domingo, 10 de abril de 2016

Despidos colectivos. Inexistencia de cesión ilegal. Sobre la protección de los trabajadores en el sector público. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, caso “Caminos Jaén SA” (y nuevamente con voto particular discrepante de cuatro magistrados y magistradas).



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Salade lo Social del Tribunal Supremo el 11 de febrero de 2016, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, que desestima el recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada), que desestimó la demanda y declaró, en los mismos términos que la propuesta del Ministerio Fiscal, ajustada a derecho la extinción colectiva de la totalidad de la plantilla de la empresa Caminos JaénSA.

La sentencia cuenta, al igual que otras importantes resoluciones del TS dictadas recientemente y que he tenido oportunidad de analizar críticamente con detalle en anteriores entradas, con un voto particular suscrito por la magistrada María Luisa Segoviano (ponente inicial de la sentencia) y al que se adhieren los magistrados Jordi Agustí y Fernando Salinas, y la magistrada Rosa Virolés, cuya tesis principal, muy parecida a la defendida en anteriores votos particulares sobre el carácter protector o tuitivo del Derecho del Trabajo, es que la solución adoptada en la sentencia mayoritaria “comporta un retroceso en la protección de los derechos de los trabajadores que prestan sus servicios en el ámbito del sector público a los que se da un trato peyorativo respecto de los del sector privado, sin que tan diferencia tenga sustento alguno en la normativa aplicable”, siendo su parecer que la estimación del recurso hubiera debido llevar a la condena solidaria de la sociedad y la Diputación, a fin de proceder a que “readmitan a los actores en sus anteriores puestos de trabajo, así como que les abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se produzca la readmisión”.  

La sentencia fue objeto de debate en la intervención de la magistrada María Luisa Segoviano, que presentó la ponencia “Subcontratas y empresas de servicios”, en las últimas jornadas catalanas de Derecho Social celebradas el 17 y 18 de marzo en Barcelona. Recomiendo en especial, por su estrecha relación con el caso ahora analizado, el apartado VI de la ponencia dedicado a “Distinción de la cesión ilegal”, de la que reproduzco este párrafo: “Los criterios generales aparecen precisados en la S.T.S. 12-12-1997, CUD 3153/96, que ha precisado que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, añadiendo que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra, sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el derecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio”.

2. Vayamos al examen de la sentencia del TS, publicada en CENDOJ y cuyo resumen oficial es el siguiente: “Despido colectivo. Empresa mixta -«caminos Jaén, SA»- que gestiona el servicio público para creación y mantenimiento de caminos rurales. Inexistente fraude en su constitución por la diputación provincial y cesión ilegal de trabajadores, aunque se hubiesen fijado sólo 15 años de duración social, se reservase la diputación provincial cargos en la dirección, así como determinadas prerrogativas, y también se hubiese contemplado la reversión de bienes. Inexistente fraude en su extinción por cumplimiento del término previsto y en despido colectivo por la extinción y por la existencia de pérdidas. Inexistente denuncia relativa a posible sucesión empresarial con la reversión del servicio público. Voto particular”.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia del TS, pueden seguirse con detalle los avatares del conflicto del que ha conocido la sentencia ahora analizada. ¿Qué es aquello que creo que interesa destacar? La contratación de los trabajadores después demandantes (salvo tres) por la Diputación de Jaén (primera empleadora), encargada de la creación, reparación y mantenimiento de los caminos rurales, de titularidad municipal, de la provincia. La posterior creación de un consorcio para llevar a cabo tal actividad, o más exactamente ocho, formando parte de los mismos la Diputación y distintos municipios agrupados por zonas geográficas de la provincia, por lo que los trabajadores “pasaron a depender laboralmente de los Consorcios de los Caminos Rurales..”, siendo relevante recordar que su actividad era competencia municipal de acuerdo a lo establecido en el art. 25.2 d) de la Ley de Bases de Régimen Local. Finalmente, se crea la empresa Caminos Jaén SA, de la que pasan a depender los trabajadores hasta que se produce el despido colectivo, en cuanto que esta empresa “se obligaba a contratar a todo el personal que prestaba sus servicios en los ocho consorcios…” (la empresa se crea el 11 de marzo de 1999 y la decisión empresarial se lleva a cabo tras finalizar el 14 de agosto de 2014 sin acuerdo la tramitación del preceptivo período de consultas, siendo importante señalar que su vida sería de quince años y que una vez finalizada “revertirían a la Diputación de Jaén, en condiciones normales de uso, todas las máquinas, instalaciones, bienes y material integrantes de los servicios, sin contraprestación por parte de Diputación..”, si bien se preveía la posibilidad de prórroga de la vida de la empresa, que no llegó a convertirse en realidad).

