Despidos colectivos. La saga “Ayuntamiento de Estepona”, tercera parte, y parece que no será la última. EL TSJ andaluz desestima nuevamente las demandas. Nota a la sentencia de 30 de septiembre (y recordatorio de las sentencias anteriores del TSJ y del TS) (y III).

4. Es el momento ya de acercarse a la sentencia dictada el 30 de septiembre, que será recurrida ante el TS si hemos de hacer caso a las primeras manifestaciones emitidas por dirigentes del sindicato CC OO, por lo que la “saga” continuará…, a la espera en su caso de posibles demandas individuales de los trabajadores afectados por los despidos cuando sea firme la sentencia del TSJ, y parece que sí está siendo explorada tal posibilidad por dichos trabajadores.

Otra posible solución, y lógicamente muy deseada por los trabajadores, cual sería un acuerdo político entre los grupos municipales de readmitir a los trabajadores despedidos sólo tendría visos de plantearse hipotéticamente, al menos a mi parecer, si las sentencias dictadas en demandas individuales reconocieran la improcedencia de tales despidos, o al menos de la mayor parte de los mismos, pero aún en tal caso la actual composición de la Corporación Local no abona la viabilidad de tal hipótesis. Todo lo contrario ocurría, por causalidades de la vida, en otro ayuntamiento andaluz afectado por un ERE, Jerez de la Frontera el mismo día 30 de septiembre, fecha en la que el Pleno de la Corporación Local aprobada una moción presentada por cuatro grupos, y que contó con la abstención del grupo popular anteriormente gobernante, de permitir a los trabajadores despedidos en el ERE declarado ajustado a derecho y que posteriormente obtuvieron una sentencia de declaración de improcedencia del despido en el procedimiento individual tramitado al efecto, de optar entre la readmisión o el abono de la indemnización. En la nota de prensa del gabinete de comunicación delAyuntamiento sobre dicho Pleno puede leerse que “La propuesta aprobada hoy establece que la incorporación se producirá cuando las disponibilidades presupuestarias 2015-16 lo permitan. Las condiciones para la incorporación de los trabajadores a sus puestos se concretarán en una mesa de trabajo que se constituirá con la participación de los grupos políticos y sindicatos, y cuyas conclusiones se presentarán antes del 15 de octubre. Asimismo, los cuatro grupos políticos impulsores de esta propuesta, PSOE, Ganemos Jerez, IU y Ciudadanos, se comprometen a apoyar las medidas necesarias para agilizar la readmisión de los trabajadores, como modificación de la RPT, aprobación del presupuesto 2015 y negociación con el Gobierno central de los mecanismos financieros necesarios para su cumplimiento”. Es una final feliz para muchos trabajadores jerezanos, aun cuando no conviene olvidar que ahora le toca al ayuntamiento adoptar, y gestionar, las medidas oportunas para tales readmisiones sean posibles.

5. Vayamos a los “nuevos” antecedentes de hecho contenidos en la tercera sentencia de la saga.  En ellos, se da debida cuenta en primer lugar del fallo de la sentencia del TS de 2 de diciembre de 2014 y la anulación de la sentencia de instancia; a continuación, se explican las actuaciones y resoluciones procesales sustanciadas ante, y resueltas por, el TS a partir de la solicitud de aclaración de su sentencia por CC OO respecto a la necesidad o no de volver a celebrar todo el juicio, resolviendo el TS en su auto de 15 de abril que el juicio debía celebrarse para que la Sala valorara y admitiera en su caso la prueba pericial que fue en su momento admitida, dejando a discreción del TSJ que “… oyendo en su caso a las partes… pueda convalidar y dar por reproducidas todas aquellas actuaciones practicadas en el acto del juicio que no guarden posible conexión con la prueba pericial que pudiera admitirse…”.

