lunes, 17 de octubre de 2016

Sobre derechos fundamentales, su ejercicio, y sus límites en el acceso al empleo y en las relaciones de trabajo. Una nota a las sentencias del TSJ de Cataluña de 13 de junio de 2016 y del TSJ de Cantabria de 10 de junio de 2016.



1. Desde hace varios días estoy trabajando con mi alumnado del doble grado de Derecho y Administración y Dirección de Empresas la regulación de los derechos fundamentales, específicos e inespecíficos, en el ámbito laboral, con el examen de cada uno de los mismos y cómo y cuándo puede producirse su vulneración. La realización de un caso práctico la próxima semana, con exposición oral por varios grupos de trabajo en la Sala de Vistas de la Facultad de Derecho (parte fundamental en el proceso de aprendizaje) será la culminación (espero que con buenos resultados) del estudio y trabajo realizado con anterioridad.

A tal efecto, y para dicho caso práctico, he seleccionado dos supuestos que guardan relación, el primero, con la utilización de Internet durante el tiempo de trabajo, sin que guarde relación con la actividad profesional desempeñada, y el control que puede realizarse por la empresa de su uso,  y el segundo con la posible discriminación por razón de sexo que sufrirían las enfermeras de un hospital al verse obligadas a usar un determinado uniforme y no poder optar por otras posibilidades existentes (de facto, este segundo asunto ya ha sido resuelto por los tribunales, pero aquello que me interesa comprobar, al igual que en todos los demás supuestos prácticos, es como encara el alumnado la protección de los derechos fundamentales).

2. La protección de los derechos fundamentales, ahora desde la perspectiva del acceso al empleo, con especial atención al examen de ofertas de empleo que pudieran calificarse de discriminatorias con arreglo al marco constitucional y legal vigente, es también objeto de atención en el Máster de Derechos Sociolaborales, cuya quinta edición demuestra ya su consolidación y con presencia de alumnos y alumnas de diversas Universidades españolas y extranjeras.

La petición por mi parte de su aportación de ofertas que pudieran ser discriminatorias para su análisis, que ha sido cumplimentada debida y rigorosamente por gran parte de las personas matriculadas, me ha permitido tener acceso a algunas ofertas que sin duda no deberían haber visto nunca la luz pública por su flagrante vulneración del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, así como a conocer otras cuya viabilidad jurídica bien puede ser objeto igualmente de crítica por el sesgo incorporado en perjuicio de un grupo determinado.   

Veamos qué les parecen algunos de los “requisitos” encontrados en algunas de dichas ofertas de empleo: “excluyente ser madre”; “mujer entre 25/45 años, sin cargas familiares, no fumadora….”; “edad de 30 a 50”; “personas jóvenes entre 18 y 35 años… español perfecto”; “modelo rubia (mínimo 1,78 de altura) muy llamativa…”; “se necesita incorporar una administrativa comercial..”; “camareros jóvenes… imprescindible tener entre 17 y 25 años, y papeles en regla”; "nacionalidad española". A buen seguro que todos estos “requisitos”, que cuestionan la normativa vigente en materia de discriminación por diversos motivos, serán objeto de atención en la actividad docente.

3. Como digo, el uso de Internet en el ámbito laboral, sin que guarde relación con la actividad profesional desempeñada, es uno de los conflictos que se suscita, y no de forma meramente esporádica, ante los juzgados y tribunales laborales. En este punto, me permito recomendar, por su indudable interés teórico y práctico, el estudio de la profesora de la Universidad de Cádiz Francisca Ferrando titulado “Vigilanciay control de los trabajadores y derecho a la intimidad en el contexto de lasnuevas tecnologías”, publicado en el núm. 399 (2016) de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. El estudio, tal como puede leerse en su resumen, “analiza la compatibilidad del control de la actividad laboral que se desarrolla con medios informáticos o de comunicación institucional propiedad de la empresa con el derecho a la intimidad en sus diferentes manifestaciones, según la interpretación dada por la reciente doctrina constitucional y judicial, así como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Desde la misma perspectiva, se analizan los límites a la aplicación de los medios tecnológicos en la vigilancia del desempeño laboral, e incluso en la actividad extralaboral”.

Además del material de trabajo que todo el alumnado debe leer y preparar para las exposiciones orales, y presentaciones escritas, del caso práctico, el seguimiento de las redes sociales me ha permitido conocer una nueva sentencia dictada sobre la materia, aunque no nueva en su argumentación y que prima el poder de dirección empresarial sobre el derecho a la intimidad del trabajador, en cuanto que califica de procedente el despido efectuado por la empresa por transgresión de la buena fe contractual de la persona despedida, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial frente a la sentencia del juzgado de lo social que declaró la improcedencia del despido, en aplicación de la teoría gradualista, por estimar que la empresa  “disponía "de medios técnicos más eficaces que hubieran impedido cualquier uso no deseado del ordenador…, "no constan otras sanciones de la demandante" o "a otros trabajadores que permitan presumir el especial interés y rigor empresarial en el control de la utilización de los equipos informáticos". Se trata de la sentecia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de junio de 2016, de la que fue ponente el magistrado Francisco Javier Sanz, que estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona el 14 de octubre de 2015.