Dicha empresa tenía por actividad social la realización de  los trabajos antes enumerados, de conformidad con el encargo efectuado por la Diputación Provincial, que puso a su disposición maquinaria que debía dedicarse de forma exclusiva a esa actividad. La sede social de la empresa se encontraba en la sede de la Diputación, siendo de capital municipal y capital privado, presidida por el presidente de la Diputación y fijándose en sus estatutos que en los últimos cinco años de vida “el número de votos de la Diputación sería el doble de los que correspondían a la proporción del capital por ella aportado”.

Me interesa destacar en especial el hecho probado 13 de la sentencia de instancia, en el que se recoge que “La facturación de la Sociedad por los trabajos realizados iba dirigida a la Diputación la cual abonaba las cantidades correspondientes y las descontaba de las transferencias de fondos que posteriormente hubiera de realizar al Ayuntamiento en cuyo término municipal se hubieran realizado los trabajos de reparación de los caminos rurales”.

La decisión de disolver la sociedad se adoptó por la Junta de Accionistas el 17 de marzo de 2014, y la decisión fue comunicada al delegado de personal el 23 de julio, procediéndose a la apertura del período de consultas para la extinción de los contratos de la totalidad de la plantilla, que una vez producida motivó la demanda interpuesta ante el TSJ andaluz.

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación en el que se reiteran argumentos expuestos en la demanda y basados en síntesis en la alegación de existencia de una cesión ilegal de trabajadores y petición de nulidad de la decisión empresarial, y subsidiariamente la declaración de su improcedencia. El recurso se sustenta en los apartados d) y  e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir en la revisión de hechos probados y en la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, y se concreta en la parte sustantiva jurídica en tres alegaciones; en primer lugar, la existencia de cesión ilegal de trabajadores “por considerar que la verdadera empleadora era la Diputación Provincial” y la consiguiente vulneración del art. 43.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Art. 43 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”); en segundo término, existencia de fraude de ley en la constitución de la sociedad ejecutora formal de los despidos y vulneración del art. 6.4 del Código Civil; en fin, inexistencia de auténtica negociación durante el período de consultas, con vulneración del art. 124.11 de la LRJS.

El TS desestimará la revisión de los hechos probados, con la que se pretendía poner de manifiesto que existía confusión patrimonial entre Caminos Jaén SA y la Diputación, si bien acepta parcialmente la revisión fáctica solicitada del ordinal segundo de los hechos probados (vid con atención el fundamento de derecho segundo), para excluir una frase de aquel  y para “sustituir la expresión no se facturó hasta el año 2014 por la más precisa- y correcta – de que se hallaba reconocida y pendiente de pago..”. La revisión parcial, y en los términos expuestos de “reconstrucción” de los hechos por la Sala es duramente criticada en el voto particular, que parte del marco normativo vigente ("Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos"), afirmando que “Por lo tanto, si se exige a la parte que proponga la concreta redacción que interesa se dé al hecho cuya revisión postula, es porque el Tribunal ha de pronunciarse sobre dicho texto, admitiéndolo, rechazando o admitiendo parte de la revisión que se pretende pero, sin que sea admisible, que el Tribunal "reelabore" el texto propuesto, sustituyéndolo, total o parcialmente, por otro, ya que está vedado a la Sala la construcción del recurso”.

La revisión fáctica de los hechos probados sexto y octavo es desestimada por la Sala porque a su juicio no acreditan las conclusiones que pretenden extraerse en un caso, y porque la cita de un bloque de 76 documentos “no es acorde a las exigencias de la revisión probatoria en este trámite extraordinario”, por otra, debiendo la parte recurrente concretar el documento en el que sustenta su tesis.

4. Estimada parcialmente una revisión y desestimadas las restantes, en los términos que acabo de explicar, la Sala entra en el análisis jurídico de fondo del conflicto, que no es otro al fin y al cabo, a mi parecer, del alcance de la vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico laboral cuando actúa como empleadora y no en el ámbito de la contratación administrativa, manteniendo posiciones radicalmente opuestas por una parte la mayoría de la Sala, concretadas en el texto de la sentencia, y por otra las y los firmantes del voto particular.

