Economía procesal y tutela judicial efectiva. Despido improcedente e imposibilidad de readmisión por causa no imputable al trabajador. El TS reconoce el derecho a percibir salarios de tramitación. Nota a la importante sentencia de 21 de julio de 2016.

1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo el 21 de julio de 2016, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, publicada recientemente en la base de datos del CENDOJ. Cabe reseñar que dos días antes se dicta otra sentencia (si biendeliberada en la misma fecha, 12 de julio), de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, que aborda la misma temática, bien que el supuesto de hecho litigioso que la motiva no es el mismo que el de la primera sentencia y ello lleva a formular otras consideraciones jurídicas, aun cuando finalmente la resolución del caso va en la misma línea que la anterior al desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la abogacía del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial.  

2. La sentencia ahora comentada, en la que además del ponente la Sala estaba integrada por la magistrada María Luisa Segoviano y los magistrados Jesús Gullón, Fernando Salinas y Antonio V. Sempere, desestima el RCUD interpuesto por el FOGASA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Galicia el 18 de diciembre de 2014, que había estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela dictada el 11 de diciembre de 2013. La sentencia del alto tribunal se aparta de la propuesta emitida en el informe del Ministerio Fiscal, que abogaba por la estimación del recurso.  

El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “RCUD. Condena a salarios de tramitación en caso de que la sentencia de instancia declare junto con la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente, la extinción de la relación laboral por el cese de la actividad empresarial, siempre que se cumplan los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal. Se desestima el recurso”.

La sentencia es de particular interés a mi parecer en cuanto que realiza, haciendo suya en gran medida las tesis de la sentencia recurrida, una interpretación integradora de los preceptos sustantivos (recogidos en la Ley del Estatuto de los trabajadores) y procesales (presentes en la Ley reguladora de la jurisdicción social) que posibilitará, siempre y cuando se cumplan unos requisitos que ya se han enunciado en su resumen, que un trabajador despedido y que no puede reincorporarse a la empresa, por causa no imputable a su voluntad, tras la sentencia en que se declara la improcedencia de la decisión judicial, tenga derecho al abono de los salarios de tramitación, que deberán abonarse por el FOGASA en los términos legalmente establecidos, hasta la fecha de emisión de la sentencia y no hasta la del despido.

En consecuencia, el TS está reconociendo, al amparo de la normativa procesal, que un trabajador despedido improcedentemente y no readmitido puede tener derecho a salarios de tramitación, aun cuando la reforma laboral de 2012 previera que este derecho sólo concurriría, a partir de su entrada en vigor, para los supuestos de readmisión; readmisión, en este caso, no producida por cierre del centro de trabajo y por consiguiente por una decisión empresarial en modo alguno imputable al trabajador, que deberá ser acreditada en el acto del juicio y acompañada, en la demanda, de la solicitud expresa de extinción contractual por parte del trabajador demandante.

3. Centremos el caso y examinemos en primer lugar los hechos probados. Nos encontramos con un trabajador que presta sus servicios para una empresa y que en una fecha determinada, 17 de enero de 2013, recibe una comunicación por la que es informado de la extinción de su contrato por causas objetivas al amparo del art. 52 c) de la LET, no poniéndose a su disposición la indemnización económica legalmente fijada por el art. 53 LET por falta de liquidez empresarial, quedando constancia en los hechos probados de la sentencia de instancia que nunca se abonó tal indemnización.

No consta desde qué fecha, pero cabe pensar que desde una muy cercana a la comunicación del despido, el centro de trabajo donde prestaba sus servicios el trabajador estaba cerrado y sin actividad, pero sí consta expresamente que ello ocurría, y además el FOGASA aportó documentación al juicio en la que quedaba fiel reflejo de que la empresa estaba dada de baja. En fin, tras la demanda presentada por el trabajador en tiempo y forma contra la decisión empresarial, el juzgado reconoció la improcedencia del despido desde la fecha indicada en el escrito, el 1 de febrero, aceptó la petición de la parte trabajadora de optar por la indemnización ante la imposibilidad de poder procederse a la readmisión de manera efectiva, y condenó a la empresa al pago de la indemnización debida por despido improcedente, así como también condenó al FOGASA “a estar y pasar por la presente resolución en los términos del artículo 23.6, inciso primero LRJS”. Recordemos que el citado precepto procesal dispone que “si el Fondo de Garantía hubiera sido emplazado con carácter preceptivo según lo dispuesto en el apartado 2, estará vinculado por la sentencia que se dicte”.

Es decir, obsérvese que no había mención alguna al posible abono de salarios de tramitación, supongo que por entender el juzgador de instancia que al no producirse la readmisión no había lugar para ello, tanto por la dicción literal del art. 56. 2 LET (“En caso de que se opte por la readmisión – por el empleador --, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación) como la del art. 110 b) LRJS (“A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia”).

