La protección del derecho constitucional de libertad sindical en su vertiente funcional. ¿Un paso atrás en la jurisprudencia del TC? Nota crítica a la sentencia de 11 de abril (y II). (Actualizado a 27 de abril).

5. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por parte de la empresa, que como ya he adelantado será estimado por el TSJ de Cataluña ensentencia dictada el 22 de noviembre de 2013, de la que fue ponente el magistrado José Quetcuti Miguel, revocando la sentencia del Juzgado de lo Social y desestimando la demanda, por lo que absuelve a la empresa recurrente “de las pretensiones formuladas en su contra al no existir vulneración alguna del derecho a la libertad sindical cuestionado”.

El recurso se presenta al amparo de lo dispuesto en los apartados b y c del art. 193 de la LRJS, es decir con petición de revisión de hechos probados y con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

A) Las revisiones de los hechos probados son desestimadas por considerarlas reiterativas de lo ya recogido en la sentencia y por consiguiente ser intranscendentes para la resolución del fallo (vid fundamento de derecho primero).

B) La infracción de la normativa aplicable implica plantear en primer término la vulneración del art. 177 de la LRJS, alegándose nuevamente falta de legitimación activa de los demandantes, en cuanto que el proceso de tutela de la libertad sindical (y otros derechos fundamentales) regulado en los art. 177 a 184 de la LRJS estaría reservado a la representación sindical y no a la representación (o representantes) unitaria del personal. La Sala califica de “sugerente” la tesis de la recurrente, pero la desestima en cuanto que la cuestión ya ha sido resuelta, en sentido afirmativo a la aceptación de la legitimación de representantes unitarios sindicalizados de los trabajadores, por el TS. Repárese en que la parte trabajadora no centra su demanda en la vulneración del derecho a disfrutar de un crédito horario para el ejercicio de sus funciones representativas, sino en la vulneración del derecho de libertad sindical, desde la perspectiva o vertiente funcional de actividad sindical en la empresa, por no reconocerles la condición de representantes del personal, reconocimiento obligado como paso previo para poder después ejercer los derechos reconocidos en el art. 68 de la LET. No se trata, por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “de determinar si existe el derecho al disfrute de las horas pedidas, sino si la negativa de la empresa, por ausencia de justificación objetiva o razonable, tuvo como resultado una limitación indebida e ilícita del derecho de asociación sindical de la demandante, que de esta forma se integra en el contenido constitucional del derecho invocado”.

Superado el primer escollo procesal sustantivo para la aceptación por el TSJ de la sentencia de instancia, llega el segundo, consistente en la alegación, ya expuesta en el acto del juicio, de haber adoptado la empresa una decisión conforme a derecho por no haber limitado ningún derecho de los demandantes, alegando a su favor los términos en que están redactados los art. 67.3 y 44.5 de la LET. Pues bien, la Sala aceptará esta tesis partiendo de la consideración de que la sentencia del TSJ citada por el JS en su sentencia versa sobre un supuesto que no puede extrapolarse al actual, en cuanto que en aquel existía una transferencia de empresa, mientras que en este no se ha producido tal circunstancia jurídica sino simplemente el cierre de un centro de trabajo y el traslado del personal que prestaba sus servicios en los mismos a otros tres centros de trabajo de la empresa (recuerdo aquí por mi parte que los de La Granada y Alovera ya existían, mientras que el de Parets es de nueva creación).

La sentencia, con un tono esencialmente formalista y trabajando sobre el marco normativo legal y sin prestar atención a la doctrina del TC sobre la vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional, concluye que dado que se ha cerrado un centro de trabajo y se ha disgregado el personal en tres centros, ha desaparecido el mandato representativo del que gozaban los representantes elegidos en las elecciones de 2011.

