1. Desde hace
varios días estoy trabajando con mi alumnado del doble grado de Derecho y
Administración y Dirección de Empresas la regulación de los derechos
fundamentales, específicos e inespecíficos, en el ámbito laboral, con el examen
de cada uno de los mismos y cómo y cuándo puede producirse su vulneración. La
realización de un caso práctico la próxima semana, con exposición oral por
varios grupos de trabajo en la Sala de Vistas de la Facultad de Derecho (parte
fundamental en el proceso de aprendizaje) será la culminación (espero que con
buenos resultados) del estudio y trabajo realizado con anterioridad.
A tal efecto, y
para dicho caso práctico, he seleccionado dos supuestos que guardan relación,
el primero, con la utilización de Internet durante el tiempo de trabajo, sin
que guarde relación con la actividad profesional desempeñada, y el control que
puede realizarse por la empresa de su uso, y el segundo con la posible discriminación por
razón de sexo que sufrirían las enfermeras de un hospital al verse obligadas a
usar un determinado uniforme y no poder optar por otras posibilidades
existentes (de facto, este segundo asunto ya ha sido resuelto por los
tribunales, pero aquello que me interesa comprobar, al igual que en todos los
demás supuestos prácticos, es como encara el alumnado la protección de los
derechos fundamentales).
2. La protección
de los derechos fundamentales, ahora desde la perspectiva del acceso al empleo,
con especial atención al examen de ofertas de empleo que pudieran calificarse
de discriminatorias con arreglo al marco constitucional y legal vigente, es
también objeto de atención en el Máster de Derechos Sociolaborales, cuya quinta
edición demuestra ya su consolidación y con presencia de alumnos y alumnas de
diversas Universidades españolas y extranjeras.
La petición por mi
parte de su aportación de ofertas que pudieran ser discriminatorias para su
análisis, que ha sido cumplimentada debida y rigorosamente por gran parte de
las personas matriculadas, me ha permitido tener acceso a algunas ofertas que
sin duda no deberían haber visto nunca la luz pública por su flagrante
vulneración del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo,
así como a conocer otras cuya viabilidad jurídica bien puede ser objeto
igualmente de crítica por el sesgo incorporado en perjuicio de un grupo
determinado.
Veamos qué les
parecen algunos de los “requisitos” encontrados en algunas de dichas ofertas de
empleo: “excluyente ser madre”; “mujer entre 25/45 años, sin cargas familiares,
no fumadora….”; “edad de 30 a 50”; “personas jóvenes entre 18 y 35 años…
español perfecto”; “modelo rubia (mínimo 1,78 de altura) muy llamativa…”; “se necesita
incorporar una administrativa comercial..”; “camareros jóvenes… imprescindible
tener entre 17 y 25 años, y papeles en regla”; "nacionalidad española". A buen seguro que todos estos “requisitos”,
que cuestionan la normativa vigente en materia de discriminación por diversos
motivos, serán objeto de atención en la actividad docente.
3. Como digo, el
uso de Internet en el ámbito laboral, sin que guarde relación con la actividad
profesional desempeñada, es uno de los conflictos que se suscita, y no de forma
meramente esporádica, ante los juzgados y tribunales laborales. En este punto,
me permito recomendar, por su indudable interés teórico y práctico, el estudio
de la profesora de la Universidad de Cádiz Francisca Ferrando titulado “Vigilanciay control de los trabajadores y derecho a la intimidad en el contexto de lasnuevas tecnologías”, publicado en el núm. 399 (2016) de la Revista de Trabajo y
Seguridad Social. El estudio, tal como puede leerse en su resumen, “analiza la
compatibilidad del control de la actividad laboral que se desarrolla con medios
informáticos o de comunicación institucional propiedad de la empresa con el
derecho a la intimidad en sus diferentes manifestaciones, según la
interpretación dada por la reciente doctrina constitucional y judicial, así
como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Desde la misma perspectiva,
se analizan los límites a la aplicación de los medios tecnológicos en la
vigilancia del desempeño laboral, e incluso en la actividad extralaboral”.
