viernes, 1 de julio de 2016

Flexibilidad horaria pactada en convenio. Imposibilidad de supresión unilateral por la empresa. Nota a la sentencia del TS de 31 de mayo de 2016.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 31 de mayo, de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés, que desestima, en los mismos términos que la propuesta contenida en el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial demandada en instancia contra la sentencia dictada por laSala de lo Social de la Audiencia Nacional el 28 de julio de 2014, de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada.

La resolución dela AN estimó parcialmente la demanda interpuesta el 13 de mayo de 2014 por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC OO contra las empresas Hearts Magazine SL y Decorevistas SL sobre conflicto colectivo, y reconoció el derecho de los trabajadores de las mismas a “a tener flexibilidad en el horario de entrada, de manera que pueden entrar desde media hora antes hasta media hora después de la hora fijada, compensando la diferencia en el mismo día en la hora de salida y sin que les sea exigible para su ejercicio la comunicación previa de la hora a la que van a entrar. Se desestima en los restantes pedimentos.”.

El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “Conflicto colectivo. Derecho al horario flexible previsto en el convenio colectivo (de prensa no diaria), sin necesidad de autorización previa alguna. el calendario laboral ha de ser objeto de una previa negociación y consulta colectiva, pero esta obligación no está condicionada a que se alcance un acuerdo”.

2. Cabe indicar que la sentencia ha merecido la atención de la prensa económica, habiendo sido objeto de síntesis por el redactor del diario “El Economista” Xavier Gil en un artículo publicado el 28 de junio con el título “El personal puede elegir suhorario flexible sin avisarlo a la empresa”, que al día siguiente fue reproducido casi literalmente, eso sí con cita del diario en el que fue originariamente publicado, por el portal de recursos humanos “Equipos y talento”, con el título “Optar por un horario laboral flexible, sin el permiso de laempresa”.

3. El litigio encuentra su origen, según puede leerse en los hechos probados de la sentencia de instancia, en la decisión empresarial de fijar el calendario laboral para 2014 tras haber mantenido conversaciones con la representación laboral y haber formulado ambas partes sus propuestas y contrapropuestas. Finalmente, fue la empresa quien tomó la decisión que consideró más oportuna “de manera unilateral y sin acuerdo con la representación de los trabajadores, aunque incorporando algunas propuestas de los representantes de los trabajadores sobre su postura inicial”.

El calendario laboral incluyo el horario de trabajo, diferenciado en número de horas semanales y distribución de las mismas según se tratara de período de invierno o de verano (34 y 38h 40 m, respectivamente). Con este nuevo horario, y aquí radica el conflicto del que ha conocido en casación el TS, la empresa consideró no aplicable la flexibilidad horaria regulada en el convenio colectivo aplicable, el nacional de prensa no diaria, “no permitiendo su aplicación por los trabajadores”. A los efectos de mi explicación es necesario señalar que el art. 26 del citado convenio colectivo regula la jornada de trabajo, incluyendo esta regulación: “….  Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos anteriores, con el fin de facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, en las Empresas afectadas por el presente Convenio, se establece una flexibilidad en los horarios de entrada al trabajo de hasta 30 minutos antes y hasta 30 minutos después de la hora fijada para la incorporación al trabajo, siempre que técnicamente la empresa pueda ofrecer esta flexibilidad por tener sus instalaciones abiertas y funcionando adecuadamente. Se compensarán diariamente los adelantos o retrasos del horario de entrada en el horario de salida y respetándose, en todo caso los horarios de comida".

La decisión empresarial motivó denuncia de la parte laboral ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que tras las pertinentes actuaciones levantó acta de infracción por incumplimiento del citado artículo del convenio. Ante ello, la empresa modificó parcialmente su decisión anterior; es decir, aceptó nuevamente la flexibilidad horaria de entrada y salida del trabajo, regulada en el art. 26, pero “impuso la obligación a cada trabajador individual de comunicar previamente al director por correo electrónico, con copia a la dirección de recursos humanos, el horario de entrada y salida que va a realizar, permitiéndose posteriormente su cambio con una comunicación previa en los mismos términos”.

