D) El
fundamento jurídico tercero aborda dos cuestiones que tienen “naturaleza
transversal” en cuanto que afectan tanto a las excepciones formales alegadas
por algunas demandadas (falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio
pasivo necesario) como a la posible existencia de una decisión empresarial que puede
estar viciada de nulidad o ser considerada, con carácter subsidiario, no
ajustada a derecho. Se trata en primer lugar de determinar la existencia de grupo de sociedades entre las dos empresas
demandadas, TRAGSA y TRAGSASEC, y la naturaleza jurídica de la primera y
sus relaciones con la Administración Pública. Para dar respuesta a las dos
cuestiones planteadas los hechos declarados probados y a los que me he referido
con anterioridad tendrán una importancia indudable en las decisiones adoptadas
por la Sala.
La AN acude,
en primer lugar, a la más reciente doctrina del TS sobre el concepto de grupo
de empresas a efectos mercantiles y cuándo se da una realidad que lleva la
afirmación de la existencia de un grupo de empresas laboral o patológico y la
consiguiente responsabilidad solidaria de las que formen parte del mismo hacia
los trabajadores despedidos, efectuando un buen resumen de la dictada el 19 de
diciembre por el alto tribunal. Por el interés que la sentencia del TS dedica a
los llamados “elementos adicionales” que determinan la responsabilidad del
grupo a efectos laborales, justamente para rechazar los argumentos de las
recurrentes que pregonaban su existencia, vale la pena reproducir qué dijo la
Sala: “1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las
empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo
-simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º)
la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta
de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el
uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos
de los trabajadores”.
Pues bien,
la AN aplica dichos criterios al caso enjuiciado para concluir que nos
encontramos en presencia de un grupo de empresas laborales o patológico, en
cuanto que la estructura organizativa es común a ambas empresas, así como
también la mayoría de los medios materiales, y muy especialmente, y a mi
parecer es un dato especialmente relevante, porque son “cientos de personas los
que prestan servicios para ambos desde las mismas oficinas y con los mismos
medios, hasta el punto de que TRAGSASEC carece de estructura de dirección
propia”, y es justamente desde la estructura de dirección donde se gestiona
toda la actividad que se presta a las AA PP, rechazando que el hecho de que
TRAGSASEC abone a TRAGSA cantidades como pago de los servicios prestados sea
suficiente para desvirtuar esa realidad de grupo, dado que dicho abono “ni tiene
carácter marginal, puesto que afecta a toda la estructura administrativa y
directiva de la empresa, ni está acreditado que los pagos por bienes y
servicios se hagan a precios de mercado”. La
Sala enfatiza el dato de la unidad de dirección de ambas empresas, no por las
personas que las dirigen sino por la gestión unitaria de ambas y que gestionan
encomiendas de la Administración dirigidas a idénticos destinatarios,
añadiendo a un dato concreto para avalar su tesis, y referido al caso ahora
enjuiciado, que me parece de especial interés, esto es que “incluso los
despidos colectivos se plantean en ambas empresas de forma simultánea y con
contenidos totalmente análogos”. La existencia de grupo entre ambas empresas ha
quedado recogida en otras sentencias del TS y de TSJ como por ejemplo la del
alto tribunal de 21 de enero de 2014, de la que fue ponente la magistrada
Lourdes Arastey. Por consiguiente, y como consecuencia de todos los
razonamientos anteriores, la Sala entiende que hay una “concurrencia o
cotitularidad (entre las dos empresas) en la posición de empresario en los
contratos de trabajo”, por lo que en caso de existir condena, como
efectivamente así será, “deberá alcanzar(les) solidariamente”.
Por el
contrario, sí estima la falta de legitimación pasiva de SEPI en cuanto que
aquello que la vincula con TRAGSA es la titularidad de las acciones (51 %) pero
no existe unidad de dirección ni se comparten medios productivos o de otra
índole, y conviene recordar que en los hechos declarados conformes se recoge que
“se niega que SEPI sea empleadora de los trabajadores de TRAGSA”.