Además del
material de trabajo que todo el alumnado debe leer y preparar para las
exposiciones orales, y presentaciones escritas, del caso práctico, el
seguimiento de las redes sociales me ha permitido conocer una nueva sentencia
dictada sobre la materia, aunque no nueva en su argumentación y que prima el
poder de dirección empresarial sobre el derecho a la intimidad del trabajador,
en cuanto que califica de procedente el despido efectuado por la empresa por transgresión
de la buena fe contractual de la persona despedida, con estimación del recurso
de suplicación interpuesto por la parte empresarial frente a la sentencia del
juzgado de lo social que declaró la improcedencia del despido, en aplicación de
la teoría gradualista, por estimar que la empresa “disponía "de medios técnicos más eficaces
que hubieran impedido cualquier uso no deseado del ordenador…, "no constan
otras sanciones de la demandante" o "a otros trabajadores que
permitan presumir el especial interés y rigor empresarial en el control de la
utilización de los equipos informáticos". Se trata de la sentecia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de junio de 2016, de la que fue ponente el magistrado Francisco Javier Sanz, que
estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona el 14 de octubre de 2015.
Los hechos que son
de interés para analizar el caso son los siguientes: una trabajadora que tenía
despacho propio en la empresa, “con un equipo informático general” y siendo
responsable del departamento de limpieza; la existencia de normas internas de
la empresa, puestas en conocimiento de todo el personal, “sobre el uso de los
equipos informáticos”, en las que se especificaba que la cuenta de correo
electrónico puesta a disposición de cada trabajador por la empresa era “para el
uso exclusivo de tareas profesionales en la empresa, pudiendo ser auditada en cualquier
momento”, y que estaba prohibida expresamente la utilización “de forma abusiva
o incontrolada” de los recursos telemáticos de la empresa, incluida Internet, “para
actividades que no se hallen directamente relacionadas con el puesto de trabajo
de cada usuario”; la utilización por parte de la trabajadora despedida del uso
del correo electrónico y de Internet para usos particulares en los días
referenciados en el hecho probado 5º de la sentencia de instancia (reproducido,
al igual que los restantes hechos probados, en el antecedente de hecho segundo
de la sentencia del TSJ), y con la duración también indicada; el conocimiento
de la actuación de la trabajadora con ocasión de la auditoría “sobre el uso del
equipo informático de la actora”, efectuada más adelante por un profesional
contratado por la empresa al efecto. En fin, la comunicación del despido
disciplinario por parte de la empresa a la trabajadora por haber incumplido a
su parecer “de manera sistemática la normativa del uso de los sistemas
telemáticos de la empresa, al hacer servir de forma abusiva e incontrolada el
correo electrónico y la conexión a Internet para actividades que no están
directamente relacionadas con su puesto de trabajo…”.
Si bien la parte
trabajadora alegó la vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora,
al haber accedido la empresa demandada “a los contenidos de las aplicaciones
informáticas utilizadas por la demandante con el ordenador de la empresa,
incluida la cuenta personal de correo electrónico", tal tesis sería
desestimada por el juzgador de instancia, centrándose el debate en el
incumplimiento contractual de la trabajadora, no admitido en instancia por
considerar, además de todo lo ya expuesto con anterioridad, que el tiempo
invertido no fue excesivo y que no se había provocado ningún daño a la empresa.
Por la parte demandada se alegó la vulneración de la norma, o código de
conducta, vigente en la empresa y conocido por todo su personal, cuya
literalidad no debía admitir duda alguna respecto a la prohibición del uso del
material informativo puesto a disposición por la empresa para, exclusivamente,
el uso profesional.
