A vueltas con la doble escala salarial y su falta de justificación. Nota a la sentencia del TS de 24 de noviembre de 2015.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 24 de noviembre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo, (formando Sala con la magistrada Mª Luisa Segoviano y los magistrados José Luís Gilolmo, José Manuel López y Antonio V. Sempere) en la que se plantea una cuestión que ya ha sido abordada en numerosas sentencias anteriores, tanto del TS como de la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia, cual es la conformidad a derecho de cláusulas convencionales que regulan un salario diferente para determinados trabajadores en función de su fecha de ingreso en la empresa.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Conflicto colectivo. Nulidad del art 24 (nuevo nivel retributivo) del convenio colectivo del sector de las colectividades de Cataluña aplicable en 2013 y de los apartados de sus anexos en los que se establece el nivel retributivo 9: procede por vulneración del principio de igualdad, al no existir razón para un trato salarial diferenciado a los trabajadores menores de 35 años en función de su ingreso en la empresa antes o después del 6 de agosto de 2013 en que se publica el nuevo convenio colectivo. Doble escala salarial injustificada”.

2. Previamente, reproduzco, como doctrina general,  un fragmento de la sentencia del Tribunal Constitucional 27/2004, de 4 de marzo de2004, en el que el TC debió resolver en amparo sobre un supuesto semejante al planteado ante el TS.

“…La determinación de si concurre o no la vulneración denunciada requiere que se aborde previamente, en general, la ordenación jurídica de la igualdad de tratamiento retributivo en nuestro sistema jurídico y su concreción a través de la negociación colectiva, así como, en particular, la aptitud diferenciadora del factor temporal en el que los firmantes del convenio han situado el fundamento de la diversificación de un régimen que anteriormente era uniforme y único.

En cuanto a lo primero debe recordarse que el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE. Más un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su Ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad (art. 1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE (SSTC 31/1984, de 7 de marzo, FJ 9, y 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6).

Complementariamente, en lo que específicamente atiene a la negociación colectiva, hemos declarado que en el convenio colectivo, aunque han de respetarse las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, éstas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4; 171/1989, de 19 de octubre, FJ 1; o 2/1998, de 12 de enero, FJ 2, entre otras). No podemos olvidar, por lo demás, que en el curso de la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados (STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6).

En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE, ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles”.

… El convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sin que ello suponga que toda distinción dentro del convenio colectivo sea per se contraria al principio de igualdad (SSTC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6, y 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4).

3. El litigio encuentra su origen en la demanda interpuesta por el sindicato Comisiones Obreras de Cataluña contra la Asociación Catalana de Empresas de Restauración Colectiva y la Federación de trabajadores de comercio, hostelería y turismo de la Unión General de Trabajadores de Cataluña, con petición de  declaración de nulidad del art. 24 del convenio colectivo aplicable al sector en 2013, así como también de los anexos en los que se establecía un nuevo (núm. 9) nivel retributivo. El texto del citado artículo, con el título “nuevo nivel retributivo”, disponía lo siguiente:

“Mientras perdure la actual situación de crisis económica en la que nos encontramos y siempre que la tasa de desempleo supere el 15% (SEPE), las empresas, con el objetivo de fomentar la creación de empleo y contribuir con ello a paliar la elevada tasa de paro juvenil, podrá realizar contrataciones a trabajadores/as menores de 35 años y por un periodo máximo de 3 años. Finalizado dicho periodo las empresas reconocerán el nivel propio de las funciones realizadas, adecuando a la misma el salario correspondiente a dicha categoría….”. En los anexos del convenio se establecen las tablas salariales, con una retribución específica para los trabajadores contratados al amparo de la posibilidad ofrecida por el citado art. 24. El citado convenio no fue suscrito por el sindicato demandante.

La demanda fue conocida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia el 8 de mayo de 2014, de la que fue ponente el magistrado Ignacio Mª Palos, con estimación de la misma y declarando la nulidad del art. 24 del convenio y de los anexos que fijaban un nivel retributivo específico para los trabajadores contratados al amparo de aquel. Contra la resolución del TSJ se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, que será desestimado por el TS en los mismos términos que la propuesta formulada en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, en el que se alegaba en primer lugar  vulneración del art. 207 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador, y en segundo término infracción de la normativa aplicable, en concreto del art. 14 de la Constitución y del art. 17.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, al amparo del art. 207 e) de la LRJS.