¿Quieren los lectores y lectoras del blog más formalismo, “enervante” a mi parecer por utilizar terminología usual del TC, en la sentencia del TSJ? Pues lo encontramos en la tesis de que el centro de Parets no es el mismo que el de Palau “pues sólo una pequeña parte de trabajadores de este han pasado mientras que el resto se han distribuido entre el centro de Guadalajara y el de Parets y sólo realiza una parte de la actividad negocial del desaparecido”. No menos formalismo enervante hay en la afirmación que de la aplicación de la Directiva de 2001 “sólo se sigue la procedencia de la convocatoria y celebración de las elecciones en el nuevo puesto de trabajo”, supongo que siendo un error la referencia al “puesto” y no al “centro”, pero más que un error formal es una omisión jurídica la falta de referencia a que la Directiva dispone en su art. 6.5 que los trabajadores “se hallen debidamente representados, de conformidad con la legislación o prácticas nacionales vigentes, durante el período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de la representación de los trabajadores”. Por cierto, la distancia de Palau de Plegamans a Parets es de 12,8 kms, y lo señalo para poner de manifiesto que sólo se ha cambiado, y mínimamente, el lugar geográfico de prestación de servicios de una parte de los trabajadores del centro anterior, y nada más porque sus tareas desempeñadas son esencialmente las mismas que en el centro anterior, y entonces cabe preguntarse por qué se aplican tan formalmente (enervante) las normas cuando la interpretación integradora de las mismas, y mucho más si está en juego la protección de un derecho fundamental, nos debería llevar, a mi parecer, al mantenimiento de la representación unitaria sindicalizada de los representantes que habían sido también trasladados al nuevo centro de  trabajo.

6. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de amparo, que es el que ha dado lugar a la sentencia desestimatoria dictada el 11 de abril por la Sala segunda del TC. En primer lugar, los recurrentes explican que ya han sigo agotados todos los medios de impugnación ordinarios, y que no se ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina por no existir sentencia de contraste, en cuanto que todos los supuestos de hecho existentes se tratan casos “en los que precisamente era de aplicación el art. 44 del Estatuto de los trabajadores, mientras que en este supuesto era precisamente la inaplicabilidad de dicho precepto legal lo que ha llevado a la desestimación de la demanda por parte del Tribunal Superior de Justicia”.

Justamente es esta novedad jurídica del litigio planteado la que pone de manifiesto, y permite cumplir el mandato del art. 59.1 b) de la Ley Orgánica del TC, que el asunto tiene especial transcendencia y relevancia constitucional. Lo explican con suma claridad los recurrentes, en una alegación que a mi parecer debería servir de punto de referencia de una demanda ante el TEDH por vulneración del art. 11 del Convenio europeo si finalmente deciden interponerla: “existe una inmensa laguna legal y jurisprudencial respecto de las garantías y de la protección legal (y constitucional) de que gozan los trabajadores que, desde la militancia y la afiliación sindical, adquieren la condición de representantes legales de los trabajadores de un centro de trabajo, cuando este centro de trabajo desaparece para ser sustituido por otros (en plural) cuya titularidad pertenece a la misma empresa (sin que exista, por tanto, la cesión de la titularidad que prevé el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores), e incluso (como en este supuesto) creados ex novo a tal efecto, disgregando a los trabajadores en diversos lugares geográfico que (aun cercanos) son distintos, consiguiendo mediante esta maniobra eliminar la representatividad de los trabajadores del antiguo centro de trabajo”. 

