trabajo temporal) en el marco del contrato entre las dos empresas de prestación de servicios de una de ellas (Naval Service) para la otra (CIT), y en segundo lugar, muy estrechamente vinculado a lo anterior, porque no dispuso de los medios necesario que debía facilitarle la empresa que la contrato para desarrollar su actividad, siendo en realidad que todos los medios de trabajo se facilitaron por la empresa principal y el servicio se prestó en sus propios locales.

Aunque algunos indicios (fijación de las vacaciones, sustitución del trabajadora en caso de baja, control y supervisión de su trabajo por parte de tres inspectores de la empresa contratante) pudieran apuntar a la existencia de una relación contractual conforme a derecho y la inexistencia de cesión de mano de obra no permitida por la LET, quedan desvirtuados por la inexistencia de una organización propia y estable para desarrollar la actividad, añadiendo el TS que los controles de sus inspectores hacia el trabajo de la demandante en instancia “podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad propia y distinta de la cesión de mano de obra”.

6. Es el momento ya de abordar la cuestión jurídica que provocará, una vez más y como ha ocurrido en sentencias de real importancia dictadas desde hace más de un año, la división en el seno del Pleno de la Sala, con el voto particular discrepante de cuatro magistrados y magistradas, al igual que ocurriera en otras sentencias que han sido objeto de análisis y comentario crítico en este blog. El debate jurídico versará, pues, sobre la vulneración o no del derecho constitucional fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, es decir determinar si la extinción contractual respondió por parte de la empresa, o no, a la presentación de la reclamación administrativa previa, primero, y la demanda en sede judicial después.   

Repasa en primer término la sentencia la doctrina constitucional y jurisprudencial del TS sobre la garantía de indemnidad, para inmediatamente responder, con respecto al caso concreto, que no puede aceptarse la tesis de la sentencia recurrida, y que he explicado con anterioridad, respecto al desconocimiento por la recurrente de la fecha de finalización del contrato entre las dos empresas (añadiendo que en esa misma situación se había encontrado con anterioridad con otras varias empresas y había seguido prestando sus servicios), criticando que el TSJ no hubiera reparado en que la sentencia de instancia sí había recogido como hecho probado, aun cuando ubicándolo indebidamente en la fundamentación jurídica, que la actora “conocía con antelación el hecho clave: el de que el 16/10/12 finalizaba el contrato de servicios suscrito por la empresa (hecho probado 3º), siendo incluso notorio el contexto social de recortes en la Administración Pública y sin que conste prórroga del contrato de servicios" (FJ 6º de la sentencia de instancia)”, argumentando que en casos como el ahora analizado, con cita de varia sentencias de la propia Sala, está reconocido el “valor fáctico de las aseveraciones que, con tal carácter, figuren en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales”. Dado que la parte demandante no solicitó revisión de los hechos probados en su recurso de suplicación , la tesis de la sentencia del TSJ “contraría abiertamente la realidad constatada por el juez a quo”, y además, siempre según la sentencia, “deja en indefensión a la empleadora en la medida que modifica aquella realidad sin la oportuna petición de parte”.

Para la Sala, hay pues que partir de la tesis del juzgador de instancia, y no de la del TSJ, que aceptó que el contrato entre ambas empresas tenía un plazo fijado de finalización, y que la llegada de esta fecha, y el cumplimiento de la cláusula contractual, llevó aparejado el cese de la trabajadora, aun cuando la empresa contratista intentara una prórroga del contrato de prestación de servicios que no fue aceptada por la empresa principal. No existiría, dice la Sala, ningún indicio que permitiera hacer pensar en la existencia de la vulneración de un derecho fundamental y que requiriera a la parte demandada, una vez efectuada la traslación de la carga de la prueba, la aportación de pruebas que demostraran la inexistencia de dicha vulneración. Por todo ello la Sala debe entender, se afirma en el fundamento jurídico cuarto 4, “en coincidencia con la resolución de instancia, suficientemente desvirtuada la conexión entre el dato indiciario (la reclamación sobre la cesión ilegal) de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial, en su vertiente de indemnidad, y el conocimiento cierto y cercano por parte de la actora de la finalización real de la contrata que parecía justificar la extinción de su contrato de trabajo, al menos hasta que se declarara, como aquí hemos hecho al fin, la cesión ilegal”, tratándose pues de un despido que debe ser declarado improcedente pero no nulo.

