1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Salade lo Social del Tribunal Supremo el 11 de febrero de 2016, de la que fue
ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, que desestima el recurso de
casación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada el 11
de diciembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía (sede Granada), que desestimó la demanda y declaró, en los mismos
términos que la propuesta del Ministerio Fiscal, ajustada a derecho la
extinción colectiva de la totalidad de la plantilla de la empresa Caminos JaénSA.
La sentencia
cuenta, al igual que otras importantes resoluciones del TS dictadas
recientemente y que he tenido oportunidad de analizar críticamente con detalle en
anteriores entradas, con un voto particular suscrito por la magistrada María
Luisa Segoviano (ponente inicial de la sentencia) y al que se adhieren los
magistrados Jordi Agustí y Fernando Salinas, y la magistrada Rosa Virolés, cuya
tesis principal, muy parecida a la defendida en anteriores votos particulares
sobre el carácter protector o tuitivo del Derecho del Trabajo, es que la
solución adoptada en la sentencia mayoritaria “comporta un retroceso en la
protección de los derechos de los trabajadores que prestan sus servicios en el
ámbito del sector público a los que se da un trato peyorativo respecto de los del
sector privado, sin que tan diferencia tenga sustento alguno en la normativa
aplicable”, siendo su parecer que la estimación del recurso hubiera debido
llevar a la condena solidaria de la sociedad y la Diputación, a fin de proceder
a que “readmitan a los actores en sus anteriores puestos de trabajo, así como
que les abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido
hasta que se produzca la readmisión”.
La sentencia fue
objeto de debate en la intervención de la magistrada María Luisa Segoviano, que
presentó la ponencia “Subcontratas y empresas de servicios”, en las últimas
jornadas catalanas de Derecho Social celebradas el 17 y 18 de marzo en
Barcelona. Recomiendo en especial, por su estrecha relación con el caso ahora
analizado, el apartado VI de la ponencia dedicado a “Distinción de la cesión
ilegal”, de la que reproduzco este párrafo: “Los criterios generales aparecen
precisados en la S.T.S. 12-12-1997, CUD 3153/96, que ha precisado que es cesión
ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trajo a otra
empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a
contribución de la cesionaria, añadiendo que aun cuando nos encontremos ante un
empresario real y no ficticio existe cesión ilegal de trabajadores cuando la
aportación de éste, en un supuesto contractual determinado se limita a
suministrar la mano de obra, sin poner a contribución los elementos personales
y materiales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el derecho
de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia
no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto
concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha
puesto en juego esta organización y medios propios limitándose su actividad al
suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo
de tal servicio”.
2. Vayamos al
examen de la sentencia del TS, publicada en CENDOJ y cuyo resumen oficial es el
siguiente: “Despido colectivo. Empresa mixta -«caminos Jaén, SA»- que gestiona
el servicio público para creación y mantenimiento de caminos rurales. Inexistente
fraude en su constitución por la diputación provincial y cesión ilegal de
trabajadores, aunque se hubiesen fijado sólo 15 años de duración social, se
reservase la diputación provincial cargos en la dirección, así como
determinadas prerrogativas, y también se hubiese contemplado la reversión de
bienes. Inexistente fraude en su extinción por cumplimiento del término
previsto y en despido colectivo por la extinción y por la existencia de
pérdidas. Inexistente denuncia relativa a posible sucesión empresarial con la
reversión del servicio público. Voto particular”.
