Estudio de ofertas de empleo, y de alguna cláusula convencional, de contenido jurídico poco acorde a la legalidad. Actividad práctica para el alumnado.

1. El próximo miércoles, 17 de febrero, realizaremos la primera actividad práctica de la asignatura de Derecho del Trabajo y Seguridad Social II para el alumnado del doble grado de Derecho y Administración de Empresa. Dicha actividad versará principalmente sobre el análisis de diversas ofertas de empleo que contienen peculiaridades/irregularidades/cláusulas ilegales, que deben merecer nuestra atención y a las que son de aplicación la normativa de empleo y sancionadora laboral, básicamente la Ley del Estatuto de los trabajadores, la Ley de Empleo y la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Por ello, es conveniente examinar en primer lugar cuáles son los preceptos que debemos tomar en consideración cuando se suscite alguna duda sobre la bondad jurídica de una oferta de empleo.

2. De acuerdo al art. 4.2 c) de la LET (Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre), los trabajadores tienen derecho, en la relación de trabajo, a “no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español”.  Un principio más general de aplicación es el contenido en el apartado 1 del art. 17 (titulado “No discriminación en las relaciones laborales”) que dispone lo siguiente: “Artículo 17. No discriminación en las relaciones laborales. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español”. Ciertamente, el art. 17 es una perfecta traslación al ámbito laboral del principio de no discriminación regulado en el texto constitucional, en concreto en el importante art. 14, que dispone que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Obsérvese, dicho sea incidentalmente, como es aceptada una diferencia de trato por razón de nacionalidad, que también se encuentra recogida en el art. 35.1 cuando dispone que “1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”, en el bien entendido que la diferencia es aceptada constitucionalmente, ya ha sido validada por el Tribunal Constitucional respecto a los requisitos requeridos por una persona de nacionalidad extracomunitaria para acceder a un empleo en España, pero en modo alguno para la aplicación de distintas condiciones de trabajo e independientemente de la situación de regularidad e irregularidad administrativa en que se halle la persona trabajadora extranjera en España.

3. Pasemos ahora a la Ley de Empleo (Real Decreto legislativo 3/2015 de 23 de octubre). En estrecha relación con lo que se acaba de exponer respecto a la diferencia por razón de nacionalidad, el art. 2 a) estipula que un objetivo general de la política de empleo es “Garantizar la efectiva igualdad de oportunidades y la no discriminación, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 9.2 de la Constitución Española, en el acceso al empleo y en las acciones orientadas a conseguirlo, así como la libre elección de profesión u oficio sin que pueda prevalecer discriminación alguna, en los términos establecidos en el artículo 17 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”, en el bien entendido que dichos principios “serán de aplicación a los nacionales de Estados miembros del Espacio Económico Europeo y, en los términos que determine la normativa reguladora de sus derechos y libertades, a los restantes extranjeros”.

Para todo el Sistema Nacional de Empleo, la cartera común de servicios, contemplada en el art. 27.1, tiene por objeto “…garantizar, en todo el Estado, el acceso en condiciones de igualdad a los servicios públicos de empleo y a los servicios prestados por los mismos, y la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo, constituyendo un compromiso de los servicios públicos de empleo con las personas y empresas usuarias de los mismos…”. Para las agencias de colocación, es decir las entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral, el art. 33 f) fija como una de sus obligaciones  la de “Garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna, directa o indirecta, basada en motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social, lengua dentro del Estado y discapacidad, siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate”. Toda la intermediación laboral, tanto la llevada a cabo por los servicios públicos de empleo y las agencias de colocación, así como las acciones de intermediación que puedan realizar otras entidades colaboradoras de aquéllos, deberá regirse por los principios recogidos en el art. 34, entre ellos “.. los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transparencia en el funcionamiento de los mismos”, el respeto del tratamiento de datos de los trabajadores “a la normativa aplicable en materia de protección de datos”, y la prestación “de forma gratuita”.

4. Las infracciones en el ámbito de las relaciones laborales, y más exactamente para lo que ahora estamos examinando en el ámbito de las políticas de acceso al empleo, se encuentran reguladas, y sancionadas en el Real Decreto Legislativo5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Leysobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, modificado en numerosas ocasiones y que se encuentra claramente necesitada de refundición debidamente actualizada.  

Hay varios artículos que deben ser objeto de especial atención en la preparación de la actividad práctica, que son los que versan sobre los sujetos responsables de la infracción laboral (art. 2), las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales (art. 8), las infracciones graves y muy graves en materia de empleo (arts. 15 y 16), y la cuantía de las sanciones, que deberá atender a su tipificación de leve, grave o muy grave, y su imposición en los grados de mínimo, medio y máximo (art. 40).

A los efectos de los supuestos contemplados en la actividad práctica, interesa destacar la responsabilidad de la posible infracción (art 2) para “1. El empresario en la relación laboral.  3. Los empresarios, los trabajadores, los solicitantes de ayudas y subvenciones públicas y, en general, las personas físicas o jurídicas, respecto de la normativa de colocación, fomento del empleo y de formación profesional para el empleo. 7. Las agencias de colocación, las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias respecto de las obligaciones que se establecen en su legislación específica y en la de prevención de riesgos laborales, sin perjuicio de lo establecido en otros números de este artículo”.

Siguiendo el orden de la propia LISOS, se conceptúa como una infracción muy grave en el ámbito de las relaciones de trabajo (art. 8.12), trasladando al terreno sancionador los principios recogidos en los arts. 14 y 35 de la CE, y art. 17 de la LET, “Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación”.  A tal efecto, las infracciones muy graves están sancionadas en el art. 40. 1 c)  con las cuantías “…en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros”.  