La sentencia (tesis radicalmente contraria será la del voto particular) rechaza la aplicación al caso ahora analizado de la doctrina jurisprudencial contenidas en sentencias que afectaron a la empresa TRAGSA SA de 21 de enero de 2014, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, y 6 demarzo de 2013, de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo, por no tratarse de supuestos “comparables” al actual, no dándose a su parecer el dato, aquí existente, del conocimiento por la demandante de la fecha de finalización de la contrata, y también que la extinción de esta sería “un dato objetivo consecuencia del expediente administrativo seguido para su adjudicación”, datos que para la sentencia “en coincidencia con la resolución de instancia y con la tesis de la sentencia de contraste, contrarrestan de forma más que suficiente el indicio y la presunción favorable a la vulneración del derecho fundamental que, en otras circunstancias, podría derivarse de la reclamación sobre la cesión ilegal”. En fin, con una contundencia, más dialéctica que argumental a mi parecer y en los mismos términos se manifestará el voto particular, la sentencia afirma que “Sólo una lectura superficial, que banalizaría el propio derecho fundamental en cuestión porque conduciría a un blindaje automático e indiscriminado de situaciones injustificables por contrarias al ordenamiento, permite establecer una comparación entre aquellos precedentes y el presente litigio, porque, aquí, a diferencia de lo que allí sucedía, aunque hemos reconocido la cesión ilegal, ese simple hecho, pese a tal calificación, que tiene la consecuencia reparadora prevista en el art. 43 ET y, en este caso al menos, no alcanza la suficiencia ni la fortaleza indiciaria como para entender vulnerada la indemnidad, tal como acertadamente entendió el Juez de instancia…”.

7. El voto particular, también con contundencia dialéctica – esta es una característica que, dicho sea incidentalmente, se observa tanto en las sentencias como en los votos particulares emitidos en asuntos de real importancia y en donde ha quedado claramente patente la división de la Sala en los mismos términos que en el caso presente – pero en modo alguno, todo lo contrario, exenta de un potente argumentario jurídico procesal formal y sustantivo o de fondo, va a defender la existencia de la vulneración de la garantía de indemnidad, tomando muy en consideración, algo que no realiza la sentencia, las distintas fechas de ejercicio de las acciones administrativas y judiciales por parte de la trabajadora, la de comunicación de la extinción del contrato, la de petición de prórroga del contrato por Naval Service y la de respuesta por CIT denegando dicha petición por pasar a realizar sus tareas trabajadores incorporados procedentes de la Administración del Estado (dato carente de sustento fáctico según la sentencia del TSJ madrileño recurrida en unificación de doctrina).

En primer lugar, el voto particular reproduce el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, por considerarlo necesario en relación con la argumentación que expondrá más adelante. En dicho fundamento se recoge que el cese fue comunicado el 5 de octubre y con efectos del día 16, cuando no fue hasta el día 23 que la CIT comunicó la imposibilidad de acceder a la prórroga solicitada, datos todos ellos que a juicio de la parte trabajadora recurrente demostraban que “existen indicios claros de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haber presentado la reclamación previa y papeleta de conciliación por cesión ilegal en julio de 2012 y la posterior demanda en septiembre de 2012, cuando se desconocía si el contrato se iba a prorrogar o no y, además, ha quedado probado que la Confederación manifiesta que va a asumir con funcionarios los trabajos que venía realizando la actora, por lo que se trata de un servicio permanente, consustancia a dicho organismo que ha continuado necesitándolo con posterioridad a su cese y solicita se declare la nulidad del despido”. La sentencia recurrida concluirá, como ya he apuntado con anterioridad y a partir de estos datos, que el razonamiento del juzgador de instancia para llegar a la convicción de que la trabajadora conocía la fecha de finalización de su contrato porque estaba vinculado al celebrado entre las dos empresas no estaba justificada, y mucho menos cuando durante varios años la trabajadora se había encontrado en idéntica situación jurídica sólo diferenciada por la empresa para la que prestaba sus servicios en cada momento. Por ello, entiende que el cese de la trabajadora tras haber ejercido sus derechos a favor de la existencia de una actuación contraria a derecho por parte de las empresas sería vulnerador de su derecho a la garantía de indemnidad. Para la sentencia del TSJ, que se remite a la sentencia del TS de 21 de enero de 2014, esta tesis es de perfecta aplicación al caso ahora analizado, por encontrarnos ante una represalia por el ejercicio de acciones administrativas y judiciales en defensa de sus derechos, por considerarlos vulnerados.