La sentencia del
TSJ, como ya he indicado, se alinea con la tesis empresarial, después de un
amplio recordatorio de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el
concepto de la buena fe en las relaciones de trabajo, qué debe entenderse por
incumplimiento grave y culpable (requerido por el art. 54 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores para poder acudir por el empleador al despido
disciplinario”), la ponderación de los diversos factores concurrentes, y el
análisis específico e individualizado de cada caso (análisis que, dicho sea
incidentalmente, conlleva la gran dificultad de que un despido disciplinario
llegue a ser conocido en vía de recurso de casación para la unificación de
doctrina, dada la extrema dificultad de podernos encontrar ante “hechos
sustancialmente idénticos”); y todo ello, teniendo en consideración junto a la
normativa general contenida en el art. 54 de la LET aquello que se disponga en
el convenio colectivo vigente sobre qué debe entenderse por faltas muy graves y la sanción prevista por su
comisión.
Para el TSJ la
validez de la decisión empresarial radica en la existencia de las normas o
código de conducta por la empresa, y la claridad indubitada de las
prohibiciones de los sistemas informáticos para usos no relacionados con la
actividad profesional, algo que a su parecer no puede ser corregido en sede
judicial por aplicación de la teoría gradualista, ya que su cumplimiento era
una obligada concreción del respeto de la buena fe contractual que se predica
en toda relación de trabajo, “con el plus de probidad exigible a quien
desempeñaba un puesto de trabajo como el ocupado por aquella”. No son aceptadas,
pues, por la Sala, las tesis del juzgador de instancia anteriormente
referenciadas, dada la claridad del documento existente, ni tampoco que el
hecho de no haber sido sancionado con anterioridad otro trabajador de la
empresa pudiera considerase como una aceptación tácita de un uso de las redes
para actividades personales, ya que la Sala, con apoyo en jurisprudencia del
TS, más a mi parecer para confirmar su tesis que no para demostrar que ello se
había producido en el caso concreto, afirma (supongo, pero no se dispone de
información sobre ello, que basándose en los hechos probados de instancia) “en
modo alguno se acredita que nos encontremos ante un acto de tolerancia
empresarial del que derivar una suavización del "estricto cumplimiento de
las normas emanadas de la dirección" que pudiera degradar "tanto la
gravedad como la culpabilidad de la infracción contractual".
4. Sobre la
discriminación por razón de sexo, no referida al uso de una determinada
vestimenta en el ámbito empresarial sino a una actuación empresarial contraria
al art. 14 CE y 17.1 LET y que afecta negativamente a una trabajadora, es
interesante añadir al material de trabajo con el que el preparar el caso
práctico una reciente sentencia de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Santander, dictada el 10 de junio de 2016, de la que
fue ponente la magistrada Mercedes Sancha.
Bueno, en realidad
son dos sentencias, ya que la recién citada hace referencia a una anterior
dictada por la propia Sala y que afecta a las mismas partes, de fecha 18 dediciembre de 2015 y con la misma ponente. En efecto, en la sentencia de 18 de diciembre
de 2015 se debate sobre el despido disciplinario de la trabajadora, declarándose
la improcedencia del mismo, mientras que la segunda versa sobre la vulneración
de derechos fundamentales (por razón de sexo) y su justa indemnización, que
será reconocida por el TSJ con confirmación de la sentencia dictada en
instancia.
De ambas
sentencias, destaco aquellos hechos probados de especial interés para las
posteriores resoluciones judiciales. Se trata de una trabajadora que presta sus
servicios desde abril de 2010 en una peluquería, con una determinada categoría
profesional (grupo III); en junio de 2014 contrae matrimonio; hasta septiembre
de 2014, su uniforme era distinto del de sus compañeras de trabajo (aquella, “americana
negra y casaca naranja”, las restantes “uniforme blanco”; además (y siempre
según los hechos probados de instancia, que permanecerán inalterados salvo en
un aspecto salarial concreto que no afecta al contenido de mi explicación) “realizaba
funciones de encargada, consistentes en formar a sus compañeras, tramitar
algunos pedidos, cobrar a los clientes y recibir de éstos ciertas quejas”.