Los hechos que son de interés para analizar el caso son los siguientes: una trabajadora que tenía despacho propio en la empresa, “con un equipo informático general” y siendo responsable del departamento de limpieza; la existencia de normas internas de la empresa, puestas en conocimiento de todo el personal, “sobre el uso de los equipos informáticos”, en las que se especificaba que la cuenta de correo electrónico puesta a disposición de cada trabajador por la empresa era “para el uso exclusivo de tareas profesionales en la empresa, pudiendo ser auditada en cualquier momento”, y que estaba prohibida expresamente la utilización “de forma abusiva o incontrolada” de los recursos telemáticos de la empresa, incluida Internet, “para actividades que no se hallen directamente relacionadas con el puesto de trabajo de cada usuario”; la utilización por parte de la trabajadora despedida del uso del correo electrónico y de Internet para usos particulares en los días referenciados en el hecho probado 5º de la sentencia de instancia (reproducido, al igual que los restantes hechos probados, en el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TSJ), y con la duración también indicada; el conocimiento de la actuación de la trabajadora con ocasión de la auditoría “sobre el uso del equipo informático de la actora”, efectuada más adelante por un profesional contratado por la empresa al efecto. En fin, la comunicación del despido disciplinario por parte de la empresa a la trabajadora por haber incumplido a su parecer “de manera sistemática la normativa del uso de los sistemas telemáticos de la empresa, al hacer servir de forma abusiva e incontrolada el correo electrónico y la conexión a Internet para actividades que no están directamente relacionadas con su puesto de trabajo…”.

Si bien la parte trabajadora alegó la vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora, al haber accedido la empresa demandada “a los contenidos de las aplicaciones informáticas utilizadas por la demandante con el ordenador de la empresa, incluida la cuenta personal de correo electrónico", tal tesis sería desestimada por el juzgador de instancia, centrándose el debate en el incumplimiento contractual de la trabajadora, no admitido en instancia por considerar, además de todo lo ya expuesto con anterioridad, que el tiempo invertido no fue excesivo y que no se había provocado ningún daño a la empresa. Por la parte demandada se alegó la vulneración de la norma, o código de conducta, vigente en la empresa y conocido por todo su personal, cuya literalidad no debía admitir duda alguna respecto a la prohibición del uso del material informativo puesto a disposición por la empresa para, exclusivamente, el uso profesional.

La sentencia del TSJ, como ya he indicado, se alinea con la tesis empresarial, después de un amplio recordatorio de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el concepto de la buena fe en las relaciones de trabajo, qué debe entenderse por incumplimiento grave y culpable (requerido por el art. 54 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para poder acudir por el empleador al despido disciplinario”), la ponderación de los diversos factores concurrentes, y el análisis específico e individualizado de cada caso (análisis que, dicho sea incidentalmente, conlleva la gran dificultad de que un despido disciplinario llegue a ser conocido en vía de recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la extrema dificultad de podernos encontrar ante “hechos sustancialmente idénticos”); y todo ello, teniendo en consideración junto a la normativa general contenida en el art. 54 de la LET aquello que se disponga en el convenio colectivo vigente sobre qué debe entenderse por faltas  muy graves y la sanción prevista por su comisión.

Para el TSJ la validez de la decisión empresarial radica en la existencia de las normas o código de conducta por la empresa, y la claridad indubitada de las prohibiciones de los sistemas informáticos para usos no relacionados con la actividad profesional, algo que a su parecer no puede ser corregido en sede judicial por aplicación de la teoría gradualista, ya que su cumplimiento era una obligada concreción del respeto de la buena fe contractual que se predica en toda relación de trabajo, “con el plus de probidad exigible a quien desempeñaba un puesto de trabajo como el ocupado por aquella”. No son aceptadas, pues, por la Sala, las tesis del juzgador de instancia anteriormente referenciadas, dada la claridad del documento existente, ni tampoco que el hecho de no haber sido sancionado con anterioridad otro trabajador de la empresa pudiera considerase como una aceptación tácita de un uso de las redes para actividades personales, ya que la Sala, con apoyo en jurisprudencia del TS, más a mi parecer para confirmar su tesis que no para demostrar que ello se había producido en el caso concreto, afirma (supongo, pero no se dispone de información sobre ello, que basándose en los hechos probados de instancia) “en modo alguno se acredita que nos encontremos ante un acto de tolerancia empresarial del que derivar una suavización del "estricto cumplimiento de las normas emanadas de la dirección" que pudiera degradar "tanto la gravedad como la culpabilidad de la infracción contractual".

