miércoles, 2 de diciembre de 2015

Despidos colectivos. El importante “caso TRAGSA”. Notas a la sentencia del TS de 20 de octubre de 2015 que estima el recurso de la empresa contra la sentencia de la AN de 28 de marzo de 2014, y recordatorio de los contenidos más importantes de esta (II).



D) El fundamento jurídico tercero aborda dos cuestiones que tienen “naturaleza transversal” en cuanto que afectan tanto a las excepciones formales alegadas por algunas demandadas (falta de legitimación activa, falta de litisconsorcio pasivo necesario) como a la posible existencia de una decisión empresarial que puede estar viciada de nulidad o ser considerada, con carácter subsidiario, no ajustada a derecho. Se trata en primer lugar de determinar la existencia de grupo de sociedades entre las dos empresas demandadas, TRAGSA y TRAGSASEC, y la naturaleza jurídica de la primera y sus relaciones con la Administración Pública. Para dar respuesta a las dos cuestiones planteadas los hechos declarados probados y a los que me he referido con anterioridad tendrán una importancia indudable en las decisiones adoptadas por la Sala.


La AN acude, en primer lugar, a la más reciente doctrina del TS sobre el concepto de grupo de empresas a efectos mercantiles y cuándo se da una realidad que lleva la afirmación de la existencia de un grupo de empresas laboral o patológico y la consiguiente responsabilidad solidaria de las que formen parte del mismo hacia los trabajadores despedidos, efectuando un buen resumen de la dictada el 19 de diciembre por el alto tribunal. Por el interés que la sentencia del TS dedica a los llamados “elementos adicionales” que determinan la responsabilidad del grupo a efectos laborales, justamente para rechazar los argumentos de las recurrentes que pregonaban su existencia, vale la pena reproducir qué dijo la Sala: “1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores”.

Pues bien, la AN aplica dichos criterios al caso enjuiciado para concluir que nos encontramos en presencia de un grupo de empresas laborales o patológico, en cuanto que la estructura organizativa es común a ambas empresas, así como también la mayoría de los medios materiales, y muy especialmente, y a mi parecer es un dato especialmente relevante, porque son “cientos de personas los que prestan servicios para ambos desde las mismas oficinas y con los mismos medios, hasta el punto de que TRAGSASEC carece de estructura de dirección propia”, y es justamente desde la estructura de dirección donde se gestiona toda la actividad que se presta a las AA PP, rechazando que el hecho de que TRAGSASEC abone a TRAGSA cantidades como pago de los servicios prestados sea suficiente para desvirtuar esa realidad de grupo, dado que dicho abono “ni tiene carácter marginal, puesto que afecta a toda la estructura administrativa y directiva de la empresa, ni está acreditado que los pagos por bienes y servicios se hagan a precios de mercado”. La Sala enfatiza el dato de la unidad de dirección de ambas empresas, no por las personas que las dirigen sino por la gestión unitaria de ambas y que gestionan encomiendas de la Administración dirigidas a idénticos destinatarios, añadiendo a un dato concreto para avalar su tesis, y referido al caso ahora enjuiciado, que me parece de especial interés, esto es que “incluso los despidos colectivos se plantean en ambas empresas de forma simultánea y con contenidos totalmente análogos”. La existencia de grupo entre ambas empresas ha quedado recogida en otras sentencias del TS y de TSJ como por ejemplo la del alto tribunal de 21 de enero de 2014, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey. Por consiguiente, y como consecuencia de todos los razonamientos anteriores, la Sala entiende que hay una “concurrencia o cotitularidad (entre las dos empresas) en la posición de empresario en los contratos de trabajo”, por lo que en caso de existir condena, como efectivamente así será, “deberá alcanzar(les) solidariamente”.

Por el contrario, sí estima la falta de legitimación pasiva de SEPI en cuanto que aquello que la vincula con TRAGSA es la titularidad de las acciones (51 %) pero no existe unidad de dirección ni se comparten medios productivos o de otra índole, y conviene recordar que en los hechos declarados conformes se recoge que “se niega que SEPI sea empleadora de los trabajadores de TRAGSA”.

