La protección del derecho constitucional de libertad sindical en su vertiente funcional. ¿Un paso atrás en la jurisprudencia del TC? Nota crítica a la sentencia de 11 de abril (I). (Actualizado a 27 de abril).

1. El letrado José Antonio González Espada, del Colectivo Ronda, ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de enviarme la reciente sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional el 11 de abril, de la que fue ponente el magistrado Fernando Valdés y que cuenta con un voto particular discrepante del propio ponente y al que se adhiere la magistrada Adela Asua. El texto de la sentencia no se encuentra aún publicado ni en la página web del TC ni en el suplemento de sentencias del TC que publica el Boletín Oficial del Estado (última consulta: 22 de abril), y a buen seguro que suscitará amplio debate sobre cómo aborda el TC en esta sentencia la protección, o más bien como no aborda, del derecho constitucional fundamental de libertad sindical recogido en el art. 28.1 de la Constitución y desarrollado en la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto deLibertad Sindical. 

Sí ha sido ya publicada la sentencia en el diario económico "El Economista", con un artículo de su redactor Xavier Gil Pecharromán que lleva por título "El traslado del personal por cierre del centro anula la representación".

Soy del parecer, además, que el TC, y con anterioridad la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que fue recurrida en amparo, han perdido una excelente oportunidad para interpretar en los términos más favorables al ejercicio de tal derecho fundamental una situación fáctica que no tiene regulación jurídica concreta en el marco normativo vigente, y tampoco en resoluciones judiciales hasta donde mi conocimiento alcanza, cual es cómo puede protegerse tal derecho cuando un centro de trabajo desaparece y su personal es distribuido en otros centros de la empresa, siendo así que en uno de ellos, de nueva creación, pasan a prestar servicios parte de la plantilla del primero, incluidos dos representantes del personal (afiliados a un sindicato y habiendo formado parte de la candidatura presentada por el mismo) del desaparecido centro de trabajo, a quienes la dirección les niega su condición de representantes del personal a los efectos de disponer del crédito horario por trabajar en un centro al que no pertenecían cuando fueron elegidos en el proceso electoral correspondiente, al que tampoco pertenecían, insisto, ninguno de los trabajadores desplazados, y por consiguiente todos ellos, incluidos los representados y representantes, formaban parte, prestaban su actividad, en el centro desaparecido, y después siguieron desempeñado la misma actividad que en el anterior, con independencia de que trabajaran en ese centro para un solo cliente.

Se trata de un caso ciertamente interesante desde la perspectiva jurídica constitucional y  legal, y quizás el hecho de existir un vacío jurídico que puede llevar, como ha ocurrido en esta ocasión en las sentencias del TSJ y TC, a no proteger de forma adecuada, ya adelanto mi parecer que coincide con el del voto particular, el derecho fundamental de libertad sindical, pueda llevar a plantearnos la hipótesis de una posible demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulneración del art. 11 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechoshumanos y de las libertades fundamentales (“ 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado”), en cuanto que el Estado español no ha tomado las medidas oportunas para proteger el derecho de libertad sindical en su vertiente funcional del ejercicio de la actividad sindical en un caso como el ahora analizado.

2. Vayamos por parte y situemos en primer lugar el marco jurídico en el que va a desarrollarse el posterior conflicto en sede judicial, resuelto favorablemente para las tesis de los representantes sindicalizados de los trabajadores en instancia (Juzgado de lo Social)y para la empresa en suplicación (Tribunal Superior de Justicia), con desestimación final del recurso de amparo interpuesto por la parte trabajadora (Tribunal Constitucional).  Sobre la información del conflicto en las redes sociales, sólo he sabido encontrar algunas referencias del sindicato directamente afectados por lamilitancia de los demandantes, la Confederación General del Trabajo, relativasa la sentencia dictada en instancia, y obviamente de satisfacción por la decisión judicial, así como también sobre lo que calificaron de “desmantelamiento” del centro comercial de  Palau-solità i Plegamans que generó fuerte conflictividad y de la que se da cuenta también en uno de los hechos probados de la sentencia de instancia, si bien este dato no será tomado en consideración ni por el TSJ ni por el TC para apreciar la existencia de una actuación antinsindical de la empresa y vulneradora del derecho de libertad sindical.