Los recurrentes critican que la inexistencia de regulación al respecto haya llevado al TSJ a negar la protección del derecho fundamental de libertad sindical, con una cuidada argumentación que irán desarrollando en páginas posteriores del recurso y que tratará de poner de manifiesto como efectivamente la actuación empresarial tenía un claro toque antisindical aunque amparado bajo la formal cobertura del cumplimiento estricto del marco legal vigente. A lo largo de su recurso los recurrentes insistirán de forma reiterada en que fue la elevada conflictividad existente en el centro de trabajo de Palau de Plegamans desde que se anunció su cierre la que llevó a la empresa a poner en marcha su estrategia de disgregación del personal y dar por desaparecida el anterior órgano de representación unitaria de los trabajadores, para eliminar, por decirlo con las propias palabras del recurso,  “la representatividad (sic) unitaria de los demandantes y limitar, de este modo, su Derecho Fundamental a la libertad sindical…”, cuyo contenido esencial estaría integrada, entre otras, por diversas funciones y competencias que desaparecerían si se aceptara la tesis de la empresa en los términos de validación efectuado por el TSJ, tales como la actividad sindical en la empresa y la presentación de candidaturas para órganos de representación unitaria (ambas recogidas en el art. 2 de la LOLS).

Por el interés que han puesto los recurrentes en argumentar de forma exhaustiva sobre la conflictividad existente y su impacto sobre la decisión empresarial, supongo que habrán quedado profundamente decepcionados, por decirlo de forma suave, con la argumentación, de ocho líneas, del TC (fundamento jurídico 6) para desestimarla, con el argumento de que queda “en el terreno de la alegación meramente retórica la pretendida intencionalidad antisindical de la empleadora”, y con otro algo más sólido jurídicamente, pero ni mucho menos concluyente como se demuestra con la lectura del hecho probado noveno de la sentencia de instancia, de que el debate en instancia y suplicación versó sobre la existencia de un vacío legal y convencional en el punto objeto de litigio. Por consiguiente, y aceptando que hubiera podido tener más presencia en el litigio, en punto a su resolución, la conflictividad social previa existente al cierre del centro de Palau de Plegamans, no estoy de acuerdo, jurídicamente hablando, con la afirmación de la sentencia de no haber “… soporte fáctico ni razonamiento judicial que permitan asociar indiciariamente los actos de conflictividad laboral del año 2011 con la negativa de la empresa a reconocer a los recurrentes la condición de representantes legales en el centro de destino”.

El recurso de amparo sustenta argumentos esencialmente coincidentes con los defendidos en instancia y en impugnación al recurso de suplicación interpuesto por parte empresarial, con alegación de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical recogido en el art. 28.1 de la CE y también del mismo derecho acogido y protegido por normas internacional como son el art. 11 del Convenio europeo del Consejo de Europa y el art. 22 del Pacto internacional de las NacionesUnidas del derechos civiles y políticos, junto con otras referencias efectuadas con alcance más general como serían las de los Convenios núms 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo, haciendo suya lógicamente la tesis de la sentencia de instancia de no estar en juego en el juicio una mera cuestión de legalidad ordinaria (aplicación de varios preceptos de la LET) sino otra de índole constitucional, en concreto de posible vulneración de un derecho fundamental como es el de libertad sindical de los recurrentes, libertad concretada ahora en la afiliación a una organización sindical y a la presentación en una candidatura de la misma en las elecciones de junio de 2011, datos que permiten poner de manifiesto sin asomo de duda que la dirección de la empresa conocía la militancia sindical de los recurrentes miembros del comité de empresa, por lo que la negativa a permitirles ejercer la funciones recogidas en el art. 68 de la LET implicaría una actuación vulneradora de la libertad sindical, en la vertiente funcional, y afectando a trabajadores individualmente considerados, de tal derecho.

Por todo ello, es lógico concluir, como hacen los recurrentes, que la conducta empresarial no implicaría sólo una vulneración legal de derechos laborales, en caso de ser contraria a derecho, sino que iría mucho más allá, por tener una relevancia “que sobrepasa el ámbito meramente legal y se enmarca en la dimensión constitucional, al afectar directamente al contenido esencial del derecho fundamental a la libertad sindical”. Los recurrentes sustentan su tesis en doctrina del propio TC, con amplias citas de las sentencias núm. 70/2000 de 13 de marzo, y 200/2006 de3 de julio.

B) La genérica vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical de los recurrentes, pasa a concretarse ahora en el recurso en su vulneración por parte de la empresa y por la sentencia del TSJ catalán.