Consecuencia jurídica del auto del TS fue otro auto dictado por el TSJ el 28 de julio por el que se convalidaban todas las actuaciones practicadas en el primer juicio hasta el momento de la desestimación de la prueba pericial presentada y no admitida, “continuando el juicio con la práctica de esa prueba pericial hasta su terminación con arreglo a derecho”, Consta también en dicho auto que se tuvo por aportada la prueba pericial presentada, a instancias del sindicato demandante, el 22 de julio y se dio traslado a las restantes partes interesadas, y la inadmisión del recurso de reposición formulado por la citada parte demandante frente a la diligencia de ordenación de la secretaría de la sala de 14 de julio.

Las vicisitudes procesales, que sin duda merecerán especial atención por el TS si se interponen recursos de casación, continuaron con la petición formulada por el sindicato demandante y por la representación unitaria del personal de proposición de prueba, desestimada por auto de la Sala de 9 de septiembre, “advirtiendo a las partes que contra ese auto no cabía recurso alguno”, manifestación jurídica esta última contra la que las representaciones procesales de las partes demandante presentaron escritos en los que solicitaban, sin duda a efectos del ulterior recurso de casación, que “se tuviera por efectuada respetuosa propuesta”, por entender que no era ajustada a derecho.

Sin duda el hecho probado nuevo más relevante es el décimo cuarto en el que se efectúa una síntesis del acto de juicio celebrado el 23 de septiembre, recogiendo las protestas formales presentadas por la representación procesal de CC OO por cinco motivos, a las que se adhirió la representación del Comité de Empresa, con adición de una más, y se adhirieron a todas ellas los restantes sindicatos demandantes (CSI-F, UGT y ATAE). Queda constancia de que el Ministerio Fiscal no compartió las protestas formuladas por las partes demandantes, y que la parte demanda se opuso a todas ellas con las argumentaciones que constan en el acta. A continuación se procedió a la práctica de la prueba pericial solicitada por CC OO y a la presentada por el Ayuntamiento. En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal manifestó que no apreciaba vulneración de derechos fundamentales en la decisión del Ayuntamiento y se remitía “al informe emitido en el juicio celebrado el 27 de julio de 2012 y a su escrito de impugnación de los recursos de casación interpuestos en su día contra la sentencia dictada por la Sala…”. Una síntesis del acto del juicio, desde la perspectiva periodística, puede encontrarse en el artículo “Visto para sentencia el Juicio sobre el EREen el Ayuntamiento de Estepona”.

6. La Sala responde en el fundamento de derecho segundo a las protestas formuladas por CC OO y el Comité de Empresa, previo estudio de los requisitos procesales requeridos por el art. 238.3 de la Ley orgánica del poder judicial sobre la nulidad de los actos judiciales y de la jurisprudencia consolidada del TS sobre los requisitos necesarios que deben cumplir las alegaciones presentadas sobre la posible nulidad para que puedan ser tomadas en consideración, poniendo el acento (no es sólo doctrina del TS sino también del TC, y está recogida en el art. 87.2 de la LRJS) en que se haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma.

Dado que los demandantes cumplieron con el requisito señalado, la Sala  procede a dar respuesta a sus alegaciones. No considera, en primer lugar, que exista infracción procesal alguna por el hecho de haber dado la palabra en primer lugar a la representación del Ayuntamiento para que manifestara sus “alegaciones o cuestiones previas” antes de entrar en el fondo del litigio, aplicando analógicamente el art. 105.1 de la LRJS, en el que se dispone que en el procedimiento por despido “ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar”.  Interpretación que pudiera ser discutible a mi parecer, en cuanto que el acto del juicio es continuación de uno anterior en el punto concreto en que así lo decidió el TS, pero que también pudiera ser defendible por el margen de apreciación que otorgó el TS para ordenar el nuevo juicio. No creo, en cualquier caso, que se trate de una cuestión sustancial para la resolución del litigio, y que tampoco lo será en su caso, si se plantea nuevamente ante el TS.