La existencia del grupo de empresas laboral no llevará en el caso enjuiciado a la declaración de nulidad del despido, ya que para que ello se produzca, de acuerdo a la normativa aplicable y a una constante doctrina de la propia Sala y de los TSJ, a la que ya se ha de añadir la jurisprudencia del TS en sentencias dictadas en conocimiento de despidos colectivos operados tras la reforma laboral, hubiera sido necesario “una ocultación por parte de la empresa de informaciones esenciales que hubieran desvirtuado la negociación” o bien una incorrecta constitución de la comisión negociadora porque no representara a todos los trabajadores de las empresas del grupo. Y entra en juego nuevamente algo sobre lo que he ido reiterando en comentarios anteriores, esto es que cómo actúe la representación de los trabajadores puede determinar el resultado de la decisión judicial, y en este caso concreto ha habido despidos colectivos por parte de las dos empresas que han llevado a la negociación por separado y a la posterior presentación de dos demandas; o dicho de otra forma, la existencia de una realidad negocial laboral, perfectamente conocida por otra parte por los propios trabajadores que prestan sus servicios indistintamente, y obviamente también por las representaciones sindicales y unitarias, no ha impedido que se haya aceptado por la parte trabajadora la presentación y tramitación de dos procedimientos diferenciados de despidos colectivos, de ahí que no pueda imputarse a la empresa demandada la vulneración de la buena fe negocial a la que las partes vienen obligadas por la LET y el Código Civil, ya que la negociación, en la forma y manera que se ha desarrollado, “fue aceptada por la representación de los trabajadores con pleno conocimiento de los mismos datos fácticos por los que ahora la considera inadecuada”, y en relación con la documentación a entregar durante el período de consultas la Sala reitera que no ha habido ocultación de ningún tipo por la demandada, ya que la información que demostraba la existencia de un grupo de empresas laboral era perfectamente conocida con anterioridad por la representación de los trabajadores, con lo que nuevamente vuelve a la palestra la cuestión no sólo jurídica sino también de estrategia negocial de cómo plantear la negociación de un despido colectivo en una empresa o grupo de empresas, y su posterior impacto en sede judicial.

E) … El fundamento jurídico cuarto versa sobre la naturaleza jurídica de ambas empresas, cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia del TJUE y del TS recogida en hechos probados y que he analizado detenidamente con anterioridad, por lo que entonces cobra importancia determinar qué efectos produce dicha naturaleza jurídica sobre la resolución del caso, debiendo partir, pues, de acuerdo con las resoluciones judiciales del TJUE y del TS que ambas empresas “son… parte inescindible de la Administración, formas puramente instrumentales de actuación de la misma y no auténticas empresas públicas… a pesar de estar personificadas como sociedades anónimas, sino un trasunto de la propia Administración Pública”, no actuando en modo alguno con arreglo a las reglas de la libre competencia en el mercado. El hecho de que tengan tales características llevará a que sea necesario acudir a la normativa aprobada en la reforma laboral para permitir los despidos colectivos en las AA PP y sus particularidades específicas respecto a las causas económicas alegadas (y ya indico ahora que la Sala no aceptará la aplicación de la concreción de qué debe entenderse por tales causas recogida en el RD 1483/2012 por considerarlas ultra vires, contrarias a lo dispuesto en la Ley 3/2012).  