Tras su matrimonio,
y el deseo manifestado por la trabajadora de ser madre, la relación entre la
titular de la peluquería y de su esposo, “que ejercía funciones de dirección en
el centro de trabajo”, fue “más seco, de menor confianza y amistad”; tras una conversación
telefónica de la trabajadora con el esposo de la titular, que fue quien la
llamó el 24 de febrero de 2015, “se originó
una discusión acalorada. Al finalizar la misma, la actora colgó y golpeó con
furia y fuerza la pared, lo que provocó que esta se agujereara (agujero de unos
10 cms). En ese momento, estaba siendo atendida una cliente en una dependencia próxima
del centro. Acto seguido, una compañera llamó al Servicio médico del Centro
donde se ubica el puesto de trabajo de la actora, que acudió y atendió a la
demandante. Ya en los servicios de la Mutua fue atendida con diagnóstico de
crisis de ansiedad (se le suministró un valium). La demandante inició
incapacidad temporal”.
Dos días después,
la empresa procedió a comunicar el despido disciplinario a la trabajadora, y si
bien en el antecedente de hecho segundo de la sentencia de 18 de diciembre de
2015 se cita el apartado e) del art. 54. 2 LET (“la disminución continuada y
voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”), parece claramente que
se está refiriendo al apartado d) (“La transgresión de la buena fe contractual,
así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo”), ya que se hace
expresa mención a este incumplimiento en la carta remitida a la trabajadora.
Para la empresa la actuación de la trabajadora antes referenciada era motivo de
despido, y tras afirmar que aquella rechazaba “la violencia en todos sus
aspectos”, afirmaba que se había transgredido la buena fe contractual por la
trabajadora, “por cuando resulta del más básico de los deberes laborales
respetar la integridad de los bienes de la empresa”.
Como ya he
indicado, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander dictó sentencia el 21 de
septiembre de 2015, con declaración de improcedencia del despido, y el recurso
de suplicación interpuesto por la parte empresarial fue desestimado por el TSJ.
La Sala rechaza la revisión de hechos
probados solicitada (salvo la que solicita que conste que sí había sido abonada
la paga de vacaciones) por no venir sustentada en pruebas documentales o
periciales, ya que no es válida la tesis empresarial de que no hubiera prueba
alguna que pudiera permitir llegar a las conclusiones del juzgador de
instancia, recordando el TSJ, con apoyo en la consolidada jurisprudencia del TS
y que es plenamente válida también el recurso de suplicación, que “la mera
alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho
en casación”. Sobre la ubicación de la trabajadora en el grupo III o IV,
habiendo llegado el juzgado de instancia a la conclusión de que debía quedar
encuadrada en el IV en atención a las reales funciones desempeñadas en su
trabajo, la Sala confirma esta tesis a partir de los hechos probados
inalterados.
En fin, respecto a
la vulneración alegada del art. 54.2 LET y del art. 35.6 del convenio colectivo
aplicable, con alegación de que no quedó probado en modo alguno que hubiera una
conversación “tensa o acalorada” entre la trabajadora y el esposo de la titular
del negocio, y que no hubo actuación empresarial alguna que pudiera justificar
la actuación violenta de la trabajadora, la Sala desestima la tesis empresarial
porque la convicción que formó el juzgador de instancia de los hechos no ha
podido ser desvirtuada por la recurrente. Con cita de los preceptos aplicables
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en especial el art. 386 que regula las
presunciones judiciales (“1. A partir de un hecho admitido o probado, el
tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho,
si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y
directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique
el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el
tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de
una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá
practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo
anterior”), el TSJ concluye que parece sólida la convicción formada por el
juzgador fundada en “las reglas del criterio humano”, y que no es ilógico
deducir, y coincido plenamente con la Sala, que “si tras una conversación
telefónica se sufre un ataque o crisis de ansiedad es porque ha existido una
tensa conversación”.
No hay, en suma,
malos tratos por parte de la trabajadora “a los jefes, familiares, compañeros o
clientes”, añadiendo además en apoyo de su tesis el TSJ que, a partir de los
hechos probados, “el golpe no se produjo en presencia de cliente alguno, por lo
que no cabe entender que se ha dañado la imagen del establecimiento”.