La sentencia delimita desde el inicio con claridad didáctica la situación fáctica que ha dado origen al conflicto y que debe ser resuelta, estos es la de trabajadores fijos discontinuos que fueron contratados inicialmente por la Diputación, pasaron después a ser trabajadores de los consorcios rurales, y finalmente prestaron sus servicios para la empresa Caminos Jaén, siempre llevando a cabo la misma actividad, y a continuación procede a dar respuesta a la primera alegación jurídica, la existencia de una cesión ilegal de mano de obra por ser la Diputación la auténtica empleadora de los primero demandantes y ahora recurrentes en cuanto que, según la tesis de la parte trabajadora recogida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, la empresa Caminos de Jaén SA “«estaba promovida, dirigida, controlada y financiada» por la DP, que no sólo era «destinataria del servicios y del fruto del trabajo realizado», sino que «decidió la liquidación de la sociedad... de carácter meramente instrumental, para prestar el mismo servicio que la Diputación llevaba a cabo con anterioridad, de forma directa primero, a través de los Consorcios después y finalmente mediante la Sociedad codemandada interpuesta”.

La Sala procede al repaso de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de cesión ilegal de trabajadores, en cuanto que no existe una definición normativa expresa de la misma y ha sido construida en sede judicial… para dar inmediatamente un salto jurídico al Derecho Administrativo y afirmar que “Ahora bien, esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar -ni dejar sin efecto, obviamente- la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos”, recordando que la normativa de régimen local y de contratación de las Administraciones Públicas permite que en el ámbito local la prestación de los servicios públicos puedan llevarse a cabo mediante «gestión directa»… o por «gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos”, siendo una forma de gestión indirecta “precisamente la «Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas».

Afirmada esta “realidad normativa”, que, recuerdo según la Sala, “esta legalidad y doctrina laboral no puede cuestionar..” se procede inmediatamente a concluir que no hay, no ha existido cesión ilegal de trabajadores por haber actuado la administración conforme a la legalidad (administrativa) vigente, ya que Caminos de Jaén SA “posee organización e infraestructura propias, sus trabajadores permanezcan en el círculo organizativo y directivo de la sociedad y no hay confusión alguna de actividades o de prestación de servicios con los empleados de la DP”, y esta realidad empresarial no se ve “empañada” a juicio de la Sala por el hecho de que “a) la actividad a realizar sea encomendada por la DP y se corresponda con cometidos de esta última como Administración Pública; b) los medios materiales utilizados sean asimismo de propiedad pública; y c) la DP se haya reservado un importante papel en su máxima dirección y señaladas funciones de inspección y control”.

La mayor concreción, o “precisiones aclaratorias” por utilizar las palabras textuales de la sentencia, se encuentran a continuación del contundente afirmación anterior, en el fundamento de derecho quinto”, insistiendo con especial énfasis en la aplicación de la normativa administrativa, sin que alcance a ver por mi parte qué impacto o influencia pueda tener dicha regulación en la falta de aplicación de la normativa laboral reguladora de los supuestos de cesión ilegal de mano de obra, a no ser que pudiera entenderse, y así me parece deducirlo de una manifestación formulada en el apartado d), de que “la mejor satisfacción de los intereses públicos” implica la concesión de mayores prerrogativas a la Administración Pública que son desconocidas en el ámbito de la contratación privada, pero la propia Sala se refiere a la atribución de esas prerrogativas “en el ámbito de la contratación administrativa” y no en el marco de la relación jurídico laboral cuando la Administración actúa como empleadora en los términos recogidos en la LET y a los que también se remite el Estatuto Básico del Empleado Público (regulación actualmente recogida en el Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre).

Es decir, la tesis nuclear de la Sala gira alrededor de la primacía de aplicación de la normativa administrativa sobre la posible aplicación de la normativa laboral, para justificar su tesis de inexistencia de cesión ilegal, haciendo suya la tesis del Ministerio Fiscal de que “«[n]o puede fundarse la cesión ilegal... en que CJ realizara las obras que le encargaba la Diputación, o que los precios era fijados por dicha Diputación, ni que se reservaba facultades específicas... ni, en fin, cualesquiera de las condiciones establecidas en el pliego de condición del servicio, pues son condiciones propias de la encomienda de un servicio público y más en supuestos de empresas mixtas... “. Para la Sala, la aceptación parcial de una revisión de un hecho probado de instancia, que pondría de manifiesto el impago del canon debido a la Diputación, y al débito de una importante cantidad por parte de esta a la sociedad demanda no tienen entidad suficiente para deducir una cesión ilegal de trabajadores, y si bien no existe explicación sobre los motivos de esas dos circunstancia, no parece que deban ir más allá “de una deficiente o singular gestión empresarial”, e incluso se acepta, con curiosa hipótesis argumentativa que no deja de ser eso, nada más que una mera hipótesis que formula a Sala y que a mi parecer iría justamente en la línea contraria a la defendida por ella,  que el débito de la Diputación hacia la sociedad bien pudiera entenderse como “una singular contrapartida frente a la benevolencia de la DP en orden al pago – no abonado – del canon”.