F) … Los fundamentos jurídicos sexto, séptimo y octavo están dedicados al estudio de la normativa laboral que regula los despidos colectivos en el sector público, examinando con detalle si a las empresas demandadas se les ha de aplicar la normativa prevista para las causas económicas en las AA PP  o bien la normativa general aplicables a las empresas privadas y regulada en el art. 51 de la LET; o dicho en otros términos, si hay que aplicar las causa de insuficiencia presupuestaria o bien las causas económicas “ordinarias” recogidas en la LET, concluyendo que es de aplicación la normativa general en cuanto que tanto la ley de contratos del sector público como la ley general presupuestaria “separa el régimen de las sociedades mercantiles públicas (caso de TRAGSA y TRAGSATEC) del propio de las Administraciones, que es a las que les sería de aplicación la definición especial de la causa económica contenida en la disposición adicional vigésima del Estatuto de los  trabajadores”, insistiendo nuevamente, a los efectos de dejar preparado el camino, en que la inexistencia de esta causa de nulidad, y de las anteriores ya analizadas, no prejuzga la posible nulidad de la decisión empresarial por otros motivos alegados por las demandantes, como por ejemplo los criterios de selección de los trabajadores afectados, o la no conformidad a derecho de la decisión empresarial si las causas alegadas no respetaran lo dispuesto en el art. 51 de la LET y en el RD 1483/2012.  Y desde luego, permítanme la expresión coloquial, “por causas de nulidad alegadas no queda”, ya que además de las que han sido planteadas y resueltas con anterioridad, en el fundamento jurídico noveno se listan las restantes ¡once! nuevas causas de nulidad alegadas, siendo aceptadas tres de ellas.

En el fundamento jurídico sexto se repasa la normativa aplicable a los despidos colectivos en el sector público, es decir la disposición adicional vigésima de la LET, poniendo de manifiesto la diferenciación entre dos grupos de personas jurídicas, esto es, y de acuerdo a lo dispuesto respectivamente en los arts.3.1 y 3.2 de la LCSP “los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público” y “los entes, organismos y entidades que tienen la naturaleza de Administraciones Públicas”. La Sala procede a un cuidado estudio de qué debe entenderse por “insuficiencia presupuestaria sobrevenida”, siendo únicamente esta la que puede justificar los despidos colectivos, es decir aquella que puede producirse cuando se generen unos gastos de personal superiores “al crédito presupuestario asignado”, o bien se produzca “una menor cuantía de los ingresos previstos para la financiación”, debiendo en este caso examinar si la causa se proyecta sobre el conjunto de la AA PP o bien se refiere a determinados órganos, secciones o departamento, posibilidad que la Sala contempla pero “con carácter excepcional y cuando la insuficiencia afecte a ingresos específicamente finalistas”.

La aplicación o no del marco normativo recogido en la LET sobre los despidos colectivos en las AA. PP dependerá, según la Sala, del criterio que se elija de los dos posibles, el meramente formal, es decir “la forma de personificación del correspondiente ente”, o bien el material, o lo que es lo mismo “el que atiende a la realidad de las causas económicas que podrían aplicarse a cada ente”, que dependerá a su vez de su modo de operar, es decir de si actúa “en un mercado de bienes y servicios en régimen de competencia”. La toma en consideración del criterio material llevaría a la aplicación de la normativa prevista para las AA PP, en cuanto que se trata de empresas que son puramente, como ya he explicado con anterioridad, un medio instrumental de actuación de dichas AA PP y en donde las decisiones se adoptan “por el correspondiente gobierno de la Administración de que dependen”, y que no operan en el mercado sino que la financiación proviene de las AA PP para las que presta servicios “a través de tarifas fijadas normativamente”. Pero,… después de esta explicación, obviamente mucho más argumentada y desarrollada en la sentencia de lo que yo acabo de hacer, la Sala entiende que hay un problema irresoluble que impide aplicar la normativa reguladora de los despidos colectivos en las AA PP, en cuanto que si bien es cierto que por razón de su realidad económica, basada en encomiendas de los poderes públicos, deberían estar incluidas dentro del sector público administrativo, ex art. 2.1 del RDLeg. 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, “en virtud de la forma jurídica adoptada, como sociedades mercantiles, se hallan dentro del sector público empresarial a efectos presupuestarios”, y por ello les es de aplicación la normativa del art. 51 de la LET en cuanto que la LCSP y la LGP “separa el régimen de las sociedades mercantiles públicas del propio de las Administraciones, que es a las que sería de aplicación la definición especial de la causa económica contenida en la disposición adicional vigésima del Estatuto de los trabajadores”.