Interpuesto recurso de suplicación por la parte trabajadora, fue parcialmente estimado por el TSJ gallego, que condenó a la empresa demanda al pago de una cantidad “en concepto de salarios”, manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Para el TSJ, “la sentencia de instancia, al aplicar el artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, ha infringido esa norma cuando no realizó condena de salarios de tramitación, y por ello la pretensión es acogible en sus propios términos procediendo al abono de los salarios desde el despido 1-2-2013 hasta la sentencia (11-12-2013)…”.

4. Al amparo del art. 219.1 de la LRJS el FOGASA interpuso RCUD, aportando como sentencia de contradicción una dictada por el mismo TSJ gallego, de 21 de enero de 2014, en la que fue estimado el recurso contra una sentencia del juzgado de lo social núm. 3 de Lugo en la que había reconocido el derecho del trabajador despedido al percibo de los salarios de tramitación.

Con prontitud centra el TS la cuestión objeto de debate y a la que debe dar respuesta: “determinar si procede la condena al abono de los salarios de tramitación cuando en la sentencia declarando la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente, se declara asimismo extinguida la relación laboral”.

La lectura de las dos sentencias en juego, tanto la recurrida como la aportada de contraste, ponen de manifiesto a juicio de la Sala, y coincido con su parecer, que existe la contradicción requerida por el art. 219. 1 LRJS para poder admitir el RCUD y dictar posteriormente sentencia, y ello en cuanto que ambas sentencias (vid fundamento jurídico primero 6) “abordan supuestos de trabajadores en situaciones similares y sus pronunciamientos son totalmente opuestos, en cuanto a la procedencia de condena al abono de salarios de tramitación”. A la misma conclusión llega la segunda sentencia citada del TS, si bien formula algunas consideraciones adicionales respecto a la interpretación del art. 110. 1 b) LRJS y observa más adelante diferencias entre las sentencias recurrida y de contraste analizadas en ese supuesto, que no impiden la existencia de contradicción, ya que “la referencial es más amplia en sus planteamientos y habría mantenido la misma solución, aunque concurriesen las circunstancias específicas de nuestro caso”.

5. ¿Cuál es la tesis de la sentencia recurrida, la dictada por el TSJ de 18 de noviembre de 2014? Para la Sala, en primer  lugar la interpretación literal del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social no justifica paralizar los salarios de tramitación a la fecha del despido, “pues la ficción de la que parte -que la opción se tiene por hecha a favor de la indemnización tiene unos efectos propios que no son los mismos de la opción a favor de la indemnización según el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, ya que según este la indemnización se calcula considerando la fecha del despido, no la fecha de la sentencia de improcedencia..”.  

En segundo término, la Sala expone que a esa misma conclusión conduce la interpretación sistemática del artículo 110.1.b) LRJS, “pues el orden normativo de referencia en el cual se inserta ese artículo no es tanto el vinculado a los efectos sustantivos del despido disciplinario, esto es el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, como el vinculado a los efectos procesales del despido disciplinario, esto es los artículos 279 y 284 LRJS…que conducen inexorablemente a la condena de los salarios devengados hasta la fecha del dictado del auto extintivo de la relación laboral..”.

Por último, el TSJ acude a la interpretación finalista del artículo 110.1.b) LRJS y ratifica las anteriores conclusiones “en la medida en que, si esa norma se introdujo legalizando un uso forense sustentando en argumentos de economía y de practicidad, esas finalidades quedarían totalmente desvirtuadas si se interpretase que, con su aplicación, se perderían los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, que, sin embargo, no se perderían si no se solicita su aplicación, pues, al estar desaparecida la empresa no podría optar por la indemnización, aplicándose entonces los artículos 279 y 284 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que consolidarían dichos salarios. O sea, se penalizaría la aplicación del artículo 110.1.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social con la pérdida de los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia de improcedencia, lo cual -se insiste- iría contra las finalidades y las utilidades prácticas de la norma”.

Estas tesis serán recogidas de manera prácticamente idéntica por la sentencia ahora objeto de comentario, y a las mismas se referirá la dictada en la misma fecha por el TS, poniendo de manifiesto esta segunda que “no tiene sentido la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis pero replanteada en un hito procesal posterior. De ahí que deba buscarse el modo de armonizar los dos textos normativos”, aun cuando en aquella sentencia suceda que “para (su) resolución ha de seguirse un camino argumental diverso”.