La
existencia del grupo de empresas laboral no llevará en el caso enjuiciado a la
declaración de nulidad del despido, ya que para que ello se produzca, de
acuerdo a la normativa aplicable y a una constante doctrina de la propia Sala y
de los TSJ, a la que ya se ha de añadir la jurisprudencia del TS en sentencias
dictadas en conocimiento de despidos colectivos operados tras la reforma
laboral, hubiera sido necesario “una ocultación por parte de la empresa de
informaciones esenciales que hubieran desvirtuado la negociación” o bien una
incorrecta constitución de la comisión negociadora porque no representara a
todos los trabajadores de las empresas del grupo. Y entra en juego nuevamente
algo sobre lo que he ido reiterando en comentarios anteriores, esto es que cómo
actúe la representación de los trabajadores puede determinar el resultado de la
decisión judicial, y en este caso concreto ha habido despidos colectivos por
parte de las dos empresas que han llevado a la negociación por separado y a la
posterior presentación de dos demandas; o dicho de otra forma, la existencia de
una realidad negocial laboral, perfectamente conocida por otra parte por los
propios trabajadores que prestan sus servicios indistintamente, y obviamente
también por las representaciones sindicales y unitarias, no ha impedido que se
haya aceptado por la parte trabajadora la presentación y tramitación de dos
procedimientos diferenciados de despidos colectivos, de ahí que no pueda
imputarse a la empresa demandada la vulneración de la buena fe negocial a la
que las partes vienen obligadas por la LET y el Código Civil, ya que la
negociación, en la forma y manera que se ha desarrollado, “fue aceptada por la
representación de los trabajadores con pleno conocimiento de los mismos datos
fácticos por los que ahora la considera inadecuada”, y en relación con la
documentación a entregar durante el período de consultas la Sala reitera que no
ha habido ocultación de ningún tipo por la demandada, ya que la información que
demostraba la existencia de un grupo de empresas laboral era perfectamente
conocida con anterioridad por la representación de los trabajadores, con lo que
nuevamente vuelve a la palestra la cuestión no sólo jurídica sino también de
estrategia negocial de cómo plantear la negociación de un despido colectivo en
una empresa o grupo de empresas, y su posterior impacto en sede judicial.
E)
… El
fundamento jurídico cuarto versa sobre la naturaleza jurídica de ambas
empresas, cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia del TJUE y del
TS recogida en hechos probados y que he analizado detenidamente con
anterioridad, por lo que entonces cobra importancia determinar qué efectos
produce dicha naturaleza jurídica sobre la resolución del caso, debiendo
partir, pues, de acuerdo con las resoluciones judiciales del TJUE y del TS que
ambas empresas “son… parte inescindible de la Administración, formas puramente
instrumentales de actuación de la misma y no auténticas empresas públicas… a
pesar de estar personificadas como sociedades anónimas, sino un trasunto de la
propia Administración Pública”, no actuando en modo alguno con arreglo a las
reglas de la libre competencia en el mercado. El hecho de que tengan tales
características llevará a que sea necesario acudir a la normativa aprobada en
la reforma laboral para permitir los despidos colectivos en las AA PP y sus
particularidades específicas respecto a las causas económicas alegadas (y ya
indico ahora que la Sala no aceptará la aplicación de la concreción de qué debe
entenderse por tales causas recogida en el RD 1483/2012 por considerarlas ultra
vires, contrarias a lo dispuesto en la Ley 3/2012).
F) … Los
fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo están dedicados al estudio de la
normativa laboral que regula los despidos colectivos en el sector público,
examinando con detalle si a las empresas demandadas se les ha de aplicar la
normativa prevista para las causas económicas en las AA PP o bien la normativa general aplicables a las
empresas privadas y regulada en el art. 51 de la LET; o dicho en otros
términos, si hay que aplicar las causa de insuficiencia presupuestaria o bien
las causas económicas “ordinarias” recogidas en la LET, concluyendo que es de
aplicación la normativa general en cuanto que tanto la ley de contratos del
sector público como la ley general presupuestaria “separa el régimen de las
sociedades mercantiles públicas (caso de TRAGSA y TRAGSATEC) del propio de las
Administraciones, que es a las que les sería de aplicación la definición
especial de la causa económica contenida en la disposición adicional vigésima
del Estatuto de los trabajadores”,
insistiendo nuevamente, a los efectos de dejar preparado el camino, en que la
inexistencia de esta causa de nulidad, y de las anteriores ya analizadas, no
prejuzga la posible nulidad de la decisión empresarial por otros motivos
alegados por las demandantes, como por ejemplo los criterios de selección de
los trabajadores afectados, o la no conformidad a derecho de la decisión
empresarial si las causas alegadas no respetaran lo dispuesto en el art. 51 de
la LET y en el RD 1483/2012. Y desde
luego, permítanme la expresión coloquial, “por causas de nulidad alegadas no
queda”, ya que además de las que han sido planteadas y resueltas con
anterioridad, en el fundamento jurídico noveno se listan las restantes ¡once!