En los hechos
probados de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho
cuarto de la sentencia del TS, pueden seguirse con detalle los avatares del
conflicto del que ha conocido la sentencia ahora analizada. ¿Qué es aquello que
creo que interesa destacar? La contratación de los trabajadores después
demandantes (salvo tres) por la Diputación de Jaén (primera empleadora),
encargada de la creación, reparación y mantenimiento de los caminos rurales, de
titularidad municipal, de la provincia. La posterior creación de un consorcio
para llevar a cabo tal actividad, o más exactamente ocho, formando parte de los
mismos la Diputación y distintos municipios agrupados por zonas geográficas de
la provincia, por lo que los trabajadores “pasaron a depender laboralmente de
los Consorcios de los Caminos Rurales..”, siendo relevante recordar que su
actividad era competencia municipal de acuerdo a lo establecido en el art. 25.2
d) de la Ley de Bases de Régimen Local. Finalmente, se crea la empresa Caminos
Jaén SA, de la que pasan a depender los trabajadores hasta que se produce el
despido colectivo, en cuanto que esta empresa “se obligaba a contratar a todo
el personal que prestaba sus servicios en los ocho consorcios…” (la empresa se
crea el 11 de marzo de 1999 y la decisión empresarial se lleva a cabo tras
finalizar el 14 de agosto de 2014 sin acuerdo la tramitación del preceptivo
período de consultas, siendo importante señalar que su vida sería de quince
años y que una vez finalizada “revertirían a la Diputación de Jaén, en condiciones
normales de uso, todas las máquinas, instalaciones, bienes y material
integrantes de los servicios, sin contraprestación por parte de Diputación..”,
si bien se preveía la posibilidad de prórroga de la vida de la empresa, que no
llegó a convertirse en realidad).
Dicha empresa
tenía por actividad social la realización de
los trabajos antes enumerados, de conformidad con el encargo efectuado
por la Diputación Provincial, que puso a su disposición maquinaria que debía
dedicarse de forma exclusiva a esa actividad. La sede social de la empresa se
encontraba en la sede de la Diputación, siendo de capital municipal y capital
privado, presidida por el presidente de la Diputación y fijándose en sus
estatutos que en los últimos cinco años de vida “el número de votos de la
Diputación sería el doble de los que correspondían a la proporción del capital
por ella aportado”.
Me interesa
destacar en especial el hecho probado 13 de la sentencia de instancia, en el
que se recoge que “La facturación de la Sociedad por los trabajos realizados
iba dirigida a la Diputación la cual abonaba las cantidades correspondientes y las
descontaba de las transferencias de fondos que posteriormente hubiera de
realizar al Ayuntamiento en cuyo término municipal se hubieran realizado los
trabajos de reparación de los caminos rurales”.
La decisión de
disolver la sociedad se adoptó por la Junta de Accionistas el 17 de marzo de
2014, y la decisión fue comunicada al delegado de personal el 23 de julio,
procediéndose a la apertura del período de consultas para la extinción de los
contratos de la totalidad de la plantilla, que una vez producida motivó la
demanda interpuesta ante el TSJ andaluz.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación en el que se reiteran
argumentos expuestos en la demanda y basados en síntesis en la alegación de
existencia de una cesión ilegal de trabajadores y petición de nulidad de la
decisión empresarial, y subsidiariamente la declaración de su improcedencia. El
recurso se sustenta en los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, es decir en la revisión de hechos probados y en la infracción
de la normativa y jurisprudencia aplicable, y se concreta en la parte
sustantiva jurídica en tres alegaciones; en primer lugar, la existencia de cesión
ilegal de trabajadores “por considerar que la verdadera empleadora era la
Diputación Provincial” y la consiguiente vulneración del art. 43.3 de la Ley
del Estatuto de los trabajadores (“Art. 43 2. En todo caso, se entiende que se
incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando
se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos
de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de
los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la
empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y
estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su
actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3.
Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los
apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas
con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás
responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”); en segundo
término, existencia de fraude de ley en la constitución de la sociedad
ejecutora formal de los despidos y vulneración del art. 6.4 del Código Civil;
en fin, inexistencia de auténtica negociación durante el período de consultas,
con vulneración del art. 124.11 de la LRJS.