Tesis contraria, y por consiguiente contradictoria a los efectos de unificación de doctrina, es la defendida en la sentencia del mismo tribunal gallego el 24 de enero de 2014, que defiende la aplicación de la doctrina del alto tribunal sentada en sentencia de 15 de marzo de 2005 y no aceptando como de aplicación al caso la doctrina de fecha 25 de enero de 2007, con una interpretación literal del art. 56 LET respecto a cuándo procede el abono de salarios de tramitación, que es únicamente en caso de readmisión. Dicha redacción estaba vigente, en virtud de lo dispuesto en el RD 5/2002 de 24 de mayo, y es la misma, recuerda el TSJ gallego, que el marco normativo vigente tras la reforma de 2012, es decir “habida cuenta que en la redacción vigente del art. 56 ET a fecha 24-2-2013 (la establecida por RD 3/2012) sólo se establece el abono de los salarios de tramitación cuando la opción sea por la readmisión, lo que no es el caso de autos”. Esta es la defendida como ajustada a derecho por el FOGASA, que defendía, en la segunda sentencia del TS, pero me imagino que también en la ahora comentada, aun cuando no hay una cita expresa en tal sentido, que “no cabe optar por la readmisión cuando la empresa está cerrada y que si aquella es imposible carece de sentido que se devenguen salarios de tramitación. Denuncia que por esta vía se impone al Fogasa una obligación al margen de la ley…”(fundamento de derecho primero, 4).

6. Para el TS, una interpretación “estricta y literal” del art. 110.1 b) LRJS, en la redacción dada por la Ley 3/2012, podría ciertamente llegar a la conclusión de la inexistencia de obligatoriedad de abono de salarios de tramitación en casos como el enjuiciado, en cuanto que no hay referencia alguna a los mismos, consecuencia jurídica lógica a mi parecer de la modificación operada en la normativa sustantiva, en el art. 56 LET para reducir a un solo supuesto el abono de los salarios de tramitación, esto es cuando la empresa opte por la readmisión.

Pero, cabe preguntarse inmediatamente, ¿ha de ser la misma regulación la que se aplique cuando sea posible la readmisión y cuando no lo sea por encontrarse cerrado el centro de trabajo por una decisión empresarial en modo alguno imputable al trabajador que desearía, sin duda, volver a su puesto de trabajo?

A esta pregunta que acabo de formular, y que es obviamente también la que se plantea el TS , cabe responder con la manifestación de que la interpretación integradora, y como ya he indicado con anterioridad la que mejor garantiza la tutela judicial efectiva y facilita la aplicación del principio de economía procesal, y trayendo a colación toda la normativa sustantiva y procesal que debemos tomar en consideración, muy en especial el art. 286.1 LRJS (“Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281”), concluye que la correcta doctrina es la aplicada en la sentencia recurrida. Se defiende la vigencia de la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de 6 de octubre de 2009 y que ha sido seguida posteriormente por otras como las de 28 de enero y 27 de diciembre de 2013, esto es reconocer al trabajador que no puede reincorporarse al trabajo por causa no imputable a su voluntad, “el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la fecha de la extinción laboral”.

Por su importancia, y en cuanto que es la tesis acogida en la sentencia ahora comentada, reproduzco el apartado 5 del fundamento de derecho segundo de la sentencia de 6 de octubre de 2009, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas: “5.- La solución adoptada en la sentencia recurrida en cuanto a la indemnización, limitando el periodo computable como tiempo de servicios al comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y la fecha del despido, que sería la aplicable cuando la empresa pudiera hacer uso del derecho de opción ex art. 56.1 ET entre readmisión del trabajador o extinción contractual indemnizada, no resulta la decisión coherente cuando se decreta en la propia sentencia la imposibilidad de readmitir. Resultaría que la consecuencia, cuando tal imposibilidad se declarara o se acreditara posteriormente, sería la contemplada en el art. 284 en relación con el art. 279.2 ambos de la LPL , en el que se dispone expresamente que " se computará, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto " en el que se extingue la relación laboral, y además la condena de salarios de tramitación se ampliaría desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada resolución en que se efectúa la extinción contractual. Por ello, la solución judicial de adelantar la extinción contractual y efectuarla en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido en los supuestos de acreditada imposibilidad de readmisión favorece al empresario, en cuanto reduce la cuantía indemnizatoria y los salarios de tramitación al no tenerse que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores, por lo que no tendría sentido efectuar una interpretación limitativa de la determinación del tiempo de servicios hasta la fecha del despido en estos casos de extinción acordada en sentencia que aumentara el posible perjuicio económico al trabajador, aplicando analógicamente una norma para posibilitar adelantar la extinción contractual pero sin aplicar analógicamente las consecuencias derivadas de la no readmisión por imposibilidad debida al cierre o cese de la actividad empresarial”.

7. La tesis adoptada por el TS trata en definitiva de evitar una situación de perjuicio para la parte demandante, que se produciría en cuanto que “obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva”. Eso sí, para que pueda aplicarse la solución acogida por el TS será requisito obligatorio previo que el trabajador demandante haya solicitado en su demanda de manera expresa la extinción de la relación laboral, y en segundo término (tal como dispone la normativa procesal referenciada) que en el acto del juicio “se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal”.

Buena lectura de la sentencia.