nuevas causas de nulidad alegadas, siendo aceptadas tres de ellas.
En el
fundamento jurídico sexto se repasa la normativa aplicable a los despidos
colectivos en el sector público, es decir la disposición adicional vigésima de
la LET, poniendo de manifiesto la diferenciación entre dos grupos de personas
jurídicas, esto es, y de acuerdo a lo dispuesto respectivamente en los arts.3.1
y 3.2 de la LCSP “los entes, organismos y entidades que forman parte del sector
público” y “los entes, organismos y entidades que tienen la naturaleza de
Administraciones Públicas”. La Sala procede a un cuidado estudio de qué debe
entenderse por “insuficiencia presupuestaria sobrevenida”, siendo únicamente
esta la que puede justificar los despidos colectivos, es decir aquella que
puede producirse cuando se generen unos gastos de personal superiores “al
crédito presupuestario asignado”, o bien se produzca “una menor cuantía de los
ingresos previstos para la financiación”, debiendo en este caso examinar si la
causa se proyecta sobre el conjunto de la AA PP o bien se refiere a
determinados órganos, secciones o departamento, posibilidad que la Sala
contempla pero “con carácter excepcional y cuando la insuficiencia afecte a
ingresos específicamente finalistas”.
…
La
aplicación o no del marco normativo recogido en la LET sobre los despidos
colectivos en las AA. PP dependerá, según la Sala, del criterio que se elija de
los dos posibles, el meramente formal, es decir “la forma de personificación
del correspondiente ente”, o bien el material, o lo que es lo mismo “el que
atiende a la realidad de las causas económicas que podrían aplicarse a cada
ente”, que dependerá a su vez de su modo de operar, es decir de si actúa “en un
mercado de bienes y servicios en régimen de competencia”. La toma en
consideración del criterio material llevaría a la aplicación de la normativa
prevista para las AA PP, en cuanto que se trata de empresas que son puramente,
como ya he explicado con anterioridad, un medio instrumental de actuación de
dichas AA PP y en donde las decisiones se adoptan “por el correspondiente
gobierno de la Administración de que dependen”, y que no operan en el mercado
sino que la financiación proviene de las AA PP para las que presta servicios “a
través de tarifas fijadas normativamente”. Pero,… después de esta explicación,
obviamente mucho más argumentada y desarrollada en la sentencia de lo que yo
acabo de hacer, la Sala entiende que hay un problema irresoluble que impide
aplicar la normativa reguladora de los despidos colectivos en las AA PP, en
cuanto que si bien es cierto que por razón de su realidad económica, basada en
encomiendas de los poderes públicos, deberían estar incluidas dentro del sector
público administrativo, ex art. 2.1 del RDLeg. 2/2007, de 28 de diciembre, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Estabilidad
Presupuestaria, “en virtud de la forma jurídica adoptada, como sociedades
mercantiles, se hallan dentro del sector público empresarial a efectos
presupuestarios”, y por ello les es de aplicación la normativa del art. 51 de
la LET en cuanto que la LCSP y la LGP “separa el régimen de las sociedades
mercantiles públicas del propio de las Administraciones, que es a las que sería
de aplicación la definición especial de la causa económica contenida en la
disposición adicional vigésima del Estatuto de los trabajadores”.