La empresa FCC Logística SA, que pasó posteriormente a denominarse Logisters Logística SA, y que pertenecía al grupo de servicios Fomento de Construcciones y Contratas, con domicilio en Alcalá de Henares, tenía un centro de trabajo en la aquella localidad, donde prestaban sus servicios 68 trabajadores, entre ellos los que serían elegidos representantes unitarios del personal y posteriormente accionarían como demandantes en juicio. Las elecciones se celebraron el 10 de junio de 2011, y fueron elegidos tres miembros (y afiliados al sindicato) de la candidatura presentada por CGT.

Tres meses antes, la dirección de la empresa había comunicado a la representación del personal existente en aquel momento que parte de la actividad desarrollada en el centro, concretamente la prestada para un cliente (Reckitt Benckisser, que había sido adquirida por SSL), pasaría a llevarse a cabo en otro centro de trabajo de la empresa ubicado en la localidad de Alovera, sita en la provincia de Guadalajara, y que ello podía implicar el traslado de 13 trabajadores y la extinción de 10 contratos. Según consta en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granollers el 18 de enero de 2013, a cuyo frente se encontraba entonces la magistrada-juez Amaya Olivas, la decisión de la empresa “trajo consigo una gran conflictividad laboral con el Comité de Empresa durante el año 2011, convocatoria de distintas jornadas de huelga, interposición de demandas impugnando la decisión de los traslados, de tutela por vulneración del derecho de huelga, denuncias ante la Inspección de Trabajo, etc.”.

En la página web“Rojo y Negro” podía leerse el 27 de marzo de 2013 un artículo de uno de los representantes elegidos en la lista de la CGT, y posteriormente uno de los demandantes en sede judicial, en estos términos: “Esta situación ha provocado unas negociaciones que han concluido en una convocatoria de huelga indefinida para el próximo día 31 de marzo, habiéndolos avisado de la misma el pasado viernes día 25. La empresa ha llevado el fin de semana personal de otro centro (presuntamente de Alovera, pues no nos dejaron entrar a los representantes de los trabajadores para conocer su procedencia) para ir sacando el material y llevárselo el destino, causándonos una gran rabia e impotencia al ver cómo nos quitan nuestro trabajo aquí en Catalunya y se lo llevan en Guadalajara. Los trabajadores afectados iremos a la sede y almacenes de Reckitt Benckiser en Barcelona para manifestarles nuestra opinión sobre esta decisión y decirles a todos los catalanes que no compren sus productos, que los compren en Guadalajara, donde se llevará a cabo la distribución a partir de ahora gracias a que su coste de producción es más barato. ¿Cómo pretenden que consumamos productos tan caros si nos están empobreciendo?”.

El cierre del centro de trabajo se produjo en julio de  2011 mediante escrito dirigido a todos los trabajadores afectados, comunicado al Comité de Empresa, en el que se hacía constar la razón del cierre, ya referenciada, y la consiguiente menor necesidad de almacén, y al coincidir ello con la finalización del contrato de arrendamiento de las instalaciones la empresa optaba por “…un posicionamiento en un centro más pequeño, el cual cumple con los requisitos exigidos en cuanto a las características de las instalaciones para el depósito de los productos de los clientes pertenecientes al sector farmacéutico y sanitario…. Es necesario un cambio de domicilio del centro de trabajo… Le requerimos su reincorporación para desempeñar funciones de su categoría profesional”. Con motivo del cierre del centro se produjo el traslado desde el del Palau de Plegamans al nuevo de Parets del Vallés el 2 de enero de 2012, en el que se presta la actividad anterior bien que referida sólo a un cliente de la empresa, es decir “es un centro de trabajo nuevo, al que se trasladó la actividad y medios necesarios del centro de Parets” (hecho probado 11 de la sentencia de instancia). Otros 22 trabajadores fueron trasladados al centro de trabajo de La Granada, entre ellos una integrante del comité de empresa, ya existente con anterioridad y que disponía de representación unitaria del personal.