La Sala rechaza la alegación de nulidad de la decisión empresarial por no haber aportado, según dispone el art. 34.2 del RDL 1483/2012, la relación de las causas de los despidos con las medidas, mecanismos u objetivos de estabilidad presupuestaria a los que se refiere la LO 2/2012, y la Sala ratifica la importancia de esta relación, y coincido con sus tesis, en cuanto que “el contenido material de dicha vinculación… se constituye en un elemento esencial sobre el cual ha de proporcionarse información a la representación de los trabajadores”, pero mantiene su línea antiformalista aparecida en sentencias de mediados de 2013 y que ha sido reiterada desde entonces, poniendo el acento en que aquello que importa es que se conozca qué vinculación existe entre los despidos y el objetivo de la estabilidad presupuestaria, y no la cita nominal de la normativa de referencia, y del conjunto de los hechos probados queda debidamente acreditada que se ha dado cumplimiento por la empresa a la justificación formal de tal vinculación, por lo que la cuestión se desplaza nuevamente a la posible no conformidad a derecho de la decisión adoptada.

G) … Son once como he indicado con anterioridad las restantes causas de nulidad argumentadas por las demandantes, y tres de ellas son acogidas por la Sala, por lo que no procederá al análisis de las causas aducidas para justificar los despidos, en tanto en cuanto que la petición de no conformidad a derecho de la decisión empresarial era subsidiaria de la declaración de nulidad.

Llegamos a una de las alegaciones que sí será tomada en consideración por la Sala y que, junto con otras que también serán valoradas en idéntico sentido, llevará a la declaración de nulidad de la decisión empresarial, en concreto “la ausencia de entrega en el período de consultas de las cuentas provisionales de 2013 distintas al balance y cuenta de resultados, en concreto el estado de cambios del patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria, exigibles conforme al artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital”. 

En definitiva, la nulidad se produciría por “no haber entregado la documentación prevista en el art. 51.2 de la LET”, concretado en el art. 4.2 del RD 1483/2012, documentación que fue solicitada además expresamente por la parte social en la reunión de 30 de octubre, y añadiendo la Sala como recordatorio jurídico, carente de importancia práctica en este caso concreto en cuanto nada se ha reclamado por la parte trabajadora, que el art. 129 de la LGP obliga a presentar a las sociedades mercantiles estatales y otros entes públicos, además de sus cuentas anuales, “un informe relativo al cumplimiento de las obligaciones de carácter económico-financiero que asumen dichas entidades como consecuencia de su pertenencia al sector público”.

La Sala repasa la normativa aplicable, y muy concretamente el art. 254 del RDleg 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, para destacar, poniéndolo en relación con la normativa laboral,  que todos los documentos que deben aportarse “forman, como dice la Ley, una unidad, puesto que como sistema de información contable han de leerse en su conjunto para formarse la imagen fiel de la empresa, sin que la mera lectura, por ejemplo, de la cuenta de resultados (y menos todavía de uno de sus concretos epígrafes, como pueda ser el saldo final del pérdidas o ganancias) permita comprender esa imagen fiel de la situación de la empresa”. La documentación presentada no se ha ajustado a las obligaciones impuestas por la normativa vigente (art. 4.2 RD 1483/2012) ya que si bien es cierto que la explicación de los resultados contables puede hacerse por medio de la memoria explicativa del despido colectivo y no requieren de manera expresa de una memoria e informe de gestión, sí deben presentarse, aunque sea en forma provisional y cerrada en el momento de iniciarse el período de consultas, los restantes documentos que acrediten la situación económica de la empresa. Queda probado que no se ha aportado la documentación relativa al estado de cambios en el patrimonio neto, y tampoco el estado de flujos de efectivo, y la Sala entiende que esas omisiones determinarán la nulidad del despido tanto por incumplir las obligaciones previstas en la normativa de aplicación, como porque, mucho más concretamente referidas al caso enjuiciado, dicha documentación tenía incidencia “en la valoración de la evolución reciente del patrimonio de la empresa  y de su tesorería, elemento esencial para valorar las relaciones de TRAGSA con el SEPI (sistema INTERSEPI) y con TRAGSATEC”.