La Sala
rechaza la alegación de nulidad de la decisión empresarial por no haber
aportado, según dispone el art. 34.2 del RDL 1483/2012, la relación de las
causas de los despidos con las medidas, mecanismos u objetivos de estabilidad
presupuestaria a los que se refiere la LO 2/2012, y la Sala ratifica la
importancia de esta relación, y coincido con sus tesis, en cuanto que “el
contenido material de dicha vinculación… se constituye en un elemento esencial
sobre el cual ha de proporcionarse información a la representación de los
trabajadores”, pero mantiene su línea antiformalista aparecida en sentencias de
mediados de 2013 y que ha sido reiterada desde entonces, poniendo el acento en
que aquello que importa es que se conozca qué vinculación existe entre los
despidos y el objetivo de la estabilidad presupuestaria, y no la cita nominal
de la normativa de referencia, y del conjunto de los hechos probados queda
debidamente acreditada que se ha dado cumplimiento por la empresa a la
justificación formal de tal vinculación, por lo que la cuestión se desplaza
nuevamente a la posible no conformidad a derecho de la decisión adoptada.
G) … Son
once como he indicado con anterioridad las restantes causas de nulidad
argumentadas por las demandantes, y tres de ellas son acogidas por la Sala, por
lo que no procederá al análisis de las causas aducidas para justificar los despidos,
en tanto en cuanto que la petición de no conformidad a derecho de la decisión
empresarial era subsidiaria de la declaración de nulidad.
… Llegamos a una de las alegaciones que sí
será tomada en consideración por la Sala y que, junto con otras que también
serán valoradas en idéntico sentido, llevará a la declaración de nulidad de la
decisión empresarial, en concreto “la ausencia de entrega en el período de
consultas de las cuentas provisionales de 2013 distintas al balance y cuenta de
resultados, en concreto el estado de cambios del patrimonio neto, el estado de
flujos de efectivo y la memoria, exigibles conforme al artículo 254 de la Ley
de Sociedades de Capital”.
En
definitiva, la nulidad se produciría por “no haber entregado la documentación
prevista en el art. 51.2 de la LET”, concretado en el art. 4.2 del RD
1483/2012, documentación que fue solicitada además expresamente por la parte
social en la reunión de 30 de octubre, y añadiendo la Sala como recordatorio
jurídico, carente de importancia práctica en este caso concreto en cuanto nada
se ha reclamado por la parte trabajadora, que el art. 129 de la LGP obliga a
presentar a las sociedades mercantiles estatales y otros entes públicos, además
de sus cuentas anuales, “un informe relativo al cumplimiento de las
obligaciones de carácter económico-financiero que asumen dichas entidades como
consecuencia de su pertenencia al sector público”.
La Sala
repasa la normativa aplicable, y muy concretamente el art. 254 del RDleg
1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, para destacar, poniéndolo en relación con la normativa
laboral, que todos los documentos que
deben aportarse “forman, como dice la Ley, una unidad, puesto que como sistema
de información contable han de leerse en su conjunto para formarse la imagen
fiel de la empresa, sin que la mera lectura, por ejemplo, de la cuenta de
resultados (y menos todavía de uno de sus concretos epígrafes, como pueda ser
el saldo final del pérdidas o ganancias) permita comprender esa imagen fiel de
la situación de la empresa”. La documentación presentada no se ha ajustado a
las obligaciones impuestas por la normativa vigente (art. 4.2 RD 1483/2012) ya
que si bien es cierto que la explicación de los resultados contables puede
hacerse por medio de la memoria explicativa del despido colectivo y no
requieren de manera expresa de una memoria e informe de gestión, sí deben
presentarse, aunque sea en forma provisional y cerrada en el momento de
iniciarse el período de consultas, los restantes documentos que acrediten la
situación económica de la empresa. Queda probado que no se ha aportado la
documentación relativa al estado de cambios en el patrimonio neto, y tampoco el
estado de flujos de efectivo, y la Sala entiende que esas omisiones
determinarán la nulidad del despido tanto por incumplir las obligaciones
previstas en la normativa de aplicación, como porque, mucho más concretamente
referidas al caso enjuiciado, dicha documentación tenía incidencia “en la
valoración de la evolución reciente del patrimonio de la empresa y de su tesorería, elemento esencial para
valorar las relaciones de TRAGSA con el SEPI (sistema INTERSEPI) y con
TRAGSATEC”.