El TS desestimará
la revisión de los hechos probados, con la que se pretendía poner de manifiesto
que existía confusión patrimonial entre Caminos Jaén SA y la Diputación, si
bien acepta parcialmente la revisión fáctica solicitada del ordinal segundo de
los hechos probados (vid con atención el fundamento de derecho segundo), para
excluir una frase de aquel y para “sustituir
la expresión no se facturó hasta el año
2014 por la más precisa- y correcta – de que se hallaba reconocida y pendiente de pago..”. La revisión parcial,
y en los términos expuestos de “reconstrucción” de los hechos por la Sala es
duramente criticada en el voto particular, que parte del marco normativo
vigente ("Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se
tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien
complementándolos"), afirmando que “Por lo tanto, si se exige a la parte
que proponga la concreta redacción que interesa se dé al hecho cuya revisión postula,
es porque el Tribunal ha de pronunciarse sobre dicho texto, admitiéndolo,
rechazando o admitiendo parte de la revisión que se pretende pero, sin que sea
admisible, que el Tribunal "reelabore" el texto propuesto, sustituyéndolo,
total o parcialmente, por otro, ya que está vedado a la Sala la construcción
del recurso”.
La revisión fáctica
de los hechos probados sexto y octavo es desestimada por la Sala porque a su
juicio no acreditan las conclusiones que pretenden extraerse en un caso, y
porque la cita de un bloque de 76 documentos “no es acorde a las exigencias de la
revisión probatoria en este trámite extraordinario”, por otra, debiendo la
parte recurrente concretar el documento en el que sustenta su tesis.
4. Estimada
parcialmente una revisión y desestimadas las restantes, en los términos que
acabo de explicar, la Sala entra en el análisis jurídico de fondo del
conflicto, que no es otro al fin y al cabo, a mi parecer, del alcance de la
vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico laboral cuando actúa
como empleadora y no en el ámbito de la contratación administrativa,
manteniendo posiciones radicalmente opuestas por una parte la mayoría de la
Sala, concretadas en el texto de la sentencia, y por otra las y los firmantes
del voto particular.
La sentencia
delimita desde el inicio con claridad didáctica la situación fáctica que ha
dado origen al conflicto y que debe ser resuelta, estos es la de trabajadores
fijos discontinuos que fueron contratados inicialmente por la Diputación,
pasaron después a ser trabajadores de los consorcios rurales, y finalmente
prestaron sus servicios para la empresa Caminos Jaén, siempre llevando a cabo
la misma actividad, y a continuación procede a dar respuesta a la primera
alegación jurídica, la existencia de una cesión ilegal de mano de obra por ser
la Diputación la auténtica empleadora de los primero demandantes y ahora
recurrentes en cuanto que, según la tesis de la parte trabajadora recogida en
el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, la empresa Caminos de Jaén SA “«estaba
promovida, dirigida, controlada y financiada» por la DP, que no sólo era
«destinataria del servicios y del fruto del trabajo realizado», sino que
«decidió la liquidación de la sociedad... de carácter meramente instrumental,
para prestar el mismo servicio que la Diputación llevaba a cabo con
anterioridad, de forma directa primero, a través de los Consorcios después y
finalmente mediante la Sociedad codemandada interpuesta”.
La Sala procede al
repaso de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de cesión ilegal de
trabajadores, en cuanto que no existe una definición normativa expresa de la
misma y ha sido construida en sede judicial… para dar inmediatamente un salto jurídico
al Derecho Administrativo y afirmar que “Ahora bien, esta legalidad y doctrina
laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad
normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de
los servicios públicos”, recordando que la normativa de régimen local y de
contratación de las Administraciones Públicas permite que en el ámbito local la
prestación de los servicios públicos puedan llevarse a cabo mediante «gestión
directa»… o por «gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas
para el contrato de gestión de servicios públicos”, siendo una forma de gestión
indirecta “precisamente la «Sociedad de economía mixta en la que la
Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en
concurrencia con personas naturales o jurídicas».