Más dudosa, dicho sea en términos jurídicos, me parece la tesis de la Sala para aceptar la prueba pericial presentada por la parte demandada. La Sala acude al art. 93 de la LRJS, regulador justamente de la prueba pericial, precepto que debe complementarse con aquellos que se refieren a las reglas generales sobre la práctica de las pruebas. Dicho art. 93 dispone lo siguiente en su apartado 1: “La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate”.

Para argumentar la validez de la actuación procesal de la demandada, con la presentación de una prueba pericial el 18 de julio, la Sala acude a la interpretación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto a su art. 427.2 (“Las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen…”), para concluir que tal probabilidad de contradicción “se concreta en la presentación de un informe pericial que contradiga el presentado por la otra parte”, y que por ello es plenamente válida la prueba solicitada por el Ayuntamiento, extendiéndose después en la justificación de su tesis para demostrar que no contradice el fallo de la sentencia del TS  ya que, siempre según la Sala, “la práctica de la prueba pericial propuesta por la aludida Confederación Sindical conllevaba la posibilidad de que el Ayuntamiento demandado propusiera prueba testifical contradictoria, decisión que sólo podría formalizar una vez tuviera conocimiento del informe pericial admitido y aportado por aquella representación procesal”.  No cita la Sala que en el apartado 1 del art. 427 se dispone que “En la audiencia, cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad” y que el apartado 2 está estrechamente relacionado con el contenido del apartado 1, por lo que la contradicción deberá ser sobre “los documentos aportados de contrario hasta ese momento”, no siendo pues ese precepto el que da cobertura a la decisión de la Sala sino que es la propia Sala la que ha procedido a la interpretación del fallo de la sentencia del TS, y del auto aclaratorio, en los términos que han dado lugar a la protesta de los demandantes, siendo así, insisto, que la única cuestión debatida ante el TS y resuelta por este fue la no aceptación de una prueba pericial de parte, no la posibilidad de que la parte contraria aportara después una prueba pericial contradictoria que no aportó en su momento procesal en 2012 (y que no me consta, al menos por las informaciones disponibles, que tuviera preparada). Quede aquí para el debate jurídico el interrogante y objeción formulado a la tesis del TSJ.

En tercer lugar la Sala responde a la protesta formulada en relación con la prueba pericial de la parte demandada, ya que no se dio traslado al resto de las partes con cinco días de antelación a la continuación del juicio. Más fácil que en el caso anterior lo tiene a mi parecer la Sala para desestimar la protesta, en cuanto que el propio TS, tal como he explicado con anterioridad, interpretó el art. 124.10 de la LRJS de forma que el incumplimiento de dicho plazo no debe ser motivo de inadmisión de la prueba ya que no hay infracción alguna de precepto legal. La doctrina sentada por el TS en relación con dicho precepto y su puesta en relación con otros de la LRJS llevan a la Sala a defender que la parte afectada hubiera podido solicitar un plazo suplementario para poder presentar sus alegaciones por escrito (art. 87.6 LRJS: “Si las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, el juez o tribunal podrá conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares que indique, en relación exclusiva con dichos elementos de prueba, dentro de los tres días siguientes, justificando haber efectuado previa remisión a las demás partes comparecidas por los mismos medios. Durante el referido período, los documentos o pericias estarán a disposición de las partes en la oficina judicial y una vez transcurrido, háyanse presentado o no alegaciones, se iniciará el plazo para dictar sentencia”), plazo que no fue solicitado.