3. El conflicto jurídico propiamente dicho se suscitará cuando dos integrantes del comité de empresa del centro desaparecido y que pasaron a prestar sus servicios en Parets dirigieron un escrito a la dirección, en abril de 2012, comunicando que harían uso de ocho horas de su crédito horario para realizar tareas de asesoramiento sindical en Barcelona, negándoles la empresa el disfrute de esas horas por haber dejado de ser, a su parecer obviamente, representantes legales de los trabajadores al haber desaparecido el centro de trabajo en el que fueron elegidos. La afirmación que acabo de realizar sobre el cese de tal condición representativa iba acompañada del recordatorio del mantenimiento del derecho reconocido en el apartado c) del art. 68 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es decir el derecho a no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato “… salvo en caso de que esta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54. Asimismo, no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación”.

Disconformes con la decisión empresarial, por entenderla vulneradora de su condición activa de representantes unitarios sindicalizados de los trabajadores, y por consiguiente también de su derecho de libertad sindical en la vertiente funcional del ejercicio de la actividad sindical en la empresa, tanto los dos representantes que habían pasado a prestar sus servicios en Parets como la que había sido trasladada al centro de La Granada, a quien también le había sido denegado el derecho al crédito horario, presentaron demandas antes los juzgados de lo social. La que motiva mi atención es la de los dos representante cegetistas de Parets, pero hay que añadir que la presentada por la trabajadora de La Granada fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona el 19 de diciembre de 2013, a cuyo frente se encontraba entonces la magistrada-juez Amparo Illán, que centró su argumentación en la inexistencia de la unidad productiva autónoma de Palau de Plegamans, o más exactamente de su mantenimiento de forma autónoma e independiente, tras su traslado, habiendo sido dicha unidad productiva “disgregada e integrada en otros centros de trabajo”, lo que lleva a concluir (toma en consideración en su análisis jurídico el art. 44 de la LET, la Directiva comunitaria 77/187, y el art. 1.5 de la LET) que con el cierre del centro de trabajo de Palau de Plegamans “el mandato de la actora como miembro del comité de empresa se extinguió”.

Si me he referido de forma sucinta a esta sentencia es justamente para poner de manifiesto las importantes diferencias existentes entre ese caso y el planteado en el litigio suscitado por los miembros del comité de empresa que trabajan en el centro de Parets, y que llevará a una respuesta jurídica bien diversa del Juzgado de lo Social de Granollers, posteriormente anulada en suplicación por el TSJ de Cataluña con una resolución que guarda muchos puntos de conexión con las del JS nº 18 de Barcelona.

4. Centremos nuestra atención en primer lugar en la determinación o precisión de cuál es la acción ejercitada por los demandantes, una acción de tutela del derecho fundamental de libertad sindical, regulada en los arts. 177 a 184 de la Leyreguladora de la jurisdicción social, al haberles sido negada su condición de representantes unitarios sindicalizados de los trabajadores, con petición de indemnización de 25.001 euros para cada demandante por los daños producidos como consecuencia de tal actuación antisindical. La argumentación de la parte empresarial, en su oposición a la demanda, se centró en motivos formales en primer lugar y de fondo a continuación. Respecto a los primeros, se formuló falta de legitimación activa de los demandantes, así como también inadecuación de procedimiento por entender que el procedimiento al que debían haber acudido los demandantes era el del procedimiento ordinario ya que sólo estarían legitimados los sindicatos para ejercitar la acción del derecho a la libertad sindical en la vertiente colectiva. Respecto al fondo, se defendió la corrección jurídica de la actuación empresarial y la inexistencia de vulneración del derecho de libertad sindical, ya que la extinción del mandato representativo encontraba su razón de ser en la desaparición, por cierre, del centro de trabajo en el que fueron elegidos, con alegación añadida de improcedencia de la indemnización solicitada y manifestación de que la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (LISOS) no sería aplicable a los efectos de una posible cuantificación.