Afirmada esta “realidad
normativa”, que, recuerdo según la Sala, “esta legalidad y doctrina laboral no
puede cuestionar..” se procede inmediatamente a concluir que no hay, no ha
existido cesión ilegal de trabajadores por haber actuado la administración conforme
a la legalidad (administrativa) vigente, ya que Caminos de Jaén SA “posee
organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el
círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de
actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP”, y esta
realidad empresarial no se ve “empañada” a juicio de la Sala por el hecho de que
“a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con
cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales
utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un
importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y
control”.
La mayor
concreción, o “precisiones aclaratorias” por utilizar las palabras textuales de
la sentencia, se encuentran a continuación del contundente afirmación anterior,
en el fundamento de derecho quinto”, insistiendo con especial énfasis en la
aplicación de la normativa administrativa, sin que alcance a ver por mi parte
qué impacto o influencia pueda tener dicha regulación en la falta de aplicación
de la normativa laboral reguladora de los supuestos de cesión ilegal de mano de
obra, a no ser que pudiera entenderse, y así me parece deducirlo de una
manifestación formulada en el apartado d), de que “la mejor satisfacción de los
intereses públicos” implica la concesión de mayores prerrogativas a la
Administración Pública que son desconocidas en el ámbito de la contratación
privada, pero la propia Sala se refiere a la atribución de esas prerrogativas “en
el ámbito de la contratación administrativa” y no en el marco de la relación
jurídico laboral cuando la Administración actúa como empleadora en los términos
recogidos en la LET y a los que también se remite el Estatuto Básico del
Empleado Público (regulación actualmente recogida en el Real Decreto
Legislativo 5/2015 de 30 de octubre).
Es decir, la tesis
nuclear de la Sala gira alrededor de la primacía de aplicación de la normativa
administrativa sobre la posible aplicación de la normativa laboral, para
justificar su tesis de inexistencia de cesión ilegal, haciendo suya la tesis
del Ministerio Fiscal de que “«[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que
CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era
fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni,
en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición
del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio
público y más en supuestos de empresas mixtas... “. Para la Sala, la aceptación
parcial de una revisión de un hecho probado de instancia, que pondría de
manifiesto el impago del canon debido a la Diputación, y al débito de una importante
cantidad por parte de esta a la sociedad demanda no tienen entidad suficiente
para deducir una cesión ilegal de trabajadores, y si bien no existe explicación
sobre los motivos de esas dos circunstancia, no parece que deban ir más allá “de
una deficiente o singular gestión empresarial”, e incluso se acepta, con
curiosa hipótesis argumentativa que no deja de ser eso, nada más que una mera
hipótesis que formula a Sala y que a mi parecer iría justamente en la línea
contraria a la defendida por ella, que
el débito de la Diputación hacia la sociedad bien pudiera entenderse como “una
singular contrapartida frente a la benevolencia de la DP en orden al pago – no abonado
– del canon”.
El voto particular
mantendrá una tesis radicalmente discrepante al respecto, en una línea de
aplicación de la normativa laboral cuando la Administración actúa como
empleadora y no meramente en el ámbito
de la contratación administrativa. Al respecto me permito incidentalmente
remitir a la ponencia que presenté en la jornada de homenaje celebrada en
septiembre de 2015 al fallecido magistrado del TS, y Catedrático de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, Manuel Ramón
Alarcón, “El Derecho del Trabajo y el empleo público. En especial, reflexiones sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las aportaciones del magistradoManuel Ramón Alarcón”, dado los muchos puntos de conexión de algunas
reflexiones personal y también de anteriores sentencias de la Sala con dicho
voto particular.