A continuación, la Sala da respuesta a la cuarta protesta, presentada, según se lee en el antecedente de hecho decimocuarto, porque la Sala admitió la prueba pericial contradictoria “sin dar audiencia previamente al resto de las partes, al contrario de lo que hizo antes de pronunciarse en el auto de 9 de septiembre de 2015 sobre la admisión de la prueba documental (solicitada por CC OO y el comité de empresa)”, además de haberles requerido la presentación de la prueba en un plazo de cinco días, “plazo que no se ha aplicado a la presentación del informe pericial contradictorio”. Fundamenta su decisión desestimatoria en la dicción literal del art. 427.2 de la LEC que no prevé tales alegaciones, y entiende que son situaciones jurídicamente distintas, y que además no se ha concretado “qué concreta situación de indefensión se ha derivado para los demandantes” de la admisión e incorporación del informe pericial del Ayuntamiento. Argumenta la Sala que el plazo dado a la parte demandante para que presentara su informe tiene su debida razón de ser en que el mismo “ya estaba realizado” porque fue una prueba presentada, y no admitida, en el primer juicio, y de ahí que “no se obligaba a la representación de los trabajadores a la realización del informe en cinco días”, exponiendo que se trata de una cuestión distinta, y que al parecer de la Sala no afectaría a la obligación del cumplimiento del plazo de cinco días, que la parte demandante “decidiese presentar no el mismo informe pericial en su día denegado sino un informe pericial nuevo”. Si bien es cierto que el citado precepto de la LEC no dispone nada al respecto sobre la apertura de un trámite de alegaciones, nada impide tampoco, en aras a garantizar un estricto respeto al principio de igualdad de las partes en el proceso laboral que se hubiera abierto dicho trámite.

La quinta protesta formulada por el sindicato demandante encuentra su razón de ser en que el informe pericial contradictorio presentado por el ayuntamiento  incorporó un documento posterior al expediente de regulación de empleo, de fecha 31 de enero de 2014, en concreto un plan de recolocación del personal afectado por los despidos. La Sala no va a tomar en consideración este documento, por la fecha en que fue elaborado, a los efectos de valorar la situación de la Corporación Local cuando se tramitó el PDC, pero no considera que pueda llevar a la inadmisión del informe pericial dado que el mismo tiene un contenido mucho más amplio y versa fundamentalmente sobre la existencia de causas económicas que justificarían la decisión empresarial. No alcanzo a ver, jurídicamente hablando, qué tiene que ver la anterior argumentación, aceptable en términos de no aceptación de la nulidad de la decisión empresarial a mi parecer, con el hecho de que inmediatamente la Sala formule una crítica al sindicato demandante por haber aportado un informe pericial distinto al presentado en octubre de 2012, y que la Sala admitió “al no haberse formulado protesta al respecto por el Ayuntamiento demandado”, crítica que en cualquier caso hubiera debido ubicarse en el apartado anterior y que más parece responder a un deseo de la Sala de poner de manifiesto que ha habido irregularidades en la presentación de las pruebas por ambas partes.

La Sala responde a la sexta protesta formulada por Comisiones Obreras, relativa a la no aceptación de recurso contra el auto de la Sala de 9 de septiembre, con argumentación de que trata de una resolución de tramitación y que el art. 124.8 de la LRJS dispone que “Contra las resoluciones de tramitación que se dicten no cabrá recurso, salvo el de declaración inicial de incompetencia”. No obstante, la Sala quiere reforzar su argumentación procesal anterior con otra que no sería estrictamente formal sino de índole sustantiva bien que aparentemente concentrada en la primera. Así lo entiendo al calificar la Sala de “totalmente intrascendente” la documentación solicitada para valorar la situación económica del Ayuntamiento,  en cuanto que inmediatamente fundamenta la “intrascendencia” de tal documentación, ya que si de ella “se derivase una mejoría de la situación económica del Ayuntamiento siempre podría sostenerse que ello era consecuencia del ahorro que conllevaba ese despido, y si de la misma se derivase un empeoramiento de la situación económica del Ayuntamiento siempre podría sostenerse que, de no haberse llevado a cabo el despido colectivo, la situación económica del Ayuntamiento habría sido todavía peor”. No me parece meramente formal sino más bien sustantiva la tesis del tribunal, aun cuando, insisto, la desestimación de la protesta formulada encuentra su acomodo en el ámbito puramente formal.