El voto particular mantendrá una tesis radicalmente discrepante al respecto, en una línea de aplicación de la normativa laboral cuando la Administración actúa como empleadora  y no meramente en el ámbito de la contratación administrativa. Al respecto me permito incidentalmente remitir a la ponencia que presenté en la jornada de homenaje celebrada en septiembre de 2015 al fallecido magistrado del TS, y Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, Manuel Ramón Alarcón, “El  Derecho  del  Trabajo  y el  empleo  público. En especial,  reflexiones  sobre la jurisprudencia  del  Tribunal Supremo  y  las aportaciones  del magistradoManuel Ramón Alarcón”, dado los muchos puntos de conexión de algunas reflexiones personal y también de anteriores sentencias de la Sala con dicho voto particular.

En este último, no se cuestiona en absoluto las prerrogativas de la Administración en su ámbito de actuación tendente a lograr, por las vías legalmente establecidas, una mejor prestación de los servicios públicos, pero se argumenta de forma radicalmente distinta a la de la sentencia, afirmándose que “Sin embargo, tal realidad no debe hacernos perder de vista que la Administración Pública sometida, como tal, al principio de legalidad, cuando actúa como empleadora está plenamente sometida al más riguroso respeto a la normativa laboral y entre esa normativa se encuentra el Estatuto de los Trabajadores, en cuyo artículo 3 se establecen las fuentes de la relación laboral. Dicha normativa es plenamente aplicable a los trabajadores del Sector Publico que, por el mero hecho de que su empleadora pertenezca a tal sector, no pueden tener un trato menos favorable que el que tendrían si prestaran sus servicios en el ámbito privado, sin que la naturaleza de la empleadora deba comportar una disminución, cuando no supresión, de los derechos que, como tales trabajadores les corresponden, entre ellos, el derecho a la estabilidad en el puesto de trabajo y, en su caso, la identificación del empresario real para el que prestan sus servicios, con la posibilidad de exigir las consiguientes responsabilidades”., por lo que las prerrogativas de la Administración “se reconocen única y exclusivamente en la esfera de la contratación administrativa, no en los supuestos en que la Administración Pública asume el papel de empleadora, en cuyo caso, como se indicó con anterioridad, le es plenamente aplicable la normativa laboral, sin excepción alguna, sin perjuicio de las peculiaridades que puedan existir en determinadas materias recogidas en la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público”.

El voto particular discrepante de los cuatro magistrados y magistradas entenderá, con planteamiento radicalmente discrepante respecto a la sentencia de la mayoría de la Sala, que debió estimarse el recurso y declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores a partir de la aplicación de su propia doctrina jurisprudencial, y siempre partiendo de los hechos probados en instancia,  con una amplia transcripción de la doctrina sentada en sentencias de 27 de enero y 4 de marzo de 2011, para concluir que estamos en presencia de una empresa cedente (Caminos Jaén SA) y otra cesionaria (Diputación Provincial), no negando en modo alguno que la primera sea real, que esté legalmente constituida , que tenga personalidad jurídica y organización propia, pero sin que ello impida la existencia de un fenómeno interpositorio prohibido por el marco normativo laboral. Y desarrolla su argumentación de forma exhaustiva en el voto particular y del que ahora sólo reproduzco un fragmento, con remisión obligada para todas las personas interesadas, por su interés, a la lectura integra del mismo: “En definitiva, Caminos Jaén SA no es el verdadero empresario ya que, si bien tiene personalidad jurídica propia y diferenciada de la de la Diputación de Jaén, no tiene una estructura y organización propia y autónoma, encontrándose mediatizada y sometida a las decisiones de esta última concurriendo la circunstancia de que, además de ostentar el Presidente de la Diputación el cargo de Presidente de la Junta General y del Consejo de Administración de la mercantil, la Diputación, no solo decide su situación económica mediante las encomiendas y el precio que unilateralmente fija para las mismas, sino que decide la propia existencia de la Sociedad e interviene en su funcionamiento mediante la inspección de los servicios y el control interno sobre los órganos gestores de la Sociedad, imposición de mejoras... No se opone a tal conclusión el hecho de que los trabajadores perciban sus salarios de Caminos Jaén SA, que figuren en alta en la Seguridad Social a nombre de esta empresa o que la misma les conceda las vacaciones, permisos, ejerza funciones disciplinarias etc.. pues lo cierto es que la Diputación de Jaén ejerce, no solo facultades de dirección, a través del Presidente de la Diputación, -ostenta el cargo de Presidente de la Junta General y del Consejo de Administración de la mercantil- sino también de vigilancia respecto a la prestación de servicios, que van más allá de las que corresponde a la empresa principal respecto a la contrata por ella realizada, como es la inspección de los servicios en cualquier momento; obligar a la Sociedad a que asegure los medios personales y materiales suficientes a juicio de Diputación; introducir mejoras en las condiciones de prestación del servicio, diferentes a las inicialmente pactadas; el derecho a nombrar un Delegado de la Diputación que ejerza facultades de inspección y vigilancia para el control interno sobre los órganos gestores de la sociedad..”.