En este último, no
se cuestiona en absoluto las prerrogativas de la Administración en su ámbito de
actuación tendente a lograr, por las vías legalmente establecidas, una mejor
prestación de los servicios públicos, pero se argumenta de forma radicalmente
distinta a la de la sentencia, afirmándose que “Sin embargo, tal realidad no
debe hacernos perder de vista que la Administración Pública sometida, como tal,
al principio de legalidad, cuando actúa como empleadora está plenamente
sometida al más riguroso respeto a la normativa laboral y entre esa normativa
se encuentra el Estatuto de los Trabajadores, en cuyo artículo 3 se establecen
las fuentes de la relación laboral. Dicha normativa es plenamente aplicable a los
trabajadores del Sector Publico que, por el mero hecho de que su empleadora
pertenezca a tal sector, no pueden tener un trato menos favorable que el que
tendrían si prestaran sus servicios en el ámbito privado, sin que la naturaleza
de la empleadora deba comportar una disminución, cuando no supresión, de los
derechos que, como tales trabajadores les corresponden, entre ellos, el derecho
a la estabilidad en el puesto de trabajo y, en su caso, la identificación del
empresario real para el que prestan sus servicios, con la posibilidad de exigir
las consiguientes responsabilidades”., por lo que las prerrogativas de la
Administración “se reconocen única y exclusivamente en la esfera de la
contratación administrativa, no en los supuestos en que la Administración
Pública asume el papel de empleadora, en cuyo caso, como se indicó con
anterioridad, le es plenamente aplicable la normativa laboral, sin excepción alguna,
sin perjuicio de las peculiaridades que puedan existir en determinadas materias
recogidas en la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado
Público”.
El voto particular
discrepante de los cuatro magistrados y magistradas entenderá, con
planteamiento radicalmente discrepante respecto a la sentencia de la mayoría de
la Sala, que debió estimarse el recurso y declarar la existencia de cesión
ilegal de trabajadores a partir de la aplicación de su propia doctrina
jurisprudencial, y siempre partiendo de los hechos probados en instancia, con una amplia transcripción de la doctrina
sentada en sentencias de 27 de enero y 4 de marzo de 2011, para concluir que
estamos en presencia de una empresa cedente (Caminos Jaén SA) y otra cesionaria
(Diputación Provincial), no negando en modo alguno que la primera sea real, que
esté legalmente constituida , que tenga personalidad jurídica y organización
propia, pero sin que ello impida la existencia de un fenómeno interpositorio
prohibido por el marco normativo laboral. Y desarrolla su argumentación de
forma exhaustiva en el voto particular y del que ahora sólo reproduzco un
fragmento, con remisión obligada para todas las personas interesadas, por su
interés, a la lectura integra del mismo: “En definitiva, Caminos Jaén SA no es
el verdadero empresario ya que, si bien tiene personalidad jurídica propia y
diferenciada de la de la Diputación de Jaén, no tiene una estructura y
organización propia y autónoma, encontrándose mediatizada y sometida a las
decisiones de esta última concurriendo la circunstancia de que, además de
ostentar el Presidente de la Diputación el cargo de Presidente de la Junta
General y del Consejo de Administración de la mercantil, la Diputación, no solo
decide su situación económica mediante las encomiendas y el precio que
unilateralmente fija para las mismas, sino que decide la propia existencia de
la Sociedad e interviene en su funcionamiento mediante la inspección de los
servicios y el control interno sobre los órganos gestores de la Sociedad,
imposición de mejoras... No se opone a tal conclusión el hecho de que los
trabajadores perciban sus salarios de Caminos Jaén SA, que figuren en alta en
la Seguridad Social a nombre de esta empresa o que la misma les conceda las
vacaciones, permisos, ejerza funciones disciplinarias etc.. pues lo cierto es
que la Diputación de Jaén ejerce, no solo facultades de dirección, a través del
Presidente de la Diputación, -ostenta el cargo de Presidente de la Junta
General y del Consejo de Administración de la mercantil- sino también de
vigilancia respecto a la prestación de servicios, que van más allá de las que
corresponde a la empresa principal respecto a la contrata por ella realizada,
como es la inspección de los servicios en cualquier momento; obligar a la
Sociedad a que asegure los medios personales y materiales suficientes a juicio
de Diputación; introducir mejoras en las condiciones de prestación del
servicio, diferentes a las inicialmente pactadas; el derecho a nombrar un
Delegado de la Diputación que ejerza facultades de inspección y vigilancia para
el control interno sobre los órganos gestores de la sociedad..”.