4. Como puede comprobarse, el litigio se centra en la existencia de una escala salarial diferenciada, o doble escala salarial si se desea utilizar un término que ha devenido de uso común tanto en sede negociadora como entre la doctrina científica y los juzgados y tribunales laborales. Para defender la validez del precepto convencional y pedir la estimación del recurso, la parte empresarial solicita varias incorporaciones o adiciones al relato efectuado por la sentencia de instancia de los hechos probados, siendo el primero aquel que pondría de manifiesto que los costes experimentados por las empresas del sector durante el período 2008-2011 avalarían la bondad de pacto logrado en sede negociadora, cuestión sin duda relevante desde un punto de vista del posible análisis jurídico de la razonabilidad de la medida pero en modo alguno, como concluye la Sala con acierto a mi parecer, incluible dentro de unos hechos probados por tratarse de un precepto convencional.

Como segunda petición de revisión se pide que se recojan las manifestaciones del sindicato demandante durante la negociación del convenio sobre su petición de que la contratación cuestionada, y obviamente su remuneración, fuese de carácter indefinido, y, aspecto jurídico de no menor importancia en el procedimiento actual de despidos colectivos, que no se alegara durante la negociación la presunta ilegalidad del precepto. La argumentación será rechazada por no aportarse alguna prueba más concreta contenida en las actas de la comisión negociadora, siendo además significativo para el TS que la demandante manifestó su discrepancia con la diferente (= inferior) retribución salarial para los trabajadores contratados al amparo del art. 24 (menores de 35 años a partir de la entrada en vigor del convenio), por lo que tenía plena cobertura jurídica y razón de ser la ulterior impugnación del convenio.

En el tercer motivo se pretende la incorporación del informe elaborado por una consultora que ponía de manifiesto la situación de crisis para el sector en la que se desarrolló la negociación del convenio, siendo rechazada por tratarse de una prueba pericial no válida a efectos del recurso de casación, aun cuando se contuviera en un documento, ya que, “se trata de una valoración especializada de una determinada situación o coyuntura y, en su caso, la/s previsión/es correspondiente/s, cuya idoneidad para la revisión, por tanto, no es admisible en casación conforme a lo dispuesto en el art 207 d) de la LRJS, que sólo alude a documentos propiamente dichos, es decir, a aquéllos que, por sí mismos, constituyen un hecho en su contenido”.

En cuarto lugar, pretende la recurrente que añada un nuevo  hecho probado en el que se recoja un acuerdo alcanzado en la Comunidad Valenciana (de 13 de febrero de 2014) en el que CC OO se manifestaba en términos contrarios a los defendidos en la demanda. Es decir, la parte recurrente solicita una comparación entre dos textos convencionales y que se concluya de la misma que la tesis contraria en uno de ellos con respecto al cuestionado en el litigio ahora analizado debería llevar, finalmente, a la aceptación de la tesis del recurso, algo que como bien afirma el TS debe ser rechazado porque el convenio aportado “no constituye propiamente una prueba en la que basar una revisión fáctica”, y porque de lo que se trata es de analizar la validez de un precepto convencional y con independencia de cuál sea la redacción de otros acuerdos, añadiendo por mi parte que sería interesante recordar que se trata de dos sujetos sindicales jurídicamente diferenciados cuando nos referimos a las Comisiones Obreras de Cataluña y las de la Comunidad Valenciana.

En quinto lugar insiste la recurrente en solicitar la aportación de datos que demuestren a situación económica del sector, siendo rechazada por ser irrelevante a efectos de la resolución del litigio y habiendo sido además ya tomado en consideración en el análisis jurídico de la sentencia de instancia.

Por último, a efectos revisorios carece también de relevancia el dato estadística aportado por la recurrente del (menor) incremento del empleo entre los menores de 35 años, obviamente para justificar la razón de ser del nuevo precepto, ya que en cualquier caso podría valorarse en el plano jurídico pero no en el de los hechos probados conforme a la consolidada doctrina del TS sobre los requisitos que debe cumplir una petición de revisión de hechos probados para que sea aceptada

Desestimadas todas las peticiones de revisión de hechos probados, la Sala se adentra en la respuesta sustantiva o de fondo a la alegación de la recurrente sobre infracción de preceptos constitucionales y legales, con argumentación muy semejante a la sostenida por parte empresarial en otros litigios que se han suscitado en sede judicial y que se refieren a la situación del empleo y la conveniencia de facilitar el acceso al mismo a los trabajadores de una determinada edad. Tal como se recoge en el fundamento de derecho octavo, la recurrente argumenta en esencia que “el nivel retributivo diferente tiene como finalidad fomentar el empleo joven, sin que, por tanto, se produzca ninguna discriminación ni vulneración de la igualdad por razón de la edad, "dado que lo que realmente se quiere proteger es la situación de grave desempleo que sufren las personas menores de 35 años", añadiendo más adelante que "el sacrificio salarial justifica la inserción de los jóvenes, siendo una medida temporal que sólo puede durar tres años" y que "la medida es adecuada para compensar la posición de debilidad en el mercado de este colectivo de menores de 35 años", de tal modo, en fin, que "la justificación tuitiva de salario inferior es el favorecimiento de su ingreso en el mercado de trabajo". Adicionalmente la recurrente expone que el sindicato accionante “no alegó en el proceso negociador ilegalidad por vulneración de derechos fundamentales y que el nivel retributivo para menores de 35 años se pacta en un contexto de crisis en el sector”. 