A) Con respecto a las cuestiones formales, tanto la sentencia del JS de Granollers como la anteriormente referenciada de Barcelona desestimarán las alegaciones de la parte demandada en cuanto que de la dicción del art. 177 de la LRJS se concluye que todo trabajador o sindicato que considere lesionado aquel derecho puede recabar la tutela a través del procedimiento especial regulado en la LRJS, y por ello los actores disponen de legitimación activa para instar el proceso en reconocimiento de su derecho a la actividad sindical en cuanto que además de ser representantes legales unitarios son miembros de un sindicato y han sido elegidos en la candidatura presentada por el mismo, por lo que llevan a cabo una actividad unitaria sindicalizada en el desarrollo de su actividad que encaja plenamente tanto en la regulación de la LET como de la LOLS. En apoyo de esta tesis, de plena corrección jurídica a mi entender,  la juzgadora se apoya en la doctrina jurisprudencial sentada por el TS en sentencia de 31 de octubre de 2012, dictada en RUCD y de la que fue ponente el magistrado Antonio Martín Valverde, para concluir que “aunque los actores no sean estrictamente delegados sindicales, sí han sido elegidos formando parte de la candidatura sindical de CGT y en tal condición han venido ejerciendo plenamente sus funciones, por lo que entiendo plenamente aplicable la jurisprudencia referida y la legitimación plena para defender los derechos del art. 28 de la CE”.

B) Pasa a continuación la juzgadora a repasar cuál es la normativa de aplicación, o que pudiera ser de aplicación, al caso litigioso del que está conociendo, refiriéndose al art. 63 de la LET, regulador de la representación unitaria del comité de empresa, el art. 67.3, que regula el mandato de los representantes unitarios, su duración y su posible revocación anterior a la fecha de su finalización, el art. 44.5, sobre mantenimiento del mandato de tales representantes en supuestos de cesión, traspaso o venta de empresa, “cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía”, y la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, en concreto su art. 6, apartados 1 y 5, debiendo destacarse a mi parecer el segundo, en el que se dispone que “Si la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos no conserva su autonomía, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores traspasados que estuvieran representados antes del traspaso se hallen debidamente representados, de conformidad con la legislación o prácticas nacionales vigentes, durante el período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de la representación de los trabajadores”.

Igualmente, procede a recordar la doctrina judicial de la sentencia del TSJ de Cataluña de15 de septiembre de 2010, que transcribe buena parte de la recogida en la sentencia del TS de 23 de julio de 1990, sobre el mantenimiento de la condición de representante unitario, de la que es oportuno recuperar esta importante cita: “…Vemos cómo lo determinante para que no se pierda la condición de miembro del Comité de Empresa, es la subsistencia del centro de trabajo, para el que el trabajador fue elegido, y no la empresa, sin que dicho cometido, se vea afectado por la integración o asunción de la titularidad por un nuevo empresario, por persistir aquel órgano de representación institucional, mientras que la actividad laboral se mantenga, si sólo hubo un cambio formal de titularidad, continuándose la misma actividad con idénticas funciones y número de trabajadores, subsistiendo los mismos centros de trabajo, la representatividad no puede quedar afectada por un acto discrecional del empresario; no siendo en definitiva a la Empresa a quien le incumbe determinar cuándo se produce la extinción de las funciones representativas de los trabajadores, sino a éstos…”

Llega el momento, pues, de dar respuesta a la cuestión litigiosa planteada, es decir determinar si ha concluido o no el mandato representativo de los dos demandantes, ya que en caso afirmativo no se habrá producido vulneración alguna del derecho de libertad sindical, mientras que en caso contrario sí habrá que analizar cómo la decisión de la empresa puede haberlo vulnerado. La tesis de la magistrada de instancia es favorable a la segunda opción, previa manifestación, acertada a mi parecer, de que no estamos en presencia de un supuesto de sucesión empresarial, a partir de todos los datos disponibles, y recogidos en los hechos probados, sobre el mantenimiento de la actividad productiva que venía desarrollándose en el centro de Palau de Plegamans en el nuevo centro de Mollet, aunque sólo referida a un cliente.