… Volvemos a
las alegaciones sobre la nulidad de la decisión empresarial que sí tiene real
importancia y que serán tomadas en consideración por la Sala, en concreto la de
“ausencia de concreción de las causas invocadas para el despido colectivo en la
comunicación realizada a la representación legal de los trabajadores”. La normativa
de referencia es el art. 51.2 de la LET y el art. 12 del RD 1483/2012, debiendo
destacarse a mi parecer de ambos preceptos la obligación empresarial en primer
lugar de comunicar a los representantes de los trabajadores y a la autoridad
laboral las condiciones de la decisión extintiva, y segundo término, y muy
relevante, la obligación de actualizar,
“en su caso”, el contenido de la comunicación inicial cuya regulación se
contempla en el art. 3.1, actualización del todo punto necesaria en la mayor
parte de los procedimientos dado que se producen cambios, sustanciales o no, en
la propuesta inicial de la empresa durante la negociación llevada a cabo en el
período de consultas, y por ello es lógica, coherente, y acertada, la
argumentación de la sentencia sobre el carácter “trascendental” de ese
requisito, más exactamente de su cumplimiento, con una explicación
suficientemente detallada de los cambios que hayan podido operarse durante ese
período, ya que “la comunicación de la decisión empresarial (de proceder a los
despidos tras el período de consultas) es la que centra el objeto del eventual
debate procesal posterior.
Pues bien,
del conjunto de hechos probados queda acreditado que hay una reducción del
número de trabajadores despedidos y de las causas organizativas alegadas (no
así de las económicas que se mantienen inalteradas), siendo una razón relevante
para la reducción del número de afectados el cambio de criterio de cómputo
introducido, y todo ello evolucionando según cómo se desarrollara el período de
consultas. Dado que ha quedado también debidamente acreditado que no se
actualizó la información de la comunicación inicial, y dado el carácter
“trascendental” de la explicación de los cambios, la Sala entiende que hay una
nueva causa de nulidad de la decisión extintiva empresarial, “ya que dicha
comunicación constituye un elemento indispensable para centrar el objeto del
despido y de su eventual impugnación”.
H) … Una última alegación de nulidad de la
decisión empresarial será aceptada por la Sala, y es probablemente a mi
entender, la parte más relevante del amplio contenido de la sentencia, junto
con el detallado estudio de la aplicación, y en qué términos, de la normativa
de la UE, presupuestaria y administrativa. La pretensión se suscitó por “el carácter
genérico e impreciso de los criterios de afectación para la selección de los
concretos trabajadores despedidos”.
La Sala
procede en primer lugar a recordar su doctrina general sobre los criterios de
selección y su fijación por la empresa, de acuerdo a la normativa vigente, al
iniciarse el período de consultas, contenida entre otras en la sentencia de 15
de octubre de 2012, de la que fue ponente la entonces magistrada de la Sala
Carolina Sanmartín y que mereció especial atención en una entrada del blog de
la que recupero aquellos fragmentos que tienen interés para el caso ahora
analizado:
“Desde el
plano del buen análisis teórico con que nos obsequian muchas sentencias de la
AN, para trasladarlo después a la resolución del litigio enjuiciado, cobra especial
relevancia el estudio que efectúa sobre la identificación de los criterios de
selección en el período de consultas, ya que no se trata sólo, a su juicio, de
una exigencia formal para garantizar la negociación de buena fe y permitir el
cumplimiento de lo dispuesto en el art. 51 de la LET, sino que también es “un
presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación de los
despidos, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión
extintiva”. A partir de este planteamiento previo, procede al estudio del art.
51 de la LET y más exactamente las causas posibles para presentar un ERE,
refiriéndose a la relación entre concurrencia de una causa y comprobación de
unos hechos, algo deseado por la exposición de motivos del RDL 3/2012 y la
Ley3/2012, en el bien entendido que la Sala, con notable acierto a mi parecer,
señala inmediatamente a continuación, que la pretensión de objetivar los
criterios de apreciación de la causa o causas “no debe confundirse con su
automaticidad” porque la propia LET permite que haya otras causas, y que, con
fundamento en el art. 4 del Convenio nº 158 de la OIT, los hechos con los que
se identifican las causas “de ningún modo pueden valorarse aisladamente”, de
tal manera que “si el despido ha de encontrar su justificación en una necesidad
de la empresa, parece evidente que su finalidad tiene que ser atenderla”.