5. Sobre la pretendida existencia de fraude de ley en la constitución de la sociedad demandada, segunda argumentación sustantiva del recurso, se rechaza por la Sala  al haber centrado el rechazo a la primera argumentación en la plena validez de la gestión de los servicios público mediante empresas mixtas, una forma “tan legal como usual” para la Sala. Se argumenta que difícilmente podía crearse una sociedad mixta con la finalidad de evitar la aplicación de la normativa laboral quince años más tarde, es decir el tiempo previsto de vida de la empresa (y que así ocurrió, dada la no activación de la posibilidad contemplada en los Estatutos de su prórroga); que el ánimo doloso hubiera debido estar tanto en la propia Administración como en los accionistas privados que pasaron a forman parte de ella, “lo que es ciertamente fantasioso”; en fin, que la normativa reguladora de la contratación del sector público dispone (art. 278) que el contrato de gestión de servicios públicos “no podrá tener carácter perpetuo o indefinido…”.

Por el contrario, y de forma totalmente opuesta a la tesis de la mayoría, para el voto particular, también debió ser admitida la segunda alegación del recurso, consistente en la existencia de fraude de ley en la constitución de la sociedad, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, con cita expresa de la sentencia de 12 de mayo de 2009, por entender que la licitud de la creación de la sociedad pierde tal condición cuando su objetivo es “evitar la pervivencia de la relación laboral inicialmente existente entre los trabajadores - excepto tres trabajadores- que hoy prestan servicios a la empresa Caminos Jaén SA y la citada Diputación - la relación laboral con ésta se inició tras la realización de pruebas selectivas previas a la contratación, entre los años 1992 y 1996- siendo la unilateral voluntad de ésta suficiente para extinguir la Sociedad, como así ocurrió el 17 de marzo de 2014, acuerdo elevado a escritura pública el 2 de junio de 2014, que acarreó la apertura del periodo de consultas el 23 de julio de 2014, que culminó con el despido colectivo de toda la plantilla. La existencia de dicha Sociedad permite a la Excma .Diputación de Jaén no asumir obligación alguna respecto a los trabajadores, ni en cuanto a la continuidad de la relación laboral, ni en cuanto a la procedencia del despido colectivo ni, en su caso, respecto a la indemnización por dicho despido, apareciendo como único empleador Caminos Jaén SA. La situación se oscurece aún más al constatar la elevada suma adeudada por la Diputación a la Mercantil, no reclamada por ésta hasta el año 2014, cuando previsiblemente habían prescrito parte de las cantidades adeudadas y con el hecho de que, extinguida la Sociedad, todas las máquinas, instalaciones, bienes y material de la misma revertirían a la Diputación, sin contraprestación alguna por su parte, lo que ,previsiblemente, podría conducir a la Mercantil a una situación de insolvencia, burlando así los derechos de los trabajadores. Tal conducta debió ser calificada de fraudulenta…”.