Por último, la Sala desestima la protesta formulada por el Comité de Empresa de convalidar la celebración del primer juicio hasta el momento de desestimación de la prueba pericial, con rechazo de su petición de celebración de un nuevo juicio desde el inicio de las actuaciones. La Sala, con corrección jurídica a mi parecer, recuerda que adoptó la decisión por auto de 28 de julio de 2015, y que el comité de empresa ha presentado distintos escritos con anterioridad al acto del juicio en los que no ha formulado protesta alguna al respecto, por lo que formularla en el acto del juicio infringiría la doctrina jurisprudencial de necesidad de alegación de la protesta desde que hubiera posibilidad para ello a los efectos de poder a entrar el tribunal a determinar si procedería o no la nulidad de los actos procesales practicados.  

7. La aceptación de la prueba pericial contradictoria de la parte demandada será muy importante, a mi parecer, para que la Sala mantenga, y ratifique, la existencia de causas económicas que justificarían la decisión adoptada en 2012 de proceder a los despidos colectivos, y la detallada lectura del fundamento de derecho undécimo (el más importante, juntamente con el segundo, de la sentencia ahora objeto de comentario,) lleva a sostener por mi parte esta tesis. Pero antes de “dar el salto” desde el fundamento jurídico segundo al undécimo, es necesario indicar que los fundamentos tercero a décimo, y también el decimosegundo, son sustancialmente idénticos a los de la sentencia de 25 de octubre de 2012, con refuerzo argumental en la nueva sentencia de resoluciones judiciales dictadas con posterioridad por el TS y que versan sobre cuestiones abordadas en la primera sentencia.

En efecto, la cuestión debatida sobre quién podía proceder a los despidos, si el alcalde o el pleno de la Corporación Local, fue resuelta a favor del primero, y posteriormente algunas sentencias del TS se han pronunciado en el mismo sentido, entre ellas las de 1 de julio de 2014 y la de 24 de febrero de 2015 que se remite a la anterior. Por su importancia, reproduzco un fragmento de la primera sentencia citada:

“Por otro lado, la Ley 11/1999 que reforma los arts. 21 y 22 de la Ley de Bases de Régimen Local, reordena la atribución de la competencia para los despidos al Alcalde y modifica las competencias del Pleno al respecto, derogando en su disposición derogatoria única, cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opusiera a lo dispuesto en dicha ley; de modo que en 1999 se reforman las competencias del Alcalde y del Pleno Municipal.

De modo que a partir de la misma, conforme al art. 21 h dentro de las atribuciones del Alcalde está la de: "... Desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la primera sesión que celebre. Esta atribución se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 99.1 y 3 de esta Ley "; y conforme al art. 22, dentro de las competencias del Pleno no consta ya la ratificación del despido del personal laboral.

Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, en los mismos términos que estableció la Ley 11/1999 (al modificar el art. 21 de la ley de Régimen Local), señala que el Alcalde ostenta entre sus atribuciones la de: "... Desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la primera sesión que celebre. Esta atribución se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 99.1 y 3 de esta Ley".

De la conjunción de dichas normas se observa un cambio sustancial, pues sin lugar a dudas, se exige al Alcalde la dación de cuenta al Pleno de los despidos del personal laboral, pero no la ratificación ante el Pleno, que ha desaparecido por derogación expresa operada por la Ley 57/2003, aunque "modificando" de nuevo los arts. 21 y 22 de la Ley 7/1985 de 2 de abril se exprese tal atribución en los mismos términos establecidos por la Ley 11/1999 -que ya los había modificado-.

En consecuencia, atendiendo a la normativa vigente, la falta de ratificación ante el Pleno, como señala la sentencia recurrida, y de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, no puede dar lugar a la improcedencia del despido por defecto de forma como postula el recurrente…”.