Aporta la
Sala en apoyo de su tesis doctrina del TS sobre la justificación de los
despidos en ERES, en sentencias dictadas en conflictos juzgados con la
normativa anterior pero que sigue considerando válidos como son la necesidad de
que queden probados el supuesto de hecho que determina el despido, la finalidad
que se asigna a la medida extintiva adoptada, y la conexión de funcionalidad
entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna.
La Sala
reitera que es consciente de los cambios introducidos en la reforma laboral de
2012 respecto a la no necesidad de que las medidas que se adopten contribuyan a
superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí
defiende, y la importancia del convenio 158 de la OIT se manifiesta en todo su
esplendor, que sigue siendo necesario demostrar que las medidas extintivas
adoptadas “permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa”,
justamente para respetar la citada conexión de funcionalidad que se deriva del
Convenio 158. En efecto, la norma no
obliga ya a pensar de cara al futuro, pero sí obliga a justificar la medida en
el contexto actual, y tras aportar la cita doctrinal del magistrado del TS
Aurelio Desdentado, la Sala concluye que la empresa sigue estando obligada a
justificar la causa, en los términos que acabo de exponer; por decirlo con sus
propias palabras, “la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa
propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos
sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su extinción”. Más
claro, y más importante si cabe: la selección de los trabajadores afectados
debe guardar una estricta relación de funcionalidad “con la pérdida de utilidad
de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada”. Es un nuevo
toque de atención de la AN, a las empresas para que cumplan rigurosamente con
todos los requisitos formales recogidos en la LET y en su desarrollo
reglamentario, porque algunos de ellos guardan estrecha relación con la
justificación de la medida adoptada”.
Desde estas
premisas generales previas, la Sala
sienta ahora nueva doctrina y resalta la importancia de que los conflictos que
se suscitan en el seno de las AA PP y que pueden afectar a personal laboral
fijo se ajusten escrupulosamente, en el supuesto de producirse despidos, al
respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, ya
que si esos principios se aplican ex art. 23.2 y 103.3 CE al acceso a los
empleos públicos también deberán observarse en caso de finalización de la
relación, de tal manera que si no se respetaran la decisión empresarial
debería declararse nula, además de deber ser los criterios aplicados
“suficientemente precisos como para permitir su aplicación directa, de manera
que pueda establecerse en función de los mismos que trabajador ha de ser
despedido con preferencia a otros, excluyendo toda posible arbitrariedad”. Esta
doctrina general es aplicable al caso concreto de TRAGSA por tratarse, como he
apuntado en reiteradas ocasiones durante este comentario, de “mero ente
instrumental de la Administración”, sociedad de íntegra titularidad pública y
que cumple con funciones administrativas. La tesis de la aplicación de los
criterios aplicables a las AA PP se refuerza a juicio de la Sala porque en el ámbito de la contratación
pública TRAGSA y sus filiales “son consideradas como poder adjudicador en la
legislación de contratos del sector público, esto es, poder público contratante
y por ello sujeto a todos los requisitos de publicidad y apertura a la
licitación de contratos de toda índole”. Por
consiguiente, no será de aplicación el criterio de selección de los
trabajadores afectados en empresas privadas, en donde el margen de selección es
sin duda superior siempre y cuando no se apliquen criterios discriminatorios
ilícitos.
Añádase a la
doctrina sentada por la Sala la referencia normativa, de aplicación a todos los
despidos, del art. 51. 2 e) de la LET, en la que se dispone que en la
documentación a presentar en la iniciación del período de consultas la empresa
deberá aportar los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los
trabajadores afectados por los despidos”, acompañada o no por la lista
nominativa de los trabajadores afectados, y que el incumplimiento de esta
obligación es considerado causa de nulidad de la decisión empresarial,
remitiéndose a la doctrina sentada en su sentencia de 26 de julio de 2012. En
mi estudio de dicha sentencia puse de manifiesto lo siguiente: “La no fijación
inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también
vulneró la normativa estatal y la
Directiva europea de 1998, así como la interpretación que de dicha
Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a la importancia del período de
consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes. La subsanación
extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y menos cuando no se aplica en la práctica,
“quebrándose nuevamente los principios de la buena fe, puesto que se propuso un
sistema de selección y se aplicó arbitrariamente otro”.