La impugnación al recurso por la parte primero demandante y ahora recurrida es que las tareas a realizar son las mismas, y que la diferencia en el salario radicará única y exclusivamente según cual sea la fecha de ingreso del trabajador en la empresa, y en segundo término que existen cauces en el ordenamiento jurídico laboral, los arts. 41.4 y 82.3 de la LET, para poder adoptar las medidas necesarias para adecuar los salarios a las circunstancias económicas que afecten a una empresa, por lo que la afectación generalizada a todos los trabajadores menores de un determinada edad no encontraría justificación “de forma objetiva, razonable y proporcionada”. En la misma línea que la recurrida se manifiesta el Ministerio Fiscal, quien argumenta que ya existen otros preceptos en el convenio que regulan contrataciones para jóvenes tendentes a favorecer su contratación y que la redacción del art. 24 “se remite a una inconcreta, en su extensión, crisis económica de la que no se determinan parámetros de referencia”.  

¿Justifica la crisis económica, y sus efectos en términos de pérdida de empleos y aumento del desempleo, la incorporación a un convenio colectivo de un artículo como el cuestionado? Para el TC, si recordamos sus sentencias sobre la reforma laboral de 2012, el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012, sería válida para sostener, como ejemplo más significativo, la constitucionalidad del período de prueba de un año, ciertamente incorporada en una norma legal y no convencional, como medida tendente a comprobar la viabilidad económica del puesto de trabajo ocupado por el trabajador contratado con la modalidad contractual de contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Para el TS, al menos en la sentencia ahora analizada, la difusa redacción del precepto no permite llegar a una conclusión favorable, aun cuando el rechazo es referido a este caso concreto y no con carácter general, ya que en otras ocasiones ha aceptado como lícita y no discriminatoria una remuneración distinta según la fecha de ingreso del trabajador en la empresa pero siempre y cuando exista “una justificación objetiva con base en datos concretos”.

Para a Sala, en primer lugar, “no basta con una previsión condicional tan vaga como la persistencia de una situación de crisis para establecer la duración de la medida, ni siquiera reforzada con la adición de la exigencia de mantenimiento de un concreto nivel porcentual de desempleo que puede deberse a otros factores y que no se sabe muy bien si se refiere al paro juvenil al que se hace mención después o al desempleo en general, sin que la redacción del precepto en este punto permita tampoco discernir con claridad si se trata de una doble condición o si se considera que de no sobrepasarse ese porcentaje la crisis se halla superada o que ésta puede mantenerse incluso sin que se alcance aquél, pudiendo entenderse que si se hace referencia al porcentaje de paro joven, que afectaría a un sector poblacional especialmente castigado, resultaría más difícil situarse por debajo de ese nivel, lo que podría constituir un factor favorable de antemano a las empresas sin razón suficiente para ello”.

El planteamiento convencional aquí examinado lleva a la Sala a sostener que aun cuando hay dos elementos a tomar en consideración, la fecha de ingreso y la edad del trabajador, el segundo parece tener ciertamente más importancia, de tal manera que con el nuevo precepto, “lo que se consigue es evidentemente una contratación más barata pero probablemente no tanto para favorecer a un sector laboral sino más bien en detrimento de la contratación en general”. 

Por último, y no menos importante ya que he puesto de manifiesto su relevancia en anteriores entradas del blog, el TS se remite a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita de la sentencia C-20/13 de 9 de septiembre de2015 y C-501/12 de 19 de junio de 2014, que en ambos casos se oponen a que el salario base de una persona se determine, en  el momento de su ingreso, únicamente por razón de la edad. Más exactamente, la segunda sentencia citada falla que “Los artículos 2 y 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida nacional como la controvertida en los litigios principales, según la cual, dentro de cada grado funcional, el escalón de sueldo base del funcionario se determina, en el momento de su entrada en funciones, atendiendo a su edad”.    

Buena lectura de la sentencia.