La representación procesal de Comisiones Obreras argumentó, en el trámite de conclusiones del juicio celebrado el 23 de septiembre, que el Alcalde informó al Pleno antes de que se hubiera adoptado la decisión de proceder a los despidos, estando las partes negociadoras en pleno período de consultas. Cierto es que el art. 22.1 h) de la Ley 7/1985 se refiere, al objeto de informar de la decisión adoptada, “al primer pleno que se celebre”, lógicamente a mi entender después de adoptada la decisión, pero la Sala rechaza que la actuación del máximo representante de la Corporación Local fuera no ajustada a derecho argumentando en primer lugar que la normativa que permitió el despido colectivo en la Administración Pública (RDL 3/2012) fue dictada con posterioridad, y en segundo lugar que el precepto citado “no concreta si esa dación de cuenta debe tener lugar una vez adoptada la decisión de despedir o una vez ejecutado el despido”, argumentación que en cualquier caso no podría entrar en contradicción a mi parecer con la finalidad del período de consultas en tiempo y formal útil, habiendo estimado tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Supremo que actuaciones empresariales que puedan enturbiar o dificultar el proceso negociador pueden ser no ajustadas a derecho, por lo que cabría plantearse, y lo dejo para el debate jurídico, si la información sobre unos despidos que aún no se han llevado a cabo podría enturbiar o dificultar la negociación, algo previsible a mi entender. No es en modo alguno el parecer de la Sala quien razona justamente en un sentido contrario, al entender que al tratarse de una medida de fiscalización y control de la actuación del alcalde por el pleno, “… se produce de manera más efectiva si se da cuenta del despido proyectado al decidir la apertura del período de consultas…”.

8. En el fundamento jurídico décimo encontramos una referencia a la crítica jurídica formulada por el sindicato demandante respecto a la falta de acreditación de la empresa que redactó el plan de recolocación, del que ya he explicado que n será tomado en consideración por la Sala para valorar la situación económica del Ayuntamiento en 2012. La Sala rechaza la argumentación de la demandante tanto por razones formales como de fondo; las primera, porque tal referencia no estaba contenida en la demanda, y en segundo lugar porque el art. 23 del RDL 801/2011, vigente cuando se llevaron a cabo los despidos, no contenía previsión alguna al respecto sobre los requisitos que debía cumplir una empresa encargada, si no lo hiciera directamente la afectada, de poner en marcha un plan de acompañamiento social. Sin perjuicio de aceptar la tesis de la Sala, sí conviene señalar que la normativa actualmente vigente, y que ya lo estaba cuando se presentó el documento del plan de recolocación, sí requiere la acreditación mencionada en las alegaciones de sindicato demandante. En efecto, el art.  8.2 b) del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre dispone que “La recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente, en el caso de que se consideren estas medidas, deberá incluirse en la documentación del procedimiento, además de la concreción y detalle de las mismas, la identificación de la empresa de recolocación autorizada para llevarlas a cabo”.

9. En el fundamento jurídico duodécimo, y dejo para el final la explicación del undécimo, se mantiene la argumentación de la Sala de concurrencia de las causas organizativas que acompañarían a las económicas, sin que obste a tal tesis el hecho de que se produjeran nuevas contrataciones temporales tras los despidos, en cuanto que las personas despedidas que prestaban sus servicios en las guarderías municipales no tenían la titulación exigida por la Junta de Andalucía para prestar sus servicios. En este punto la Sala hace suya la doctrina del TS sentada en sentencia de 25 de junio de 2014 con ocasión del PDC tramitado porel Ayuntamiento de Jerez de la Frontera (nuevamente, casualidades de la vida. Jerez y Estepona juntos) en la que se destaca, como ya expliqué al inicio de este artículo, que en el proceso de despido colectivo no se puede entrar en el análisis de la situación individual concreta de cada trabajador afectado y que esta debe ser objeto de discusión jurídica, en su caso, en el correspondiente procedimiento individual.

De la citada sentencia efectué un amplio análisis en una anterior entrada del blog, de la que recupera ahora un breve fragmento sobre mi valoración, critica, de la decisión judicial.