En ese nuevo centro no existía representación del personal, y aquel trasladado era el mismo, obviamente no todos, que había elegidos a sus representantes en el centro anterior. Estamos pues en presencia de una situación fáctica de carácter muy parecido a la existente en el centro de trabajo anterior, sólo que sin representantes del personal, con lo que se no cumple lo dispuesto en el art. 6.5 de la Directiva para conseguir que los trabajadores “traspasados” sigan teniendo representantes. Es cierto que la normativa hace referencia a un período temporal, vinculado a un nuevo proceso electoral, y es cierto también que de llevarse a cabo variaría el número de representantes en atención a la reducción del número de trabajadores del nuevo centro con respecto al cerrado, pero por ello, cobra más importancia aún que se mantenga temporalmente la representación, algo que además aquí es perfectamente posible sin forzar en modo alguno la legalidad vigente ya que todos los trabajadores del nuevo centro participaron en el proceso electoral anterior.

En relación con esta última cuestión, coincido con la tesis de la magistrada de instancia respecto al “ocultamiento” de la falta de representantes por parte de la empresa, ya que sólo les informó del cambio de centro de trabajo y en modo alguno que dejaban de tener representantes. Es cierto que en puridad la normativa no obliga a tal información, y si la empresa hubiera aplicado correctamente la normativa (como después mantendrán el TSJ catalán y el TC) no habría infringido ningún precepto legal, pero no lo es menos que difícilmente podrán plantearse los trabajadores un nuevo proceso electoral para elegir sus representantes si no son conscientes de la decisión de la empresa, y hasta donde mi conocimiento del conflicto alcanza no eran conscientes de ello, debiendo recordarse una vez que la normativa permite la revocación del mandato de los representantes por sus propios compañeros, pero no por la empresa. De ahí que la juzgadora concluya que la empresa vulneró el derecho de libertad sindical de los demandantes al desposeerles, sin título jurídico para ello, de la representatividad obtenida en un proceso electoral y añada de su propia cosecha jurídica, pero con una argumentación plenamente lógica en el marco de unas relaciones laborales basadas en el diálogo y no en el conflicto, que “la actuación respetuosa legalmente correcta con el derecho a la tutela judicial por parte de la empresa hubiera debido ser permitir el ejercicio de las funciones representativas hasta que la plantilla decidiera poner fin al mandato y convocar nuevas elecciones”.

C) Last but not the least, último pero no menos importante, la sentencia acoge la petición de condena económica de la empresa por los daños y perjuicios causados por la empresa, si bien en una cuantía inferior, 10.000 euros, a la solicitada en la demanda, tomando en consideración la regulación de las faltas graves en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (LISOS) y entendiendo aplicable por analogía el art. 7, en concreto los apartados 7, 8 y 9 (“7. La transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos. 8. La transgresión de los derechos de los representantes de los trabajadores y de las secciones sindicales en materia de crédito de horas retribuidas y locales adecuados para el desarrollo de sus actividades, así como de tablones de anuncios, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos. 9. La vulneración de los derechos de las secciones sindicales en orden a la recaudación de cuotas, distribución y recepción de información sindical, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos”), aplicándolos en cuanto que la actuación empresarial “fue grave porque impidió un derecho constitucionalmente protegido sin suficiente justificación para ello, quedando no sólo los actores sino todos los trabajadores de la plantilla desprotegidos, dado que los representantes a los que estos habían elegido no pudieron cumplir su mandato y sus funciones de defensa colectiva de aquellos”.