5. Sobre la
pretendida existencia de fraude de ley en la constitución de la sociedad demandada,
segunda argumentación sustantiva del recurso, se rechaza por la Sala al haber centrado el rechazo a la primera
argumentación en la plena validez de la gestión de los servicios público
mediante empresas mixtas, una forma “tan legal como usual” para la Sala. Se
argumenta que difícilmente podía crearse una sociedad mixta con la finalidad de
evitar la aplicación de la normativa laboral quince años más tarde, es decir el
tiempo previsto de vida de la empresa (y que así ocurrió, dada la no activación
de la posibilidad contemplada en los Estatutos de su prórroga); que el ánimo
doloso hubiera debido estar tanto en la propia Administración como en los
accionistas privados que pasaron a forman parte de ella, “lo que es ciertamente
fantasioso”; en fin, que la normativa reguladora de la contratación del sector
público dispone (art. 278) que el contrato de gestión de servicios públicos “no
podrá tener carácter perpetuo o indefinido…”.
Por el contrario,
y de forma totalmente opuesta a la tesis de la mayoría, para el voto
particular, también debió ser admitida la segunda alegación del recurso,
consistente en la existencia de fraude de ley en la constitución de la
sociedad, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, con cita expresa de la
sentencia de 12 de mayo de 2009, por entender que la licitud de la creación de
la sociedad pierde tal condición cuando su objetivo es “evitar la pervivencia
de la relación laboral inicialmente existente entre los trabajadores - excepto
tres trabajadores- que hoy prestan servicios a la empresa Caminos Jaén SA y la
citada Diputación - la relación laboral con ésta se inició tras la realización
de pruebas selectivas previas a la contratación, entre los años 1992 y 1996-
siendo la unilateral voluntad de ésta suficiente para extinguir la Sociedad,
como así ocurrió el 17 de marzo de 2014, acuerdo elevado a escritura pública el
2 de junio de 2014, que acarreó la apertura del periodo de consultas el 23 de
julio de 2014, que culminó con el despido colectivo de toda la plantilla. La existencia
de dicha Sociedad permite a la Excma .Diputación de Jaén no asumir obligación
alguna respecto a los trabajadores, ni en cuanto a la continuidad de la
relación laboral, ni en cuanto a la procedencia del despido colectivo ni, en su
caso, respecto a la indemnización por dicho despido, apareciendo como único
empleador Caminos Jaén SA. La situación se oscurece aún más al constatar la
elevada suma adeudada por la Diputación a la Mercantil, no reclamada por ésta
hasta el año 2014, cuando previsiblemente habían prescrito parte de las
cantidades adeudadas y con el hecho de que, extinguida la Sociedad, todas las
máquinas, instalaciones, bienes y material de la misma revertirían a la
Diputación, sin contraprestación alguna por su parte, lo que ,previsiblemente,
podría conducir a la Mercantil a una situación de insolvencia, burlando así los
derechos de los trabajadores. Tal conducta debió ser calificada de fraudulenta…”.
6. Respecto a la
inexistencia de verdadera negociación durante el período de consultas, alegada
como tercer motivo de recurso y poniendo de manifiesto la cerrada e inflexible
postura negociadora de la empresa, que a juicio de los recurrentes, además de
vulnerar la doctrina jurisprudencial sólo perseguiría “extinguir la relación
laboral con el mínimo coste económico y sin responsabilidad de la Diputación”,
el rechazo se produce tras un previo repaso de la doctrina de la Sala sobre el
concepto de buena fe negocial y su proyección al campo de las negociaciones durante
el período de consultas, por quedar probado en instancia, y ahora aceptado por
el TS, que dentro del estrecho margen de actuación que tenía la demanda sí
formuló propuestas en punto a acciones formativas orientadas a la recolocación
de los despedidos pero no podía ir más allá en el ámbito económico por haberse
procedido a la disolución de la sociedad. Además, con el consabido argumento de
la buena fe negocial para ambas partes y la obligación de la parte trabajadora
de ser también diligente, buena negociadora diría yo, en sus alternativas, se
afirma, con velada crítica, que la parte trabajadora “no formula propuesta
alguna y se limita a inquirir de CJ si tiene prevista alguna alternativa”.