“La Sala, en tono muy formalista, considera que la valoración y enjuiciamiento sobre los criterios de selección es una decisión “con efectos directa y primordialmente colectivos”, por lo que no puede entrar, no puede referirse “al análisis concreto y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados” (con confusión a mi parecer, al igual que ocurre en el recurso empresarial, entre cuáles son los criterios de selección, el respeto a las preferencias que pudiera haber, y la necesidad de que su conocimiento real – y no formal – posibilite una auténtica y útil negociación durante el período de consultas). Llevando la resolución del conflicto al terreno de las situación individual de cada trabajador, y no al de la negociación durante el período de consultas y con el obligado respeto al principio de buena fe negocial, la Sala enfatiza que hacer un análisis jurídico distinto del que ella efectúa y permitir el análisis de cada concreta situación individual  (incurriendo nuevamente en la confusión anterior) transformaría el conflicto colectivo en uno plural, “vaciando de contenido uno de los principales – si no el principal – objetivos que persigue esta institución jurídica, cual es la de posibilitar la viabilidad de la actividad empresarial y la pervivencia del resto de puestos de trabajo de la empresas, y ampliaría en contra de la Ley (art. 124 LRJS), los limitados objetivos (numerus clausus) de este procedimiento”.

Dicho con sinceridad, no alcanzo a ver qué tiene que ver el respeto de la buena fe negocial durante el período de consultas, que a mi parecer y al del TSJ no se respetó, con la declaración que efectúa solemnemente ahora el TS sobre el objetivo de la reforma laboral en este punto, ya que el cumplimiento de la legalidad también es un objetivo claro y declarado, y aunque no lo fuera esta en el ADN del ordenamiento jurídico, de la reforma laboral.

La Sala es consciente de la importancia práctica que puede tener su decisión en punto a remitir a los trabajadores afectados al proceso individual para conseguir una sentencia favorable a sus intereses y que declare el carácter no ajustado a derecho de la decisión empresarial por tener ese trabajador preferencia sobre otros que no fueron afectados (insisto en la importancia de la palabra “preferencias”), y añado yo ahora que no sé si es consciente de los problemas reales y prácticos que se pueden plantear en los juicios por despidos individuales, por la obligada necesidad de traer al proceso a los trabajadores afectados y que pudieran ser, pues, despedidos si se reconoce la improcedencia del despido (el riesgo de una situación de tensión permanente en la plantilla no es algo desdeñable si las demandas presentadas y las que se presenten intentan demostrar que el trabajador afectado por el despido fue tratado sin causa de peor condición que otros trabajadores de la plantilla y la sentencia que así lo acoja tiene impacto sobre la decisión de la empresa de despedir a otro trabajador inicialmente no afectado por el conflicto), pero no se apea de su planteamiento y entiende que deberá ser en el proceso individual (serán muchos los que se pongan en marcha, sin duda), y tras  la comunicación del despido por la empresa al trabajador con indicación de la causa,  “donde se plantee y analice con precisión el cumplimiento o incumplimiento” de aquello que dispone el art. 51.2 de la LET, es decir  “los criterios tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados”, criterios que en razón de la dimensión colectiva del procedimiento “no pudieron tenerse en cuneta con el rigor y el detalle necesarios durante el período de consultas ni, consecuentemente en la propia decisión final del empleador que acordó el despido colectivo”. El núcleo duro de la argumentación se encuentra a mi aparecer en la tesis de que los criterios de selección, y en concreto el de evaluación continua, tenían un claro componente genérico”, y de ahí que “sólo resultaba posible examinar en su plasmación individual, mediante la comprobación, caso por caso, de su concurrencia”.  De prosperar esta tesis en nuevas sentencias, el cumplimiento formal de las reglas, la “apariencia de legalidad” puede llevar a situaciones de desprotección de la parte trabajadora durante el período de consultas, por no realizarse el mismo en condiciones adecuadas (total o parcialmente) para conseguir los objetivos marcados por la normativa aplicable. ..”.