El recurso tiene por finalidad en primer lugar desmontar la tesis de la empresa de la finalización automática del mandato de los representantes del personal por el cierre del centro de trabajo en el que habían sido elegidos, criticando la vinculación “geográfica” que realiza la empresa,  argumentando que esta concepción está alejada de las tesis del legislador y de la jurisprudencia que ponen el acento en definir el centro de trabajo como un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad (vid art. 1.1 b de la Directiva 2001/23/CE y el art. 44.2 de la LET) y no lo vinculan en modo alguno a un lugar concreto y determinado, criticando con dureza  una concepción de lugar de trabajo, y la estrecha vinculación de los representantes de los trabajadores al mismo, en cuanto que parecería, por una parte, que estuviéramos hablando “de una relación jurídica próxima a la servidumbre feudal, como si el trabajador se hallase vinculado al “suelo” de su centro de trabajo de forma similar a como el siervo del medievo se hallaban atado de por vida la tierra que debía trabajar”, y por otra, y esta tesis es mucho más sugerente jurídicamente hablando, que la vinculación tan estricta puede llevar a que el poder de dirección empresarial sea el que decida en último extremo cuando decaerá la presencia de la representación unitaria (sindicalizada o no), sustituyendo por vía de facto a quien corresponde adoptar, en su caso, la decisión de dar por extinguido el mandato ante tempus, que no son sino los propios trabajadores del centro de trabajo.

No comparto la tesis  del recurso de ser “absolutamente irrelevante” el lugar de ubicación de la unidad productiva, pero sí estoy de acuerdo en tomar en consideración otros factores, y analizar cada caso concreto, para determinar si la decisión de la empresa puede implicar vulneración de derechos de los representantes laborales, y más exactamente si esa vulneración lo es de un derecho fundamental como el de libertad sindical. Y en efecto, más allá de esa proclama contundente, el recurso va argumentando paso a paso las razones y argumentos para demostrar que la actuación de la empresa, validada por el TSJ, es contraria al respeto del derecho de libertad sindical, que no son otros que los que explicados con anterioridad y que pueden sintetizarse ahora en la manifestación de que el centro de trabajo de Parets siguió llevando  a cabo, con menos trabajadores y para un solo cliente, la misma actividad que se desarrollaba con anterioridad a 12,8 kms de distancia en el centro de trabajo de Palau de Plegamans, para concluir, con refuerzo  a su parecer tanto en la normativa comunitaria como estatal, que los primero demandantes y ahora recurrentes “tiene derecho a mantenerse en funciones en el ejercicio de sus competencias y sus garantías hasta que no se promuevan y celebren nuevas elecciones en el nuevo centro de trabajo”.

Como la tesis de la empresa ha sido, repito, estimada válida por el TSJ, el recurso de amparo entiende que la sentencia ha resuelto en el plano de la mera legalidad ordinaria, entendiendo que no cabe aceptar la tesis de los entonces demandantes porque no hay regulación legal y convencional expresa en el sentido favorable a la misma, olvidando que la actuación empresarial puede ser atentatoria al derecho fundamental de libertad sindical. Los recurrentes critican que la Sala “haya pasado por alto” tres elementos que de haberlos tomado en consideración hubieran debido llevarle a adoptar una decisión favorable a la tesis de los recurrentes, en la misma línea que la sentencia de la propia Sala de 15 de septiembre de 2010: en primer lugar, que la disgregación de la plantilla fue “una estrategia empresarial, precisamente, para anular a los representantes de los trabajadores que lideraron las movilizaciones contra el cierre del centro de trabajo”; en segundo término, que la conflictividad previa al cierre del centro, y debidamente acreditada en la sentencia de instancia, constituiría “un indicio de la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical que debe producir la inversión de la carga de la prueba”; y por último, y estrechamente ligado al anterior argumento, que la empresa “no ha aportado ninguna razón objetiva que justifique su comportamiento, más allá de aprovecharse de una mera laguna legal”. En conclusión, los recurrentes solicitan el amparo del TC para restablecer a los recurrentes en el ejercicio de su derecho a la libertad sindical, en cuanto que la vulneración denunciada no ha sido corregida, antes al contrario, por la sentencia del TSJ catalán ahora recurrida en amparo.