5. La explicación
de la sentencia de 18 de diciembre de 2015 era necesaria para comprender por
qué la dictada el 10 de junio de este año confirmará la del Juzgado de lo
Social núm. 6 de Santander de 22 de febrero, que estimó la demanda y declaró la
vulneración del derecho de igualdad por razón de sexo, con condena al abono a
la actora de 6.000 euros en concepto de daños y perjuicios (la petición de la
demanda era de 10.000 euros). De esta manera, se rechaza la argumentación empresarial,
basada en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, de “no haber quedado acreditado la existencia de un acoso
laboral ni discriminación por razón de sexo”.
La solicitud de
revisión de hechos probados es desestimada, al igual que ocurrió en la
sentencia de 18 de diciembre de 2015, por no basarse en prueba documental o
pericial alguna, sino en la mera alegación de prueba negativa, con cita expresa
de aquella sentencia en la que se rechazaron las revisiones solicitadas.
Respecto a la cuestión procesal formal de si estamos ante un supuesto de
caducidad (20 días hábiles desde la existencia del hecho que pudiera motivar la
demanda), alegada por la recurrente, la Sala recuerda que en un caso en el que
se alega la vulneración de derechos fundamentales el plazo es de prescripción
de un año, regulado en el art. 59 LET. Por otra parte, la Sala no puede entrar
a conocer de la alegación de la recurrente, ya que en la forma en que ha sido
planteada en el recurso de suplicación cabe calificarla de extemporánea y por
ello “una cuestión nueva” cuyo conocimiento está vedado en suplicación.
La Sala procede al
estudio del derecho fundamental de igualad, con apoyo en la jurisprudencia
constitucional, rechazando en primer lugar que nos encontremos ante una
situación jurídica de acoso moral en el trabajo, ya que el debate jurídico
encuentra su razón de ser en el cambio de categoría profesional de la actora y
el trato dispensado a la misma desde su matrimonio y su manifestación posterior
del deseo de ser madre. Por otra parte, y desde la estricta ortodoxia jurídica,
la Sala recuerda a la parte recurrente, que había citado en apoyo de su tesis
no sólo una sentencia del TS sino varios de otros TSJ, que la jurisprudencia,
ex art. 1.6 del Código Civil, es la del TS, “por lo que no cabe invocar como
doctrina infringida el contenido de las sentencias dictadas por las Salas de lo
Social de los Tribunales Superiores de Justicia”.
Pues bien,
inalterado el relato de hechos probados, la Sala llega a la conclusión, en los
mismos términos que el informe del Ministerio Fiscal, que el deterioro de las
relaciones profesionales fue debido al matrimonio de la demandante y a su
deseo, manifestado públicamente, de ser madre, que conllevó que dejara de
realizar tareas anteriormente asignadas, no fuera promocionada profesionalmente,
y además cambiada de puesto de trabajo. Esta deducción “inequívoca” de la Sala
es la que le lleva a concluir que produjo una situación de conflictividad
laboral y un trato más seco de la dirección hacia la trabajadora, concluyendo
con la necesidad de ser atendida la trabajadora en un centro de salud “por una
crisis de ansiedad”.
Ciertamente, hay
indicios de vulneración del derecho fundamental, como el hecho de producirse
todas las alteraciones citadas de la relación laboral tras el cambio de estado
civil y las manifestaciones sobre la deseada maternidad, que ya provocarían la
traslación o inversión de la carga de la prueba al amparo de lo previsto en el
procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas
regulado en los arts. 177 a 184 de la LRJS; pero, para la Sala la vulneración
es aún más clara y manifiesta, por cuanto “se ha acreditado plenamente una
conexión causal entre los hechos denunciados y el motivo jurídicamente
relevante que los fundamentó, no habiéndose aportado ninguna prueba que rompa
el nexo de causalidad descrito entre la minusvaloración profesional y el trato
recibido por la empresaria y su deseo de ser madre”.
Buena lectura de
las sentencias por parte de todas las personas interesadas, y muy en especial
de todo el alumnado.
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