10. Por fin, cabe destacar que el fundamento jurídico undécimo versa sobre la existencia, a juicio de la Sala, de las causas económicas alegadas por la empresa, y sin duda será objeto de especial atención en los recursos de casación que se han anunciado contra la sentencia de instancia, en el bien entendido que buena parte de tales recursos deberá ir dirigida a solicitar la revisión de los hechos probados, algo ciertamente nada fácil en el recurso extraordinario de casación. La Sala cita la normativa de aplicación, tanto la propiamente laboral como la presupuestaria que afecta desde 2012 a las Administraciones Públicas, y añade en esta nueva sentencia la cita del art. 135 de la CE, supongo que como argumento de autoridad para reforzar su tesis de la actuación conforme a derecho de la Corporación Local.

Ciertamente, desde que se dictó la sentencia del TSJ andaluz en octubre de 2012 hasta el momento de celebración del nuevo juicio ya se han dictado numerosas sentencias por parte del TS que han consolidado doctrina jurisprudencial respecto a qué debe entenderse por insuficiencia presupuestaria, a su notas de persistencia y carácter sobrevenida, y en dos de ellas se apoya la Sala, en concreto las dictadas el 2 de diciembre de 2014 y el 24 de febrero de 2015. La novedad argumental de la presente sentencia con respecto a la anterior radica no sólo en aplicar la doctrina del TS sino en dar respuesta a las alegaciones de la parte demandante contenidas en las pruebas periciales presentadas sobre la situación económica del Ayuntamiento y la necesidad o no de proceder a la tramitación del PDC como vía necesaria para garantizar la estabilidad económica de las arcas del municipio.

Remito en este punto a los lectores y lectoras del blog a la lectura detallada del citado fundamento jurídico para conocer extensamente las argumentaciones de la Sala, que en síntesis cabe decir que proceden a rechazar las argumentaciones del sindicato demandante y su tesis principal de que en el momento de iniciarse el período de consultas las medidas adoptadas ya habían producido el ahorro necesario previsto en el Plan de ajuste económico de la Corporación, tesis, repito, rechazada por la Sala con el argumento de  que “… el compromiso de rebajar 6.000.000 anuales en el capítulo de gastos de personal no se hacía en relación con los gastos acreditados en ese Capítulo el 31 de diciembre de 2011, sino con los gastos existentes en la fecha de aprobación del Plan”. La Sala crítica el análisis económico realizado en el informe presentado por el sindicato demandante, afirmando que efectuó “una valoración parcial de la disminución de que las externalizaciones producían en el capítulo de gastos de personal, disminución que era puramente formal, al trasladarse los gastos del personal externalizado a los capítulos II y II del Presupuesto Municipal”, y sostiene esta tesis porque así fue explicada “detalladamente en el juicio por el testigo ….”. Tampoco se comparte otra afirmaciones del informe pericial de Comisiones Obreras  respecto a la importancia, neutra, de la retención de participación en los ingresos del Estado al Ayuntamiento, que al contrario califica de muy relevante por entender que esa retención “agravó sobremanera la situación de la tesorería municipal, al dejar de poder disponer de los 11.000.000 euros, aproximadamente, a que ascendía el importe de esa participación en los ingresos del Estado…”.

No hay en toda la amplia y extensa argumentación de la Sala en este fundamento jurídico referencia expresa alguna al informe pericial presentado por el Ayuntamiento, pero no parece difícil deducir de toda la argumentación de la sala que ha sido tomado muy en cuenta en el momento de proceder a la nueva valoración de la situación económica que tenía el Ayuntamiento en 2012.

10. Aquí concluye mi análisis y comentario de la tercera sentencia de la saga Ayuntamiento de Estepona, que no será el último (como siempre digo, si la actividad docente y la salud lo permiten) ya que ha sido anunciado recurso de casación, y aún en el supuesto de su no interposición cabrá prestar atención a las posibles demandas individuales que se presenten.

Buena lectura de la sentencia.