7. Desestimadas
las argumentaciones sustantivas, la Sala dedica el fundamento de derecho noveno
a dejar abierta una cuestión jurídica que parece que hubiera deseado que se
planteara, cual es la posible incidencia
que hubieran podido tener, y que “en manera alguna afirmamos”, “tanto la legal
reversión del servicio público encomendado la sociedad mixta… cuanto la
estatutaria devolución de «todas las máquinas, instalaciones, bienes y material
integrantes de los servicios… en orden a una no menos hipotética aplicación del
art. 44 ET que -en su caso- hubiese podido entenderse abortada por el PDC de
autos, en términos que guardarían similitud con los supuestos examinados por
esta Sala en los muy numerosos despidos colectivos de los «Consorcios UTEDLT»
de Andalucía”. Reitera la Sala que hubiera sido conveniente que se hubiera
planteado esta cuestión “… para de esta forma ofrecer una más adecuada -cuando
menos, por completa- respuesta a la situación enjuiciada”, pero que lo tiene
vedado en atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación en el
que la Sala “ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las
vulneraciones normativas que expresamente hayan sido denunciadas por la
recurrente”, criterio formalista muy formalmente correcto, valga la
redundancia, pero que no me parece que haya sido utilizado con tanta “formalidad”
en anteriores sentencias comentadas en el blog, si bien en alguna de ellas el
tratarse de un recurso de casación para la unificación de doctrina quizás
permita un grado de “informalidad” superior, y dejo aquí esta reflexión al
respecto.
Por otra parte, a
los efectos de mantener “la ortodoxia procesal”, la Sala concluye que la
demanda fue interpuesta por quien disponía de la legitimación activa para ello,
el delegado de personal de la empresa, pero que también fue interpuesta por los
restantes trabajadores, siendo así que estos carecían de legitimación procesal
por tratarse de un conflicto (procedimiento de despido colectivo) en el que la legitimación
está vedada a los trabajadores individuales y sólo está atribuida a “entes colectivos
o de dimensión colectiva”, a salvo de algunos supuestos muy concretos de los
que ha debido conocer la Sala como el caso de las comisiones ad hoc o la
totalidad de la plantilla “cuando hubiese sido esta quien impuso ser sujeto de
negociación” (STS 23 de marzo de 2015), circunstancias que no concurren en el
caso ahora enjuiciado. Coincidiendo con la tesis de la sentencia, me pregunto si la “ortodoxia procesal” no
hubiera debido manifestarse previamente a la resolución de las cuestione
sustantivas planteadas en el recurso.
8. Concluyo. ¿Hay
dos formas de entender la actuación, y las responsabilidades, de la
Administración como empleadora en las relaciones de trabajo? Así parece
apuntarse en la sentencia según se potencie o no la aplicación de la normativa
administrativa para dotar de mayores prerrogativas a aquella en el ámbito de su
actividad prestacional, por vía directa o indirecta, de los servicios públicos.
Prerrogativas que, a mi parecer, en ningún caso excluyen la plena aplicación de
la normativa laboral cuando la Administración actúa como empleadora, y repárese
que dicha actuación afecta a un número muy importante de trabajadores, ya que según
los últimos datos disponibles que he podido consultar en el Boletín estadísticodel personal al servicio de las AA PP (julio de 2015) del total de 2.542.787
efectivos del conjunto de las Administraciones Públicas, 620.178 son personal
laboral, es decir con vínculo contractual laboral, distribuyéndose entre la
Administración General del Estado (89.975), Comunidades Autónomas (132.637) y
Administración Local (325.317).
Buena lectura de
la sentencia.
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