En el terreno de las infracciones en materia de empleo, nos hemos de referir al art. 15.5, que conceptúa como infracción grave “La publicidad por cualquier medio de difusión de ofertas de empleo que no respondan a las reales condiciones del puesto ofertado, o que contengan condiciones contrarias a la normativa de aplicación, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente”. En el art. 40.1 c), la cuantía de la sanción en estos casos es la siguiente: “…en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros”. Igualmente, y ya como infracción muy grave, nuestra atención ha de concentrarse en el art. 16.1 c), que regula como infracción muy grave “Solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado”.

5. La toma en consideración, y el debido estudio, de los preceptos referenciados, ha de ser el punto de partida para su aplicación a los distintos supuestos contemplados en la actividad práctica, sin perjuicio de la posible aplicación de otras normas de rango constitucional o legal, siendo un ejemplo claro de ello una oferta de empleo que prohibiera la presentación de la candidatura por los trabajadores afiliados a los sindicatos, vulnerándose de forma flagrante el art. 28.1 de la CE.

Por consiguiente, y además del supuesto referenciado en el párrafo anterior, habrá que examinar la conformidad o no a derecho, y en caso negativo su gravedad, de ofertas de empleo, o cláusulas incluidas en las mismas, del siguiente tenor:

-- Una oferta de empleo a tiempo completo para una persona con titulación universitaria que fija una remuneración mensual, en cómputo anual, inferior a la cuantía del salario mínimo interprofesional.

-- Una oferta de empleo que difiere la formalización del contrato de trabajo a la superación de un llamado “período de prueba” de treinta días, para el que no se contempla remuneración.

-- Una oferta de empleo para trabajar sin remuneración, y sin alta en la Seguridad Social, durante seis días y doce horas diarias, para un supuesto programa piloto para una web en construcción de un festival que solo dura los seis días del trabajo ofrecido.

-- La elección por sorteo de trabajadores para ser contratados en los puestos de trabajo que puede ofertar un ayuntamiento y a los que pueden presentarse personas que se encuentran en situación de emergencia o riesgo social.

--Una cláusula pactada en un convenio colectivo estatutario que concede prioridad de permanencia en la empresa, en el supuesto de tramitación de un procedimiento de despido colectivo y como único criterio de afectación, a los trabajadores de mayor antigüedad, argumentándolo en base a la necesidad de “asegurar al personal con mayor grado de conocimiento de los procesos productivos de la fábrica”, y justificándolo por “razones de competitividad de la compañía”.

-- Una oferta de empleo para prestar servicio como operario de envasado de fábrica en una empresa cervecera,  para el que se exigen estudios mínimos de licenciado, aun cuando poco más abajo, en la misma oferta se incluye como requisito mínimo de formación los siguientes: “Recién licenciados/as en ingeniería industrial, especialidad mecánica, o ingeniería en telecomunicaciones. Estudiantes de último curso en dichas titulaciones”.

-- Una oferta de empleo para trabajar como “azafata de imagen” en una feria comercial, en la que se pide, como requisitos previos para poder presentarse, que “…tenga algunos conocimientos de hostelería. Necesaria experiencia en el sector, don de gentes, pelo largo, estatura mínima de 1.80 CM y edad a partir de 22 años”.

-- El acceso a un contrato de trabajo de tres meses de duración en una zapatería, siempre que compre en la misma por valor superior a doce euros, dando ello derecho a disponer de un boleto que en caso de coincidir su número con el de un determinado sorteo de lotería dará derecho a dicha contratación.

-- Una oferta de empleo que requiere que quienes deseen acceder a las pruebas de selección abone previamente 190 euros a la empresa que la oferta, argumentándose por esta que el proceso de selección es complejo.  

-- El despido de una trabajadora por llevar un símbolo religioso durante su jornada de trabajo, en concreto una cruz al cuello,  y las diferentes respuestas jurídicas que pueden darse según se preste servicios para una línea aérea o para un centro hospitalario.  

-- La no contratación de un trabajador de etnia gitana tras un período irregular de prestación de actividad, mientras que sí se produjo tal contratación para el resto de trabajadores que habían prestado, irregularmente, tal actividad.

-- Una oferta de empleo para realizar tareas de encargado en una empresa de alquiler de bicicletas, para el que se requiere la condición jurídica de “autónomo o freelance”, con jornada laboral “completa durante el fin de semana”.

-- Una oferta de empleo para la que se requiere el requisito de  “menores de treinta años”, y también “nacionalidad española”.

-- Una oferta de empleo que requiere determinadas peculiaridades físicas de la persona, mujer, que desee acceder al puesto de trabajo de periodista, en concreto “ser menores de 30 años, guapas, tener muy buena presencia y desparpajo ante las cámaras.

-- Una oferta de empleo para mujeres tras las que se esconde una actividad diferente de la aparentemente ofertada. “Se precisan asistentas personales con muy buena presencia para las fechas del (congreso) …  Muy buena remuneración. Si estás interesada, envía contacto y fotografía actual. Plazas limitadas”.

-- Ofertas de empleo publicadas en la página web del Servicio Público de Empleo Estatal y que incluyen requisitos que no se ajustan al marco jurídico al que se ha prestado atención con anterioridad: "Se necesita trabajador interno. Deben ser mujeres. [...] Se librará una tarde cada quince días, a determinar por las circunstancias. Salario: hasta 400 euros. Jornada: completa", "Se busca mujer de buena presencia", "Se busca hombre administrativo", “se busca hombre de entre 25 y 35 años para un puesto de administrativo”.  

Buena actividad práctica.