4. En la demanda interpuesta por la parte trabajadora se contenían tres pretensiones, siendo la estimada por la AN y que ha suscitado el recurso de casación la de que “1.- Se declare el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a tener flexibilidad en el horario de entrada de media hora antes sobre el horario fijado, que es a las 9 horas y, por lo tanto, media hora antes para poder entrar a las 8,30 o media hora después para poder entrar a las 9,30 horas, es decir flexibilidad para entrar de 8,30 a 9,30, sin exigencia de comunicación previa sobre la hora de entrada, puesto que la flexibilidad se ejecuta día a día y sin necesidad de que cada trabajador fije para el futuro la hora en que va a entrar. Condenando y obligando con carácter inmediato a la empresa a que suprima el requisito de la comunicación previa sobre hora de entrada y mantenga la flexibilidad consistente en poder entrar a las 8,30 hasta las 9,30 horas”.

La argumentación de la parte empresarial para defender su planteamiento se basó sustancialmente en el elevado coste que suponía la implantación de un sistema informatizado para el control de accesos y de las horas de entrada y salida de los trabajadores, habiendo recibido un presupuesto de 140.170,03 euros, así como también por “causas productivas y organizativas que impedirían el cumplimiento de la previsión convencional y justificarían la implantación de restricciones como la comunicación previa, por la necesidad de coordinar los procesos productivos”. Ambas tesis fueron rechazadas por la AN y en los mismos términos se manifestará después el TS.

La AN puso de manifiesto que el derecho establecido por el convenio consistía en que la hora concreta de entrada era libre para el trabajador dentro del margen regulado en el convenio sobre la hora de entrada "estándar" o "central" fijada por la empresa y sin que ello pudiera supeditarse a requisitos formales de preaviso de dicha hora de entrada, no previstos en el convenio. Ciertamente, señalaba la AN, el convenio contemplaba una única excepción a ese derecho, en los casos en los que "técnicamente la empresa pueda ofrecer esta flexibilidad por tener sus instalaciones abiertas y funcionando adecuadamente", pero ninguno de los dos motivos alegados por la parte empresarial tenían cabida en tal excepción. Argumentaba la AN en primer lugar que “El coste de la implantación de un determinado sistema de control informatizado de horarios nada tiene que ver con lo previsto en el convenio colectivo. Por otro lado, dicho coste no se estima como un impedimento para el ejercicio del derecho, dado que el control informatizado que se pretende constituye una facultad de la empresa al amparo del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, pero ni es obligatorio para la empresa, ni su implantación constituye un requisito para la efectividad del derecho a la flexibilidad horaria previsto en el convenio colectivo”,

Para dar respuesta a la segunda alegación empresarial, exponía que “Las causas alegadas son ciertamente genéricas y afectan a toda empresa del sector, sin que aparezcan con particular intensidad en la demandada. En modo alguno pueden considerarse una situación de imposibilidad en el cumplimiento de la obligación con arreglo al artículo 1184 del Código Civil, donde se recoge el viejo principio ad impossibilia nemo tenetur, ya que obedecen a una mera conveniencia productiva, general para el sector y que sin duda los negociadores colectivos ya hubieron de tomar en consideración”. Concluía la AN desestimando las argumentaciones empresariales porque “no encajan en las previsiones del convenio y vienen a constituir argumentos que, según su posición e intereses, pudieron haber tomado en consideración los negociadores del convenio para no llegar al acuerdo sobre la flexibilidad horaria. Una vez que los negociadores empresariales alcanzaron dicho pacto, el mismo es obligatorio para las empresas, salvo que concurriesen en la empresa concretas y particularizadas causas para el denominado descuelgue o inaplicación convencional, que habría de llevarse a cabo por la vía del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, sin que se haya seguido tal procedimiento”.

5. Contra lasentencia de instancia se interpuso recurso de casación únicamente por la parteempresarial al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, solicitando en primer lugar la revisión de hechos probados y alegando en segundo término la infracción de normativa aplicable.