4. Sobre la discriminación por razón de sexo, no referida al uso de una determinada vestimenta en el ámbito empresarial sino a una actuación empresarial contraria al art. 14 CE y 17.1 LET y que afecta negativamente a una trabajadora, es interesante añadir al material de trabajo con el que el preparar el caso práctico una reciente sentencia de la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Santander, dictada el 10 de junio de 2016, de la que fue ponente la magistrada Mercedes Sancha.

Bueno, en realidad son dos sentencias, ya que la recién citada hace referencia a una anterior dictada por la propia Sala y que afecta a las mismas partes, de fecha 18 dediciembre de 2015 y con la misma ponente. En efecto, en la sentencia de 18 de diciembre de 2015 se debate sobre el despido disciplinario de la trabajadora, declarándose la improcedencia del mismo, mientras que la segunda versa sobre la vulneración de derechos fundamentales (por razón de sexo) y su justa indemnización, que será reconocida por el TSJ con confirmación de la sentencia dictada en instancia.
De ambas sentencias, destaco aquellos hechos probados de especial interés para las posteriores resoluciones judiciales. Se trata de una trabajadora que presta sus servicios desde abril de 2010 en una peluquería, con una determinada categoría profesional (grupo III); en junio de 2014 contrae matrimonio; hasta septiembre de 2014, su uniforme era distinto del de sus compañeras de trabajo (aquella, “americana negra y casaca naranja”, las restantes “uniforme blanco”; además (y siempre según los hechos probados de instancia, que permanecerán inalterados salvo en un aspecto salarial concreto que no afecta al contenido de mi explicación) “realizaba funciones de encargada, consistentes en formar a sus compañeras, tramitar algunos pedidos, cobrar a los clientes y recibir de éstos ciertas quejas”.

Tras su matrimonio, y el deseo manifestado por la trabajadora de ser madre, la relación entre la titular de la peluquería y de su esposo, “que ejercía funciones de dirección en el centro de trabajo”, fue “más seco, de menor confianza y amistad”; tras una conversación telefónica de la trabajadora con el esposo de la titular, que fue quien la llamó el 24 de febrero de  2015, “se originó una discusión acalorada. Al finalizar la misma, la actora colgó y golpeó con furia y fuerza la pared, lo que provocó que esta se agujereara (agujero de unos 10 cms). En ese momento, estaba siendo atendida una cliente en una dependencia próxima del centro. Acto seguido, una compañera llamó al Servicio médico del Centro donde se ubica el puesto de trabajo de la actora, que acudió y atendió a la demandante. Ya en los servicios de la Mutua fue atendida con diagnóstico de crisis de ansiedad (se le suministró un valium). La demandante inició incapacidad temporal”. 

Dos días después, la empresa procedió a comunicar el despido disciplinario a la trabajadora, y si bien en el antecedente de hecho segundo de la sentencia de 18 de diciembre de 2015 se cita el apartado e) del art. 54. 2 LET (“la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”), parece claramente que se está refiriendo al apartado d) (“La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo”), ya que se hace expresa mención a este incumplimiento en la carta remitida a la trabajadora. Para la empresa la actuación de la trabajadora antes referenciada era motivo de despido, y tras afirmar que aquella rechazaba “la violencia en todos sus aspectos”, afirmaba que se había transgredido la buena fe contractual por la trabajadora, “por cuando resulta del más básico de los deberes laborales respetar la integridad de los bienes de la empresa”.

Como ya he indicado, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander dictó sentencia el 21 de septiembre de 2015, con declaración de improcedencia del despido, y el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial fue desestimado por el TSJ.  La Sala rechaza la revisión de hechos probados solicitada (salvo la que solicita que conste que sí había sido abonada la paga de vacaciones) por no venir sustentada en pruebas documentales o periciales, ya que no es válida la tesis empresarial de que no hubiera prueba alguna que pudiera permitir llegar a las conclusiones del juzgador de instancia, recordando el TSJ, con apoyo en la consolidada jurisprudencia del TS y que es plenamente válida también el recurso de suplicación, que “la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación”. Sobre la ubicación de la trabajadora en el grupo III o IV, habiendo llegado el juzgado de instancia a la conclusión de que debía quedar encuadrada en el IV en atención a las reales funciones desempeñadas en su trabajo, la Sala confirma esta tesis a partir de los hechos probados inalterados.