6. Respecto a la inexistencia de verdadera negociación durante el período de consultas, alegada como tercer motivo de recurso y poniendo de manifiesto la cerrada e inflexible postura negociadora de la empresa, que a juicio de los recurrentes, además de vulnerar la doctrina jurisprudencial sólo perseguiría “extinguir la relación laboral con el mínimo coste económico y sin responsabilidad de la Diputación”, el rechazo se produce tras un previo repaso de la doctrina de la Sala sobre el concepto de buena fe negocial y su proyección al campo de las negociaciones durante el período de consultas, por quedar probado en instancia, y ahora aceptado por el TS, que dentro del estrecho margen de actuación que tenía la demanda sí formuló propuestas en punto a acciones formativas orientadas a la recolocación de los despedidos pero no podía ir más allá en el ámbito económico por haberse procedido a la disolución de la sociedad. Además, con el consabido argumento de la buena fe negocial para ambas partes y la obligación de la parte trabajadora de ser también diligente, buena negociadora diría yo, en sus alternativas, se afirma, con velada crítica, que la parte trabajadora “no formula propuesta alguna y se limita a inquirir de CJ si tiene prevista alguna alternativa”.  

7. Desestimadas las argumentaciones sustantivas, la Sala dedica el fundamento de derecho noveno a dejar abierta una cuestión jurídica que parece que hubiera deseado que se planteara, cual es  la posible incidencia que hubieran podido tener, y que “en manera alguna afirmamos”, “tanto la legal reversión del servicio público encomendado la sociedad mixta… cuanto la estatutaria devolución de «todas las máquinas, instalaciones, bienes y material integrantes de los servicios… en orden a una no menos hipotética aplicación del art. 44 ET que -en su caso- hubiese podido entenderse abortada por el PDC de autos, en términos que guardarían similitud con los supuestos examinados por esta Sala en los muy numerosos despidos colectivos de los «Consorcios UTEDLT» de Andalucía”. Reitera la Sala que hubiera sido conveniente que se hubiera planteado esta cuestión “… para de esta forma ofrecer una más adecuada -cuando menos, por completa- respuesta a la situación enjuiciada”, pero que lo tiene vedado en atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación en el que la Sala “ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las vulneraciones normativas que expresamente hayan sido denunciadas por la recurrente”, criterio formalista muy formalmente correcto, valga la redundancia, pero que no me parece que haya sido utilizado con tanta “formalidad” en anteriores sentencias comentadas en el blog, si bien en alguna de ellas el tratarse de un recurso de casación para la unificación de doctrina quizás permita un grado de “informalidad” superior, y dejo aquí esta reflexión al respecto.  

Por otra parte, a los efectos de mantener “la ortodoxia procesal”, la Sala concluye que la demanda fue interpuesta por quien disponía de la legitimación activa para ello, el delegado de personal de la empresa, pero que también fue interpuesta por los restantes trabajadores, siendo así que estos carecían de legitimación procesal por tratarse de un conflicto (procedimiento de despido colectivo) en el que la legitimación está vedada a los trabajadores individuales y sólo está atribuida a “entes colectivos o de dimensión colectiva”, a salvo de algunos supuestos muy concretos de los que ha debido conocer la Sala como el caso de las comisiones ad hoc o la totalidad de la plantilla “cuando hubiese sido esta quien impuso ser sujeto de negociación” (STS 23 de marzo de 2015), circunstancias que no concurren en el caso ahora enjuiciado. Coincidiendo con la tesis de la sentencia, me  pregunto si la “ortodoxia procesal” no hubiera debido manifestarse previamente a la resolución de las cuestione sustantivas planteadas en el recurso.

8. Concluyo. ¿Hay dos formas de entender la actuación, y las responsabilidades, de la Administración como empleadora en las relaciones de trabajo? Así parece apuntarse en la sentencia según se potencie o no la aplicación de la normativa administrativa para dotar de mayores prerrogativas a aquella en el ámbito de su actividad prestacional, por vía directa o indirecta, de los servicios públicos. Prerrogativas que, a mi parecer, en ningún caso excluyen la plena aplicación de la normativa laboral cuando la Administración actúa como empleadora, y repárese que dicha actuación afecta a un número muy importante de trabajadores, ya que según los últimos datos disponibles que he podido consultar en el Boletín estadísticodel personal al servicio de las AA PP (julio de 2015)  del total de 2.542.787 efectivos del conjunto de las Administraciones Públicas, 620.178 son personal laboral, es decir con vínculo contractual laboral, distribuyéndose entre la Administración General del Estado (89.975), Comunidades Autónomas (132.637) y Administración Local (325.317).  

Buena lectura de la sentencia.