… Volvemos a las alegaciones sobre la nulidad de la decisión empresarial que sí tiene real importancia y que serán tomadas en consideración por la Sala, en concreto la de “ausencia de concreción de las causas invocadas para el despido colectivo en la comunicación realizada a la representación legal de los trabajadores”. La normativa de referencia es el art. 51.2 de la LET y el art. 12 del RD 1483/2012, debiendo destacarse a mi parecer de ambos preceptos la obligación empresarial en primer lugar de comunicar a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral las condiciones de la decisión extintiva, y segundo término, y muy relevante,  la obligación de actualizar, “en su caso”, el contenido de la comunicación inicial cuya regulación se contempla en el art. 3.1, actualización del todo punto necesaria en la mayor parte de los procedimientos dado que se producen cambios, sustanciales o no, en la propuesta inicial de la empresa durante la negociación llevada a cabo en el período de consultas, y por ello es lógica, coherente, y acertada, la argumentación de la sentencia sobre el carácter “trascendental” de ese requisito, más exactamente de su cumplimiento, con una explicación suficientemente detallada de los cambios que hayan podido operarse durante ese período, ya que “la comunicación de la decisión empresarial (de proceder a los despidos tras el período de consultas) es la que centra el objeto del eventual debate procesal posterior.

Pues bien, del conjunto de hechos probados queda acreditado que hay una reducción del número de trabajadores despedidos y de las causas organizativas alegadas (no así de las económicas que se mantienen inalteradas), siendo una razón relevante para la reducción del número de afectados el cambio de criterio de cómputo introducido, y todo ello evolucionando según cómo se desarrollara el período de consultas. Dado que ha quedado también debidamente acreditado que no se actualizó la información de la comunicación inicial, y dado el carácter “trascendental” de la explicación de los cambios, la Sala entiende que hay una nueva causa de nulidad de la decisión extintiva empresarial, “ya que dicha comunicación constituye un elemento indispensable para centrar el objeto del despido y de su eventual impugnación”.    

H) … Una última alegación de nulidad de la decisión empresarial será aceptada por la Sala, y es probablemente a mi entender, la parte más relevante del amplio contenido de la sentencia, junto con el detallado estudio de la aplicación, y en qué términos, de la normativa de la UE, presupuestaria y administrativa. La pretensión se suscitó por “el carácter genérico e impreciso de los criterios de afectación para la selección de los concretos trabajadores despedidos”.

La Sala procede en primer lugar a recordar su doctrina general sobre los criterios de selección y su fijación por la empresa, de acuerdo a la normativa vigente, al iniciarse el período de consultas, contenida entre otras en la sentencia de 15 de octubre de 2012, de la que fue ponente la entonces magistrada de la Sala Carolina Sanmartín y que mereció especial atención en una entrada del blog de la que recupero aquellos fragmentos que tienen interés para el caso ahora analizado:

“Desde el plano del buen análisis teórico con que nos obsequian muchas sentencias de la AN, para trasladarlo después a la resolución del litigio enjuiciado, cobra especial relevancia el estudio que efectúa sobre la identificación de los criterios de selección en el período de consultas, ya que no se trata sólo, a su juicio, de una exigencia formal para garantizar la negociación de buena fe y permitir el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 51 de la LET, sino que también es “un presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación de los despidos, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión extintiva”. A partir de este planteamiento previo, procede al estudio del art. 51 de la LET y más exactamente las causas posibles para presentar un ERE, refiriéndose a la relación entre concurrencia de una causa y comprobación de unos hechos, algo deseado por la exposición de motivos del RDL 3/2012 y la Ley3/2012, en el bien entendido que la Sala, con notable acierto a mi parecer, señala inmediatamente a continuación, que la pretensión de objetivar los criterios de apreciación de la causa o causas “no debe confundirse con su automaticidad” porque la propia LET permite que haya otras causas, y que, con fundamento en el art. 4 del Convenio nº 158 de la OIT, los hechos con los que se identifican las causas “de ningún modo pueden valorarse aisladamente”, de tal manera que “si el despido ha de encontrar su justificación en una necesidad de la empresa, parece evidente que su finalidad tiene que ser atenderla”.