C) En trámite de alegación al recurso, la parte empresarial se opuso al mismo y reiteró los argumentos defendidos en instancia y en suplicación, centrándose en la desaparición del centro de trabajo en el que habían sido elegidos los representantes unitarios sindicalizados, y defendiendo que no cabe deducir del art. 6.5 de la Directiva de 2011 la obligación de mantener la representación de los trabajadores en casos como el ahora examinado, al no ser a su parecer la norma clara y precisa, “en el sentido de que se plasme una obligación concreta y que su mandato sea incondicional, sin dejar márgenes de apreciación discrecional”. Con machacona insistencia, lógica por otra parte desde la perspectiva de la defensa de la tesis empresarial, la recurrida defendió que se haía limitado a ejercer el poder de dirección y las facultades de ordenación de la actividad productiva que la normativa lega le reconoce, y que el único motivo para el traslado a Parets fue el de necesitar un centro más pequeño que el anterior como consecuencia de dejar de prestar servicios a un cliente, servicios que eran asumidos por el de Alovera.

D) ¿Cómo se pronunció el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe? Pues juzguen los lectores y lectoras del blog por sí mismos tras leer este párrafo del antecedente de hecho noveno: “a su criterio, la resolución recurrida margina la dimensión constitucional de la controversia y realiza una interpretación simplista de la normativa de aplicación, pues del examen conjunto de la misma (art. 44.5, 63 y 67.3 ET en relación con la Directiva 2001/23/CE) no se extraen las conclusiones que ha obtenido la Sala de lo Social, como tampoco de la jurisprudencia que cita en su apoyo”. “Simplista”, “no se extraen las consecuencias”, más claro imposible, ¿verdad?

Para el Ministerio Fiscal la centralidad de la normativa en cuestión gira alrededor de la voluntad de los legisladores de que los trabajadores “no se vean privados de sus representantes”, y en tal sentido es muy claro al respecto el art. 6 de la Directiva de 2001, por lo que la sentencia del TSJ “desatendió datos relevantes desde el punto de vista del derecho fundamental del art. 28.1 CE”, con cita de todos aquellos a los que me he referido con anterioridad y que ponen de manifiesto el desarrollo de la misma actividad por los mismos (en números menor) trabajadores pero ahora desprovistos de representantes, por lo que interesó el otorgamiento del amparo, con anulación de la sentencia y retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado, “para nuevo pronunciamiento respetuoso con el derecho fundamental y congruente con las pretensiones de la empresa recurrente que también cuestionó la indemnización concedida en instancia a los demandante de amparo sin que ello fuera examinado por la Sala”.       

7. Los fundamentos jurídicos de la sentencia del TC ocupan seis páginas (de un total de 17).

A) En el primero se efectúa una sumaria síntesis del recurso y de las alegaciones de la parte recurrida y del Ministerio fiscal. En el segundo, se explicita la trascendencia constitucional del recurso, consistente para el TC en la oportunidad de establecer doctrina sobre el derecho constitucional de libertad sindical en un caso como el sometido a su consideración, dado que “no existe ningún pronunciamiento previo en la jurisprudencia constitucional acerca de si procede el mantenimiento de la condición representativa obtenida en el centro de origen en casos de representación unitaria sindicalizada y traslado de trabajadores, sin transmisión de la titularidad, a otra unidad productiva de la misma empresa que no cuenta con representación legal constituida...". En el tercero, se resalta la incidencia, el protagonismo, que el factor sindical tiene en el supuesto de hecho, en cuanto que se trata de unos representantes unitarios sindicalizados que ejercerán la defensa de sus derechos a través del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales.