En fin, respecto a la vulneración alegada del art. 54.2 LET y del art. 35.6 del convenio colectivo aplicable, con alegación de que no quedó probado en modo alguno que hubiera una conversación “tensa o acalorada” entre la trabajadora y el esposo de la titular del negocio, y que no hubo actuación empresarial alguna que pudiera justificar la actuación violenta de la trabajadora, la Sala desestima la tesis empresarial porque la convicción que formó el juzgador de instancia de los hechos no ha podido ser desvirtuada por la recurrente. Con cita de los preceptos aplicables de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en especial el art. 386 que regula las presunciones judiciales (“1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior”), el TSJ concluye que parece sólida la convicción formada por el juzgador fundada en “las reglas del criterio humano”, y que no es ilógico deducir, y coincido plenamente con la Sala, que “si tras una conversación telefónica se sufre un ataque o crisis de ansiedad es porque ha existido una tensa conversación”.

No hay, en suma, malos tratos por parte de la trabajadora “a los jefes, familiares, compañeros o clientes”, añadiendo además en apoyo de su tesis el TSJ que, a partir de los hechos probados, “el golpe no se produjo en presencia de cliente alguno, por lo que no cabe entender que se ha dañado la imagen del establecimiento”.

5. La explicación de la sentencia de 18 de diciembre de 2015 era necesaria para comprender por qué la dictada el 10 de junio de este año confirmará la del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander de 22 de febrero, que estimó la demanda y declaró la vulneración del derecho de igualdad por razón de sexo, con condena al abono a la actora de 6.000 euros en concepto de daños y perjuicios (la petición de la demanda era de 10.000 euros). De esta manera, se rechaza la argumentación empresarial, basada en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, de “no haber quedado acreditado la existencia de un acoso laboral ni discriminación por razón de sexo”.

La solicitud de revisión de hechos probados es desestimada, al igual que ocurrió en la sentencia de 18 de diciembre de 2015, por no basarse en prueba documental o pericial alguna, sino en la mera alegación de prueba negativa, con cita expresa de aquella sentencia en la que se rechazaron las revisiones solicitadas. Respecto a la cuestión procesal formal de si estamos ante un supuesto de caducidad (20 días hábiles desde la existencia del hecho que pudiera motivar la demanda), alegada por la recurrente, la Sala recuerda que en un caso en el que se alega la vulneración de derechos fundamentales el plazo es de prescripción de un año, regulado en el art. 59 LET. Por otra parte, la Sala no puede entrar a conocer de la alegación de la recurrente, ya que en la forma en que ha sido planteada en el recurso de suplicación cabe calificarla de extemporánea y por ello “una cuestión nueva” cuyo conocimiento está vedado en suplicación.

La Sala procede al estudio del derecho fundamental de igualad, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, rechazando en primer lugar que nos encontremos ante una situación jurídica de acoso moral en el trabajo, ya que el debate jurídico encuentra su razón de ser en el cambio de categoría profesional de la actora y el trato dispensado a la misma desde su matrimonio y su manifestación posterior del deseo de ser madre. Por otra parte, y desde la estricta ortodoxia jurídica, la Sala recuerda a la parte recurrente, que había citado en apoyo de su tesis no sólo una sentencia del TS sino varios de otros TSJ, que la jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil, es la del TS, “por lo que no cabe invocar como doctrina infringida el contenido de las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia”.   

Pues bien, inalterado el relato de hechos probados, la Sala llega a la conclusión, en los mismos términos que el informe del Ministerio Fiscal, que el deterioro de las relaciones profesionales fue debido al matrimonio de la demandante y a su deseo, manifestado públicamente, de ser madre, que conllevó que dejara de realizar tareas anteriormente asignadas, no fuera promocionada profesionalmente, y además cambiada de puesto de trabajo. Esta deducción “inequívoca” de la Sala es la que le lleva a concluir que produjo una situación de conflictividad laboral y un trato más seco de la dirección hacia la trabajadora, concluyendo con la necesidad de ser atendida la trabajadora en un centro de salud “por una crisis de ansiedad”.

Ciertamente, hay indicios de vulneración del derecho fundamental, como el hecho de producirse todas las alteraciones citadas de la relación laboral tras el cambio de estado civil y las manifestaciones sobre la deseada maternidad, que ya provocarían la traslación o inversión de la carga de la prueba al amparo de lo previsto en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas regulado en los arts. 177 a 184 de la LRJS; pero, para la Sala la vulneración es aún más clara y manifiesta, por cuanto “se ha acreditado plenamente una conexión causal entre los hechos denunciados y el motivo jurídicamente relevante que los fundamentó, no habiéndose aportado ninguna prueba que rompa el nexo de causalidad descrito entre la minusvaloración profesional y el trato recibido por la empresaria y su deseo de ser madre”.

Buena lectura de las sentencias por parte de todas las personas interesadas, y muy en especial de todo el alumnado.