Tras este recordatorio, el voto particular nos recuerda igualmente el contenido más relevante de la argumentación defendida por la mayoría de la Sala y que ya he expuesto con anterioridad, para pasar a continuación a exponer los argumentos que deberían haber llevado a la desestimación integra del RCUD, centrando también, con prontitud y claridad, las dos cuestiones sobre las que girará su exposición, cuáles son las tesis defendidas por la sentencia de, por una parte, “la prevalencia de lo afirmado por el Juzgador de instancia sobre lo también afirmado -y razonado- a su vez por la sentencia de suplicación recurrida, respecto a que la trabajadora conocía la terminación de la contrata”, y por otra, y como consecuencia de lo anterior, “desvirtuada la conexión entre el dato indiciario (la reclamación sobre la cesión ilegal) de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial, en vertiente de garantía de indemnidad”.

La tesis contraria a la primera argumentación defendida por la mayoría de la Sala se basará en que esta se construyó sobre un dato fáctico inexistente, el de que la trabajadora conociera que su contrato finalizaba en septiembre de 2012, haciendo suyo el voto la tesis que “se afirma rotundamente en la sentencia de suplicación recurrida”. La exposición se va a centrar en la prevalencia de la argumentación fáctica de la sentencia de suplicación frente a la de instancia (que fue la defendida por la sentencia). Es decir, en modo alguno y así se manifiesta de manera expresa, se rechaza la tesis de la sentencia, consolidada jurisprudencialmente, del valor fáctico de “las aseveraciones que, con tal carácter, figuren en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales”, sino que se defiende, con apoyo en la sentencia de la Sala de 30de octubre de 2007, de la que fue ponente el magistrado Luís Gil, “dictada… en cuestión idéntica a la aquí controvertida, y de la que ahora parece querer apartarse la posición mayoritaria”, que debe prevalecer la de la sentencia de suplicación.

En la sentencia de 30 de octubre de 2007 el TS afirmó lo siguiente: “debe tenerse en cuenta que en estos casos en que se produce una divergencia o disparidad entre los hechos que consideró probados la sentencia de instancia y los que declara acreditados la sentencia de suplicación, y tal divergencia es totalmente ajena al cauce previsto a tal fin por el art. 191-c) de la LPL, la Sala, viene siguiendo el criterio de que, a los efectos del recurso de casación para la unificación de doctrina, prevalecen las declaraciones fácticas recogidas en la sentencia de suplicación, y por tanto éstas son las que conforman los datos fácticos a tomar en consideración a tales efectos. Ello es así, por cuanto que la sentencia que es objeto de este recurso de casación unificadora, aquélla contra la que el mismo se interpone, es precisamente esa que resolvió la suplicación, y la decisión que en ella se adoptó se funda y apoya en los hechos que ella misma estimó como ciertos; de lo que se desprende que para resolver tal recurso de casación es obligado tomar como referencia esa sentencia impugnada en su totalidad, incluyendo también ineludiblemente, como no puede ser de otro modo, esos hechos nuevos añadidos por ella, que son una de las bases generadoras del pronunciamiento que la misma adoptó” (fundamento jurídico cuarto). Ciertamente, no hay en la sentencia ahora analizada ninguna justificación del cambio de criterio, lo que coloca al comentarista de la sentencia en una situación incómoda a afectos jurídicos ya que carece de un argumentario, que hubiera debido exponerse, que rebatir, o en su caso matizar o incluso confirmar si se estuviera de acuerdo con el cambio de criterio, pero ante esta falta de argumentación no cabe de momento sino mantener la validez de la tesis de la sentencia citada en el voto particular, a la espera de próximas sentencias en las que, posiblemente, pueda argumentarse el motivo del cambio de criterio jurisdiccional.

Incluso, va más lejos el voto particular, ya que a su parecer, y aquí cobra pleno sentido el conocimiento de las diversas fechas que antes he reproducido, no hay sintonía alguna entre los hechos probados en la sentencia de instancia y la fundamentación jurídica que los acompaña a continuación para llegar finalmente al fallo desestimatorio de la demanda. Recuérdese que la reclamación administrativa previa se presenta en julio, y que la demanda se formaliza el 17 de septiembre, comunicándose la extinción del contrato a la trabajadora el 1 de octubre, 23 días antes de que CIT comunique a Naval Services la imposibilidad de prorrogar el contrato de prestación de servicios. Para el voto particular, que también sustenta, con bastante fundamento a mi parecer como queda claro de anteriores afirmaciones expuestas en la entrada, la defensa de su tesis en que la trabajadora venía realizando las mismas tareas desde 2005 para diferentes empresas, con contratos entre estas y la CIT también de duración fijada de antemano, y que no afectó al hecho de que  la trabajadora siguiera desarrollando la misma actividad aunque contratada por una nueva empresa, el “baile de fechas” pone de manifiesto “sin ningún género de dudas , la conexión directa entre la demanda por cesión ilegal y el despido de la demandante -y por ende la vulneración de la garantía de indemnidad -…”.