B) En el fundamento de derecho cuarto, la Sala repasa su doctrina sobre el “contenido plural” del derecho de libertad sindical, con una muy amplia transcripción del fundamento de derecho tercero de la sentencia núm. 281/2005 de 7 de noviembre, y es a partir del enunciado del contenido (esencial y adicional) de la libertad sindical, y de las diferentes fuentes de atribución de las facultades y derechos que la integran (constitucional, legal, convencional o por concesión unilateral) cuando el TC considera que aquello que procede ahora es realizar justamente ese encuadramiento “para analizar la eventual vulneración del derecho fundamental de los recurrentes por la exclusión de su condición representativa y del ejercicio de su función como representantes legales sindicalizados de los trabajadores a raíz del cierre del centro de trabajo de Palau de Plegamans”.

A partir de aquí, y en un plano jurídico que califico de legalidad y no de constitucionalidad, la sentencia se adentra en el análisis del conflicto relativo a la no atribución del crédito horario solicitado por los ahora recurrentes, garantía para el ejercicio de la actividad representativa que fue bien analizada por la STC núm.40/1985 de 13 de marzo y que fue conceptuado como contenido adicional del derecho. Ese mismo contenido adicional se predica, y así lo recuerda ahora el TC, del derecho de las organizaciones sindicales a presentar candidaturas para las elecciones a representantes de los trabajadores, del que nació “tras su incorporación a la lista de la CGT, la condición representativa de los recurrentes de amparo”, y desde esta perspectiva es desde la que la Sala segunda del alto tribunal va a analizar la posible vulneración del derecho de libertad sindical en el caso analizado. Por cierto, la cita de la STC 2000/2006 de 3 de julio, fundamento jurídico tercero, podría haber ido acompañada a mi parecer de la mención expresa, también recogida en dicho fundamento, que “De ahí que cualquier impedimento u obstaculización al sindicato o a sus miembros de participar en el proceso electoral puede ser constitutivo de una violación de la libertad sindical (recordaba, entre tantas otras anteriores, la reciente STC 125/2006, de 24 de abril, FJ 2)”.

C) La Sala ha situado el debate en el “contenido adicional” del derecho de libertad sindical, y en lógica relación con ello acude nuevamente a la sentencia 200/2006 para recordar que la función revisora del tribunal debe limitarse en tales casos a examinar “el carácter motivado, razonable y no indebidamente restrictivo de la resolución impugnada, así como la justificación finalista de las normas que considera aplicables”. Recordemos en este punto la muy cuidada argumentación de la sentencia de instancia para interpretar la normativa aplicable en orden a garantizar el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical de los recurrentes y el rechazo de tal tesis por el TSJ catalán y su consideración de que la actuación empresarial fue conforme a derecho.

Pues bien, en el fundamento jurídico sexto la Sala efectúa un resumen de la sentencia del TSJ para formular una conclusión a mi parecer de alcance meramente legal y no constitucional, y que es la misma, aunque con otras palabras, que la extraída por el TSJ, cual es que “no existe una previsión legal o convencional que garantice el mantenimiento de la condición de representante legal en caso como el enjuiciado y que puede, por consiguiente, considerarse que la supresión de esa condición en esos concretos supuestos contraríe un derecho atribuido por normas legales o convencionales (o por concesiones unilaterales del empresario, que en esta ocasión tampoco constan)”.

La Sala no considera que se haya vulnerado el derecho de libertad sindical por haberse podido limitar, con la actuación empresarial, sus posibilidades de actuar en defensa de sus intereses y de los de sus representados (algo que obviamente había sido alegado por la parte trabajadora en este caso), trayendo a colación la tesis recogida en la sentencia 147/2001 de 27 de junio, fundamento jurídico quinto, de que es necesario que las eventuales restricciones al ejercicio de ese derecho, “sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la ley”.