La
vulneración de la normativa, con el efecto de hurtar a la negociación entre las
partes el debate sobre qué criterios de selección aplicar y, en su caso, las
condiciones de aplicación, implica la nulidad de la decisión empresarial, pero
además si se produce en un conflicto como el que ahora estoy analizando también
se vulnera la prohibición de arbitrariedad en el acceso al empleo público que
la Sala considera, con buen criterio, que ha de extenderse también “al momento
de la pérdida de la condición de empleado público, puesto que de otra manera el
derecho se vaciaría de contenido”. La plasmación concreta de esta doctrina,
pues, se proyecta en el terreno práctico con la obligación de conocimiento y
debate sobre los criterios de selección y la posterior especificación con
respeto a los citados principios constitucionales, siendo en su caso el
trabajador individualmente afectado el que puede impugnar la decisión en
proceso individual (art. 124.13 LRJS) si
considera que su aplicación no ha respetado lo acordado por las partes o fijado
por la empresa.
En
definitiva, la Sala acuña tres grados de precisión exigible a los criterios de
selección de los trabajadores despedidos, que van de menos a más (“menor
intensidad, intensidad media e intensidad máxima”), cuya explicación detallada
se encuentra en la página 102 de la sentencia, a la que me remito,
diferenciando entre despidos por causa económica genérica que afecte a la
empresa en general y que esta sea privada, los que se producen por las
restantes causas o bien por una causa económica “muy específicamente referida a
algún sector de la empresa”, y otra vez que esta sea privada, y los producidos
por cualquier causas y que afecten a trabajadores de la AA PP o entes públicos
a los que es de aplicación el art. 23.2 CE, muy en especial cuando el personal
afectado haya accedido al empleo público mediante procedimiento de ingreso
basado en los principios de mérito, igualdad y capacidad, habiendo adquirido la
condición de personal laboral fijo.
Pues bien,
de los hechos probados resulta que la empresa no fijó con la debida claridad y
precisión esos criterios de selección ni en el documento inicial del período de
consultas ni tampoco en el de comunicación de la decisión final adoptada por la
empresa tras ese período, recordando, y así lo he explicado con anterioridad,
que los mismos eran “totalmente
imprecisos” y permitían “múltiples aplicaciones”, requiriendo de un manual
posterior de aplicación que no fue objeto de examen durante el período de
consultas y que no respetaba en sus contenidos los principios constitucionales
referenciados. Si a ello se añade que sólo se aplica a los trabajadores fijos y
no a los temporales, se observa que chirría jurídicamente hablando la
preferencia concedida a los primeros por la disposición adicional vigésima de
la LET, “tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera
adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y
capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al
efecto”, si bien matizada porque ha de fijarse por “los entes, organismos y
entidades a que se refiere el párrafo anterior”, es decir los incluidos en el
art. 3.2 de la LCSP.
A modo de
cierre de toda su argumentación, y aunque se encuentre recogida en este último
bloque de la sentencia, cabe enfatizar la dura crítica que realiza la Sala a la
posibilidad de que los despidos puedan llevarse a cabo desde el momento de
adopción de la decisión empresarial, 29 de noviembre de 2013, hasta más de un
año después, el 31 de diciembre de 2014, convirtiendo las relaciones laborales
en la empresa durante todo este largo período en un “estado de excepción”
(“situación de excepcionalidad” es la expresión que utiliza la sentencia)
durante el que cualquier trabajador afectado por los genéricos e imprecisos
criterios de selección podría ser despedido, y de ahí a la instauración de la “cultura
del miedo” no habría más que un paso, siendo criticada esta posibilidad por la
Sala no ya sólo con carácter general para cualquier empresa sino ahora mucho
más si se aplicara “en una empresa pública en la que debería regir la
interdicción de la arbitrariedad”.
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