Aporta la Sala en apoyo de su tesis doctrina del TS sobre la justificación de los despidos en ERES, en sentencias dictadas en conflictos juzgados con la normativa anterior pero que sigue considerando válidos como son la necesidad de que queden probados el supuesto de hecho que determina el despido, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada, y la conexión de funcionalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna.

La Sala reitera que es consciente de los cambios introducidos en la reforma laboral de 2012 respecto a la no necesidad de que las medidas que se adopten contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí defiende, y la importancia del convenio 158 de la OIT se manifiesta en todo su esplendor, que sigue siendo necesario demostrar que las medidas extintivas adoptadas “permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa”, justamente para respetar la citada conexión de funcionalidad que se deriva del Convenio 158.  En efecto, la norma no obliga ya a pensar de cara al futuro, pero sí obliga a justificar la medida en el contexto actual, y tras aportar la cita doctrinal del magistrado del TS Aurelio Desdentado, la Sala concluye que la empresa sigue estando obligada a justificar la causa, en los términos que acabo de exponer; por decirlo con sus propias palabras, “la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su extinción”. Más claro, y más importante si cabe: la selección de los trabajadores afectados debe guardar una estricta relación de funcionalidad “con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada”. Es un nuevo toque de atención de la AN, a las empresas para que cumplan rigurosamente con todos los requisitos formales recogidos en la LET y en su desarrollo reglamentario, porque algunos de ellos guardan estrecha relación con la justificación de la medida adoptada”.

Desde estas premisas generales previas, la Sala sienta ahora nueva doctrina y resalta la importancia de que los conflictos que se suscitan en el seno de las AA PP y que pueden afectar a personal laboral fijo se ajusten escrupulosamente, en el supuesto de producirse despidos, al respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, ya que si esos principios se aplican ex art. 23.2 y 103.3 CE al acceso a los empleos públicos también deberán observarse en caso de finalización de la relación, de tal manera que si no se respetaran la decisión empresarial debería declararse nula, además de deber ser los criterios aplicados “suficientemente precisos como para permitir su aplicación directa, de manera que pueda establecerse en función de los mismos que trabajador ha de ser despedido con preferencia a otros, excluyendo toda posible arbitrariedad”. Esta doctrina general es aplicable al caso concreto de TRAGSA por tratarse, como he apuntado en reiteradas ocasiones durante este comentario, de “mero ente instrumental de la Administración”, sociedad de íntegra titularidad pública y que cumple con funciones administrativas. La tesis de la aplicación de los criterios aplicables a las AA PP se refuerza a juicio de la Sala  porque en el ámbito de la contratación pública TRAGSA y sus filiales “son consideradas como poder adjudicador en la legislación de contratos del sector público, esto es, poder público contratante y por ello sujeto a todos los requisitos de publicidad y apertura a la licitación de contratos de toda índole”. Por consiguiente, no será de aplicación el criterio de selección de los trabajadores afectados en empresas privadas, en donde el margen de selección es sin duda superior siempre y cuando no se apliquen criterios discriminatorios ilícitos.

Añádase a la doctrina sentada por la Sala la referencia normativa, de aplicación a todos los despidos, del art. 51. 2 e) de la LET, en la que se dispone que en la documentación a presentar en la iniciación del período de consultas la empresa deberá aportar los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”, acompañada o no por la lista nominativa de los trabajadores afectados, y que el incumplimiento de esta obligación es considerado causa de nulidad de la decisión empresarial, remitiéndose a la doctrina sentada en su sentencia de 26 de julio de 2012. En mi estudio de dicha sentencia puse de manifiesto lo siguiente: “La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también vulneró la normativa estatal y la  Directiva europea de 1998, así como la interpretación que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE  respecto a la importancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes. La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y  menos cuando no se aplica en la práctica, “quebrándose nuevamente los principios de la buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente otro”. 

La vulneración de la normativa, con el efecto de hurtar a la negociación entre las partes el debate sobre qué criterios de selección aplicar y, en su caso, las condiciones de aplicación, implica la nulidad de la decisión empresarial, pero además si se produce en un conflicto como el que ahora estoy analizando también se vulnera la prohibición de arbitrariedad en el acceso al empleo público que la Sala considera, con buen criterio, que ha de extenderse también “al momento de la pérdida de la condición de empleado público, puesto que de otra manera el derecho se vaciaría de contenido”. La plasmación concreta de esta doctrina, pues, se proyecta en el terreno práctico con la obligación de conocimiento y debate sobre los criterios de selección y la posterior especificación con respeto a los citados principios constitucionales, siendo en su caso el trabajador individualmente afectado el que puede impugnar la decisión en proceso individual (art. 124.13 LRJS)  si considera que su aplicación no ha respetado lo acordado por las partes o fijado por la empresa.

En definitiva, la Sala acuña tres grados de precisión exigible a los criterios de selección de los trabajadores despedidos, que van de menos a más (“menor intensidad, intensidad media e intensidad máxima”), cuya explicación detallada se encuentra en la página 102 de la sentencia, a la que me remito, diferenciando entre despidos por causa económica genérica que afecte a la empresa en general y que esta sea privada, los que se producen por las restantes causas o bien por una causa económica “muy específicamente referida a algún sector de la empresa”, y otra vez que esta sea privada, y los producidos por cualquier causas y que afecten a trabajadores de la AA PP o entes públicos a los que es de aplicación el art. 23.2 CE, muy en especial cuando el personal afectado haya accedido al empleo público mediante procedimiento de ingreso basado en los principios de mérito, igualdad y capacidad, habiendo adquirido la condición de personal laboral fijo. 

Pues bien, de los hechos probados resulta que la empresa no fijó con la debida claridad y precisión esos criterios de selección ni en el documento inicial del período de consultas ni tampoco en el de comunicación de la decisión final adoptada por la empresa tras ese período, recordando, y así lo he explicado con anterioridad, que los mismos  eran “totalmente imprecisos” y permitían “múltiples aplicaciones”, requiriendo de un manual posterior de aplicación que no fue objeto de examen durante el período de consultas y que no respetaba en sus contenidos los principios constitucionales referenciados. Si a ello se añade que sólo se aplica a los trabajadores fijos y no a los temporales, se observa que chirría jurídicamente hablando la preferencia concedida a los primeros por la disposición adicional vigésima de la LET, “tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto”, si bien matizada porque ha de fijarse por “los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior”, es decir los incluidos en el art. 3.2 de la LCSP.

A modo de cierre de toda su argumentación, y aunque se encuentre recogida en este último bloque de la sentencia, cabe enfatizar la dura crítica que realiza la Sala a la posibilidad de que los despidos puedan llevarse a cabo desde el momento de adopción de la decisión empresarial, 29 de noviembre de 2013, hasta más de un año después, el 31 de diciembre de 2014, convirtiendo las relaciones laborales en la empresa durante todo este largo período en un “estado de excepción” (“situación de excepcionalidad” es la expresión que utiliza la sentencia) durante el que cualquier trabajador afectado por los genéricos e imprecisos criterios de selección podría ser despedido, y de ahí a la instauración de la “cultura del miedo” no habría más que un paso, siendo criticada esta posibilidad por la Sala no ya sólo con carácter general para cualquier empresa sino ahora mucho más si se aplicara “en una empresa pública en la que debería regir la interdicción de la arbitrariedad”.