En definitiva, ni una sola palabra en la sentencia sobre una actuación empresarial que al amparo de un vacío normativo ha podido implicar una actuación contraria al derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de actividad sindical en la empresa, y no por no poder aplicarse ese tan enfatizado por la Sala “contenido adicional del derecho”, sino por haber impedido ab initio el ejercicio de ese derecho en cuanto que ha suprimido el órgano de representación unitaria anteriormente existente (sindicalizado en el caso enjuiciado) por la vía del aparente ejercicio conforme a derecho del poder de dirección empresarial de organización de la actividad productiva en la empresa, pero siendo en realidad tal medida una vía para dejar sin representación a una parte de los trabajadores (los mismos que prestaban sus servicios en el centro desaparecido) que han pasado a trabajar, desempeñando las mismas tareas, en un centro de nueva creación y situado a 12,8 kms del anterior, sin que hasta el momento del intento de ejercicio de sus derechos por parte de los anteriores representantes del persona la dirección de la empresa hubiera hecho manifestación alguna dirigida a los trabajadores, aunque sólo fuera a efectos de su conocimiento, de la inexistencia de representación unitaria y de la posibilidad (por el número de trabajadores del centro) de elegir nuevos representantes.

8. Tras la lectura de la sentencia me hubiera llevado una gran sorpresa, lo confieso con toda sinceridad, si no hubiera encontrado después de la misma un voto particular discrepante del magistrado Fernando Valdés, un profundo conocedor, doctrinal y jurisprudencial, de los derechos colectivos laborales y señaladamente por lo que ahora interesa del derecho de libertad sindical, como queda debidamente acreditado en su muy numerosa aportación científica, y en efecto ese voto, al que se adhiere la magistrada Adela Asua, ciertamente existe, a mi parecer más ponderado en las formas que en ocasiones anteriores en las que ha emitido voto particular discrepante frente a algunas sentencias que han merecido especial atención en este blog (como por ejemplo las dedicadas a la reforma laboral de 2012 o a la protección del derecho a la intimidad y la protección de datos del trabajador), pero no por ello menos contundente en la crítica doctrinal a la decisión de la mayoría. El voto sustenta la tesis de que hubiera debido ser estimado el recurso por haberse vulnerado el derecho recogido en el art. 28.1 de la CE y desarrollado en la LOLS, argumentación favorable al acogimiento del recurso que se sintetiza en el último párrafo del voto en estos términos: “…tanto la empresa como luego la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia interpretaron el vacío normativo de manera inconciliable con la dimensión funcional del contenido esencial de la libertad sindical (art. 28.1), impidiendo la garantía del derecho fundamental en el período transitorio hasta la elección de una nueva representación legal de los trabajadores. Por estas razones, que evidencian la minusvaloración de la dimensión funcional de la libertad sindical, debió reconocerse la violación del art. 28.1 CE”.

El voto particular discrepante recuerda en primer lugar cómo ha construido su fundamentación jurídica la sentencia en el fundamento jurídico quinto, con aplicación del canon de constitucionalidad correspondiente al contenido adicional de libertad sindical, con manifestación coincidente con la de la sentencia si el encuadramiento realizado hubiera sido el correcto, ya que a su parecer “la pretensión de los recurrentes carecería de amparo a falta de previsiones infraconstitucionales que regulasen la materia controvertida en el sentido reclamado”. Justamente ese vacío jurídico, que no ha sido cubierto por la normativa estatal en orden a garantizar de forma plena el ejercicio del derecho de libertad sindical relacionado con la actividad de los representantes unitarios sindicalizados, podría ser, como ya he apuntado, un elemento nuclear de referencia en un hipotético recurso ante el TEDH por no haber dado el Estado la debida protección al derecho de libertad sindical reconocido en el art. 11 del Convenio europeo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Pero, con buen criterio a mi parecer tal como vengo defendiendo en este texto, el voto particular discrepante rechaza el análisis del caso desde tal planteamiento, y lo sitúa en la decisión empresarial de negar que los representantes mantenían su condición de tales en el nuevo centro de trabajo, o por decirlo con las propias palabras de los firmantes del voto, “el debate esencial residen, y así se articula en la demanda de amparo, en la decisión empresarial de negar la condición representativa obtenida por quienes, en la lista de su sindicato, fueron previamente elegidos en el proceso electoral y antes del vencimiento del mandato legalmente previsto para el comité de empresa”.