Con respecto al primer motivo se solicita la adición de dos nuevos hechos probados (su texto íntegro se encuentra en el fundamento de derecho tercero), en los que, siempre a juicio de la parte empresarial, se pondría claramente de manifiesto el error de la AN en la valoración de la prueba practicada “por omisión de un elemento de hecho relevante para el fallo”. En este punto la Sala procede a repasar de forma detallada la consolidada doctrina jurisprudencia sobre los requisitos requeridos para que pueda prosperar la revisión solicitada, entre otras que sea trascendente para modificar el fallo de instancia y que no comporte valoraciones jurídicas, así como también que no se pretenda una nueva valoración de la prueba con olvido de que el recurso de casación no es un recurso ordinario de apelación. Aplicando la citada doctrina al caso concreto enjuiciado, la Sala desestima el primer motivo alegado por considerar que las adiciones propuestas pretenden que el TS efectúe una nueva valoración de la prueba practicada en instancia, y que además sería “irrelevante a efectos de determinar el cambio del signo del fallo”.

Los dos siguientes motivos del recurso son ya de carácter sustantivo o de fondo, con alegación de infracción de varios artículos de la Ley del Estatuto de los trabajadores (20.1, 20.3 y 34.8), del convenio colectivo aplicable (art. 26), de la Constitución (14, 24, 33 y 38) y del Código Civil (.1. y 7.2). La amplia enumeración de preceptos constitucionales y legales referenciados no serán obstáculo para que la Sala mantenga la tesis de la AN y desestime el recurso, rechazando la tesis de la recurrente, de la que el TS expone de entrada, en tesis que comparto, que se apoya “en generalidades sin descender al caso concreto”, consistente en defender que “no estamos hablando de una excepción al convenio, sino de la interpretación del convenio más ajustada al ordenamiento jurídico en su conjunto”.

La Sala procede en primer lugar a repasar el contenido del art. 26 del convenio colectivo aplicable, y tras recordar cuál ha sido la respuesta dada por la AN a la demanda presentada, sostiene sustancialmente la misma argumentación para desestimar el recurso de casación.

Es decir, el uso de la flexibilidad horaria de entrada y salida del trabajo está regulado y recogido en el convenio, sin que se contemple obligación alguna de solicitar permiso previo para su disfrute, debiendo sólo ajustarse a los márgenes horarios fijados en la propia norma convencional, y sin que el coste de un sistema de control por parte empresarial pueda alegarse como causa justificada para negar tal derecho en cuanto que tampoco está recogido en aquel y no es además obligatorio para la empresa.

La conclusión de la Sala, consecuentemente con la argumentación anterior, es que no se aprecian las infracciones denunciadas en el recurso de casación, “debiendo estarse a la previsión de la norma convencional”, y ello conduce “a la desestimación del recurso”. La Sala refuerza su tesis con la cita de su doctrina jurisprudencial consolidada sobre el amplio margen de apreciación que tiene el juzgador de instancia respeto a la práctica probatoria practicada, y sobre la que se practicó en el caso litigioso ahora resuelto concluye que “no puede tacharse irracional o ilógica la interpretación que del precepto convencional realizó la sentencia impugnada”.

6. Dicho sea incidentalmente, conviene recordar que la demanda interpuesta por la organización sindical contenía otra pretensión adicional de indudable calado jurídico por sus implicaciones no sólo en el caso concreto sino a escala general sobre la interpretación de normativa sobre jornada de trabajo recogida en la LET.

Así, como segunda pretensión se pedía la declaración de que “el horario anual o distribución de le jornada que la empresa incorpora al calendario laboral deba ser pactado y no impuesto unilateralmente”.

La AN realizó un exhaustivo estudio de la normativa referenciada (art. 34 LET y convenio colectivo aplicable) para concluir con la desestimación de aquella, afirmando que “siendo el calendario laboral la forma de fijación del horario anual por la empresa (salvo en la parte de distribución irregular en los términos del artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores), la regulación contenida en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995 solamente exige el sometimiento de éste a información y consulta previa con los representantes legales de los trabajadores, pero no que su contenido sea necesariamente pactado con éstos. En defecto de acuerdo la fijación del calendario laboral es responsabilidad de la empresa, sin que por esa vía pueda introducir modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en contra del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, ni fijar condiciones contrarias a los mínimos legales, reglamentarios y convencionales”.

La muy rigurosa argumentación de la sentencia de instancia fue, con casi toda seguridad a mi parecer, la que llevó finalmente a la parte trabajadora a no interponer un recurso de casación que sí había anunciado, por entender (así se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TS) “que no existe base jurídica para la formalización del mismo”.

Buena lectura de la sentencia.