Es crítico el voto particular con el hecho, obviamente a su parecer, de que la sentencia transcriba la doctrina constitucional y jurisprudencial respecto a la garantía de indemnidad… para después no aplicarla, cuando en ningún caso, frente al indicio de actuación vulneradora de dicha garantía (tesis no aceptada, ciertamente, por la mayoría de la Sala) no se ha practicado “la más mínima prueba” para su desvirtuación, no habiéndose pues acreditado “la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada – el despido – y su carácter ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales”. Va más lejos, con la misma contundencia dialéctica, acompañada de sólido bagaje jurídico, el voto particular, al afirmar que la sentencia mayoritaria “parece querer cambiar, sin motivación, la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la garantía de indemnidad, y la carga de la prueba”, titular con el que encabeza el apartado 3 del voto y que reitera en su contenido con el añadido contundente de “nada menos que”. Discrepa radicalmente el voto de la tesis mayoritaria respecto a la diferencia existente entre la sentencia de la Sala de 21 de enero de 2014 y la ahora recurrida, que impediría según esta última su toma en consideración para aplicar la doctrina contenida en ella al caso ahora analizado, y destaca que la lectura del fundamento de derecho segundo, apartado 5 de aquella sentencia, “es coincidente, en lo esencial, con el que aquí enjuiciamos”.

Tal sustancial coincidencia – destaca en negrita el voto particular una referencia de dicha sentencia que recoge que la parte demandada “decide poner fin a la relación sin acreditación de causa justificativa solo tras la reacción del trabajador de ejercitar acciones encaminadas a poner de relieve la situación de cesión ilegal en que dichos servicios venían siendo prestados” --, junto con la tesis defendida, y más arriba explicada, de toma en consideración de los datos fácticos recogidos en la sentencia de suplicación y no en la de instancia, a diferencia de lo que sostiene la mayoría de la Sala, es lo que lleva consecuentemente a los magistrados y magistradas que firman y se adhieren al voto particular a sostener la corrección jurídica de la sentencia del TSJ madrileño y la carencia de fundamentación de la sentencia mayoritaria respecto a la aplicación de las reglas de la carga de la prueba ante una situación jurídica de vulneración de derechos fundamentales, en este caso concreto de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad (haber acudido a los tribunales, previamente a la extinción contractual decidida por la empresa, para ejercer sus derechos).

No ahorra críticas, dialécticas y jurídicas, el voto particular a la sentencia mayoritaria en el punto ahora abordado en mi comentario. Sobre las primeras, cabe destacar su manifestación negativa, aunque no se utilice expresamente esta palabra, del término “banalizar” que se utiliza en la sentencia, algo que personalmente también me sorprendió mucho, que el voto considera “significativo al respecto” de intentar devaluar la doctrina, constitucional y después trasladada a la jurisprudencia del TS, de la garantía de indemnidad. En cuanto a las segundas, porque el intento de demostrar que la trabajadora conocía la fecha de la finalización de su contrato, vinculada a la de la finalización del contrato de servicios entre CIT y Naval Services (y ahora me pregunto, nuevamente, cómo es que no se valoró en modo alguno en la sentencia que lo mismo ocurrió en anteriores contratos, que teóricamente también debería conocer la trabajadora, y que después no tuvo consecuencia alguna en punto al mantenimiento de la prestación de los mismos servicios por la trabajadora para CIT), aun siendo aceptado – que no lo ha sido en la argumentación jurídica antes explicada del voto particular – “a efectos meramente dialécticos”, chocaría, a efectos de defender la tesis de la mayoría de la Sala, con la doctrina de la propia Sala de que el conocimiento por parte del trabajador de la finalización de su contrato temporal “no obsta a la declaración de que se ha vulnerado la garantía de indemnidad cuando antes de dicha finalización se ha interpuesto la reclamación previa”, trayendo concretamente a colación la sentencia de 24 de febrero de este año, fundamento jurídico, apartado 2, que transcribe a continuación, en la que se recoge la afirmación de que el mero hecho de que la parte empleadora, en este caso la Administración, se limitar a afirmar que el trabajador demandante conocía la finalización de su contrato temporal cuando interpuso la reclamación previa “no es suficiente para acreditar , la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales,, como se deduce de la doctrina jurisprudencial expuesta”.  

 
Buena lectura de esta sentencia, que sin duda debe merecer más análisis doctrinales