No estamos pues, ante un debate sobre el contenido adicional sino ante el contenido esencial del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional, que tal como ha reconocido reiteradamente el TC incluye el derecho de las organizaciones sindicales a llevar a cabo su actividad para defender, promover y proteger los intereses de sus afiliados en particular y de los trabajadores en general, siendo así en el caso concreto que con la actuación empresarial se comprometía la dimensión colectiva del derecho, “pues la decisión de supresión de la representación legalmente constituida repercute no sólo en  los recurrentes sino también, directamente, en la actuación del sindicato en el seno de la empresa”. 

Es esta decisión empresarial la que debió ser revisada por el TC, es decir la actuación previa al posible ejercicio posterior de derechos que cabe calificar de contenido adicional del derecho de libertad sindical, y es justamente lo que no hace la mayoría de la Sala y se recoge en la sentencia. Es decir, la sentencia no ha dado respuesta, desde la perspectiva del respeto al contenido esencial del derecho de libertad sindical, de la cuestión nuclear abordada, y bien explicada y argumentada en el recurso de amparo, en este caso, cual era la de “analizar si la pretensión empresarial de suprimir la representación en estas hipótesis de rearticulación orgánica de los centros de trabajo de una misma empresa, sin cambio de titularidad o sucesión empresarial (art. 44.5 LET), con transferencia de trabajadores a una unidad productiva que carece de órganos de representación conformados, es compatible o no con la garantía de la actividad sindical del sindicato y de sus agentes en la empresa”.

En este punto, el voto va a dar una respuesta favorable a la tesis de los recurrentes, sin dejar de lado la existencia de un nuevo centro de trabajo y la posibilidad legal existente de articular un nuevo órgano de representación. Pero, mientras no existiera este nuevo órgano, debía mantenerse la condición de representantes de los recurrentes, en cuanto que, como se ha explicado detenidamente en páginas anteriores, al nuevo centro de Parets fueron trasladados sólo trabajadores del centro de Palau de Plegamans, en el que los recurrentes habían sido elegidos, por estos mismos trabajadores (y otros, distribuidos por la empresa entre los centros de trabajo de La Granada y Alovera) en las elecciones celebradas en junio de 2011. Seguía existiendo, como bien apunta el voto, “coincidencia predominante entre electos y cuerpo electoral”, por lo que la dimensión funcional del derecho de libertad sindical quedaría debidamente protegida con el mantenimiento del mandato electoral hasta que se pusiera en marcha un nuevo proceso electoral y se eligieran, en su caso, nuevos representantes del personal del nuevo centro de trabajo, protección o “garantía mínima” del derecho, en su dimensión funcional, que no habría tenido ningún obstáculo legal para ser reconocida en este supuesto, como así hizo la sentencia de instancia pero no después el TSJ catalán  y la sentencia del TC.  

Esta protección o “garantía mínima”, no eleva en modo alguno a los altares de la protección absoluta el mandato de los representantes unitarios sindicalizados, sino únicamente mientras no se proceda a la nueva elección, siendo así que de esta forma se garantizaría el derecho funcional del derecho fundamental cuando, tal como afirma el voto, “no existe órgano de representación constituido en la unidad de destino y concurre, además, aquella coincidencia entre el cuerpo electoral y los representantes electos en los supuestos en los que la empresa, el centro de actividad o una parte de estos conserve su autonomía con ocasión de la rearticulación de su estructura orgánica en distintas unidades productivas”.

Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada.