miércoles, 18 de noviembre de 2015

La aceptación por el TJUE de la obligación de respetar el salario mínimo fijado por una norma legal para poder participar en licitaciones de contratos públicos. Nota a la sentencia de 17 de noviembre (asunto C-115/14).




1. De importante cabe calificar la sentencia hecha pública el 17 de noviembre por el TJUE(asunto C-115/14), bien resumida en el titular de la nota de prensa delgabinete del Tribunal (“La adjudicación de contratos públicos puede supeditarse por ley a un salario mínimo”, y cuyo resumen oficial es el siguiente: “«Procedimiento prejudicial — Artículo 56 TFUE — Libre prestación de servicios — Restricciones — Directiva 96/71/CE — Artículo 3, apartado 1 — Directiva 2004/18/CE — Artículo 26 — Contratos públicos — Servicios postales — Normativa de una entidad regional de un Estado miembro que exige a los licitadores y a sus subcontratistas que se comprometan a pagar un salario mínimo al personal que ejecute las prestaciones objeto del contrato público”.

La califico de importante porque dos sentencias anteriores del TJUE, dictadas el 3 de abril de2008 (caso Ruffert) y el 18 de septiembre de 2014 (caso Bundesdruckerei) fueron muy restrictivas respecto a la posibilidad de fijar un salario mínimo a respetar en la ejecución de contratos en el ámbito de la contratación pública.  En la primera, el tribunal falló en los siguientes términos: “La Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadoresefectuado en el marco de una prestación de servicios, interpretada a la luz del artículo 49 CE, se opone, en una situación como la controvertida en el asunto principal, a una medida de carácter legal, adoptada por una autoridad de un Estado miembro, que exija a la entidad adjudicadora designar como adjudicatarios de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que, en la licitación, se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como contraprestación por la ejecución de los servicios de que se trate, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en el lugar de la referida ejecución”. Por su parte, la segunda dispuso que “En una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que un licitador tiene previsto ejecutar un contrato público exclusivamente con trabajadores empleados por un subcontratista establecido en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora, el artículo 56 TFUE se opone a la aplicación de una normativa del Estado miembro de esa entidad adjudicadora que obliga a ese subcontratista a pagar a los citados trabajadores un salario mínimo fijado por dicha normativa”. Estas sentencias han sido objeto de estudio por la profesora  de la UPV Eider Larrazabal en su reciente artículo “Las cláusulas sociales en la contratación públicay la posibilidad de establecer un salario mínimo en la ejecución de loscontratos” publicada en Lan Harremanak/31, 2014.II).

2. El interés específico de la nueva sentencia radica en la existencia de una norma de un Land (es decir  no estamos en presencia de una cláusula de convenio colectivo que no tiene eficacia general) que fija un salario mínimo  que todas las empresas que deseen participar en licitaciones de acceso a contratos públicos en dicho territorio deben comprometerse por escrito a respetar, tanto los licitadores como en su caso los subcontratistas. Se trata en concreto del art. 3.1 de la Ley del Land de Renania-Palatinado “de garantía de observación de los convenios colectivos y del salario mínimo en el marco de la adjudicación de contratos públicos”, que dispone lo siguiente:

“En caso de que no pueda exigirse la observancia de los convenios colectivos con arreglo al artículo 4, sólo podrán adjudicarse contratos públicos a las empresas que al presentar su oferta se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, por la ejecución de la prestación, un salario (bruto) de al menos 8,50 euros por hora (salario mínimo) y a dar cumplimiento, en favor de los trabajadores, a las modificaciones del salario mínimo adoptadas […] durante la ejecución del contrato. […] En caso de que la oferta no incluya la declaración relativa al salario mínimo y no se presente ésta tampoco a requerimiento del poder adjudicador, la oferta quedará excluida de la valoración. Si el servicio [competente] ha hecho públicos formularios […] de declaración relativa al salario mínimo, estos podrán ser utilizados.”

Es justamente este precepto, o más exactamente su conformidad al derecho de la UE, el que lleva al Tribunal Superior del Land en Coblenza a presentar la cuestión prejudicial, en la que se cuestiona si tal norma respeta el art. 56.1 del TFUE  en relación con el art. 3.1 de la Directiva 96/71 sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios, y el art. 26 de la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de losprocedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, desuministros y de servicios (modificada por Reglamento UE 1251/2011 de 30 denoviembre).

3. El litigio encuentra su origen en el recurso presentado por una empresa contra el Ayuntamiento de Landau por no haber valorado la oferta presentada por aquella por no incluir el compromiso de respetar el salario mínimo fijado en la ley regional. La Cámara de contratos públicos de Renania-Palatinado desestimó el recurso y la empresa acudió al tribunal que ha decidido presentar la cuestión prejudicial. Nuevamente se plantean ante el TJUE conflictos en los entran en juego, por una parte, la libre prestación de servicios en territorio europeo (art. 56 TFUE: “En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación”) y la protección de los derechos laborales de los trabajadores desplazados, por una parte, y por otra la diferente regulación para los contratos públicos (para los que se impone legalmente, de manera obligatoria, un salario mínimo a respetar por los licitadores y los subcontratistas) y los acuerdos o convenios privados, en los que habrá que estar a lo dispuesto en cada uno de ellos, salvo que exista una norma legal que fije un salario mínimo obligatorio (y en Alemania existe a partir del 1 de enero de  2015).  

El TJUE procede, como es habitual, al estudio de la normativa europea y estatal de aplicación al caso concreto, recordando ahora por mi parte que el art. 3.1 de la Directiva llama a la aplicación del respeto a las condiciones de empleo del país al que vayan a trabajar los trabajadores desplazados en materia de salario mínimo, ya se halle fijado por ley o bien “por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general”, y que dicho salario mínimo se define “mediante la legislación y/o el uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado”. Igualmente, cabe destacar que en la Directiva 2004/18 encontramos numerosas referencias a la posibilidad de establecer condiciones especiales de índole social y medioambiental en relación con la ejecución de un contrato público (es decir clausulas sociales como puede ser la contratación de un porcentaje determinado de trabajadores en situación de desventaja en el mercado de trabajo) siempre y cuando tales cláusulas sean compatible con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones”.

Respecto a la legislación alemana, la normativa estatal de defensa de la competencia (Ley de 26 de junio de 2013, art. 97.4) prevé la posibilidad de establecer requisitos que vayan más allá de las cláusulas sociales cuando estén previstos en la legislación del Estado federal o de los Länder. Conviene además recordar aquí, aunque no fuera de aplicación al caso concreto por el momento en que se planteó el litigio, que Alemania ya dispone de ley reguladora del salario mínimo interprofesional, de 11 de agosto de 2014 y con entrada en vigor el 1 de enero de  2015, que lo fija en 8,50 euros por hora para todo el Estado.

4. Una vez examinada la normativa europea y estatal el TJUE procede a efectuar una síntesis del conflicto, que parte de una licitación pública del ayuntamiento de Landau para la prestación de los servicios postales del municipio, debiendo las empresas que quisieran participar en el mismo presentar una declaración escrita de compromiso de abonar (y velar porque los subcontratistas también lo hicieran) “al menos el salario (bruto) por hora establecido por el correspondiente reglamento vigente del Land por el que se fije  el salario mínimo en virtud del art. 3, apartado 2, tercera frase de la LTTG”.

La primera cuestión que debe abordar el TJUE en su fundamentación jurídica del caso es si el TJUE debe conocer de este litigio en el que se plantea la aplicación del Directiva comunitaria sobre trabajadores desplazados, en cuanto que todas las empresas presentadas al concurso, incluida la recurrente, están establecidas en la República Federal de Alemania, por lo que no existen “elementos transfronterizos” a los que afecte la citada Directiva. La Sala entrará a conocer del litigio, y rechazará las alegaciones de inadmisibilidad formuladas por el Ayuntamiento afectado y por los gobiernos alemán e italiano, si bien reformulará la cuestión al amparo de las posibilidades que ofrece la normativa comunitaria y de la propia jurisprudencia del TJUE, trayendo a colación la sentencia dictada el 10 de febrero de 2011  en el caso Vicoplus (asunto C-307/09) y la tesis de que le corresponde al Tribunal “extraer del conjunto de datos proporcionados por el órgano jurisdiccional nacional, y especialmente de la motivación de la resolución de remisión, los elementos del Derecho de la Unión que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto de litigio”.

Pues bien, la admisión es posible porque está en juego la interpretación del art. 26 de la Directiva 2004/18, al que me he referido con anterioridad y que permite incluir condiciones “más adicionales” en política social y medioambiental siempre que respeten el Derecho dela UE. La Sala entiende que esta Directiva es aplicable al litigio  porque “el valor del contrato público de que se trata supera ampliamente el umbral pertinente de aplicación de esa Directiva, el cual, en el momento de los hechos del asunto principal, estaba fijado en 200 000 euros”. Obsérvese, pues, que es una cuestión de índole económica, el valor del contrato público, el que va a permitir al TJUE entrar a conocer del litigio, y que es dicho valor el que determina que el contrato objeto del litigio tiene “un interés transfronterizo cierto”, y aquí formula el TJUE una hipótesis de trabajo sobre la que desconozco si dispuso de más datos durante la tramitación del litigio, o bien es una tesis propia (ciertamente con bastante razonabilidad), cual es la posibilidad (“no cabe excluir en absoluto”) que hubiera empresas ubicadas en países distintos de la RFA que hubieran estado interesadas en participar en la licitación, “aunque, en definitiva, hayan decidido no participar por motivos propios pero que, para algunas de esas empresas que están establecidas en Estados miembros en los que el coste de la vida y la cuantía del salario mínimo en vigor son significativamente inferiores a los existentes en el Land de Renania-Palatinado, podrían incluir la obligación expresamente establecida de respetar el salario mínimo impuesto en dicho Land”. Dejo para debate qué ocurrirá en casos parecidos en donde el valor de la licitación sea inferior al “umbral pertinente” de aplicación de la Directiva, aunque la sentencia parece apuntar a que no sería de aplicación la Directiva 96/71.

5. Superado el trámite de inadmisibilidad, la Sala se adentra en la resolución de la primera cuestión prejudicial reformulada, es decir dilucidar si el art. 26 de la Directiva 2004/18 “debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, que obliga a los licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa”.

Sin duda esta cláusula, así lo entiende el TJUE y coincido con su tesis, entra dentro de las condiciones “más especiales” que permite incorporar el art. 26 en relación con la ejecución del contrato público. Con respecto a la necesaria compatibilidad de dicha cláusula con el derecho comunitario, no se trata sólo de tomar en consideración dicha Directiva ya que no regula de modo exhaustivo el ámbito de las condiciones especiales de ejecución de los contratos (apartado 59).  Por tanto, procede comprobar si pueden entrar en juego otras normas como por ejemplo la Directiva 96/71, y a ella se refiere expresamente el considerando 34 de la Directiva 2004/18, que dispone que “para las situaciones transfronterizas, en las que los trabajadores de un Estado miembro prestan sus servicios en otro Estado miembro para la realización de un contrato público, la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, enuncia las condiciones mínimas que han de respetarse en el país de acogida en relación con dichos trabajadores desplazados. Si el Derecho nacional contemplare disposiciones a tal efecto, el incumplimiento de dichas obligaciones se podrá considerar una falta grave o un delito que afecta a la moralidad profesional del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público”.  

Por consiguiente, la norma nacional cuestionada, el art. 3.1 de la Ley del Land que fija el salario mínimo obligatorio, debe ponerse en relación con la Directiva 96/71, siempre partiendo de la hipótesis de trabajo (que repito que no se ha dado en el caso concreto enjuiciado) de que hubiera querido presentarse una empresa ubicada en un país tercero pero que no lo hubiera hecho por los costes que le hubiera implicado, y también a sus subcontratistas, tener que pagar el mínimo obligatorio legal fijado por la ley del Land. En este punto, es de especial interés la doctrina del TJUE (apartados 62 y ss); en primer lugar, nos encontramos en presencia de una norma legal con vocación de generalidad que debe aplicarse obligatoriamente, mientras que en el caso Rüffert se trataba de la obligación de aplicar el salario fijado en un determinado convenio colectivo; en segundo término, no existe una diferencia injustificada de trato por referirse la norma sólo a los contratos públicos y no a los privados, ya que la exigencia de aplicación general previsto en el art. 8.3 de la Directiva 96/71 “sólo se refiere a los convenios colectivos y a las sentencias arbitrales mencionados en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, segundo guion, de esa Directiva”. Si la Directiva 2004/18 es sólo de aplicación a los contratos públicos, es obvio que la regulación de la ley del Land de Renania-Palatinado sólo puede referirse a este tipo de contratación y no a la del sector privado, que se regirá, a salvo de lo ya dispuesto en la normativa estatal a partir del 1 de enero de 2015, por los acuerdos y pactos suscritos entre las representaciones empresariales y sindicales.

No hay obstáculo jurídico, razona el TJUE y coincido nuevamente, en la fijación de un salario mínimo legal obligatorio en los contratos públicos, ya que con esta medida se garantiza un determinado nivel de protección económica a todos los trabajadores, incluidos pues los desplazados desde otros Estados. Es cierto que una norma como la cuestionada podría significar una restricción a la libre prestación de servicios, y así lo manifestó el TJUE en el asunto Budesdruckerei, citado con anterioridad, pero no lo es menos que la obligación de garantizar la protección de los trabajadores y fijar unas normas mínimas de obligada aplicación para todos, entre las que cabe incluir el salario mínimo legal y aquel que sea pactado en convenios colectivos de eficacia general, está justificada y supera el canon de conformidad al derecho comunitario en cuanto que persigue una finalidad esencial de la Directiva 96/71, cual es, insisto, la protección de todos los trabajadores.

También es particularmente interesante la sentencia por poner de manifiesto las diferencias que concurren en el caso enjuiciado con respecto al asunto Rüffert resuelto en 2008. Cabe reiterar que en aquel asunto se trataba de la aplicación de un convenio colectivo y solo para los contratos públicos en el sector de la construcción y que, más importante, no tenía reconocida aplicación general  por lo que podía haber empresas en el territorio que no lo aplicaran, al margen de que los trabajadores que prestaran sus servicios fueran residentes en Alemania o fueran desplazados por empresas de países terceros. Aquí y ahora, es decir en el caso concreto, se trata de una ley  regional que fija un salario mínimo como norma imperativa y para todo el ámbito público, con independencia del sector de que se trate. Diferencia de regulación normativa y ámbito de aplicación son dos elementos importantes de diferencia entre el caso Rüffert y el actual, que justifican la decisión del TJUE. De forma complementaria, y con toda probabilidad pensando en el nuevo marco normativo abierto con posterioridad en el ámbito estatal a partir del 1 de enero de 2015, la Sala enfatiza que la norma regional confiere una protección social mínima para todos los trabajadores a los que iba dirigida (o más exactamente a todos los trabajadores de las empresas que desearan participar en la licitación), ya que en el momento en que se produjeron los hechos ni en la ley alemana sobre condiciones de trabajo imperativas aplicables a las prestaciones de servicios transfronterizos ni ninguna otra normativa nacional “imponían un salario mínimo de nivel inferior  en el sector de los servicios postales”.

6. Resuelto el núcleo duro y principal del conflicto, la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada es lógicamente mucho más breve y también favorable a la interpretación del art. 26 de la Directiva 2014/18 como no opuesta a la normativa del Land que preveía “la exclusión de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a los licitadores y a sus subcontratistas que se nieguen a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha normativa”. Si la empresa recurrente fue excluida de ser tomada en consideración su propuesta a los efectos de la licitación, no fue una sanción injustificada de la autoridad administrativa sino sólo la consecuencia del incumplimiento de lo previsto en el art. 3.1 de la Ley del Land, esto es la obligación de presentar un documento escrito por el que se comprometía, tanto ella directamente  como también a sus subcontratistas, a pagar el salario mínimo legal fijado en la norma regional. La Sala concluye que una exclusión de un operador de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público como la prevista en la norma cuestionada “… es  apropiada y proporcionada, habida cuenta de que esta disposición establece expresamente que dicha exclusión sólo podrá aplicarse si, tras haber sido requerido para completar su oferta incorporando dicho compromiso, el operador de que se trate se ha negado, como en el asunto principal, a hacerlo”.

Buena lectura de la sentencia, muy especialmente por parte de quienes prestan sus servicios en el sector público y de los responsables de aquellas empresas que operan especialmente en dicho sector.