martes, 15 de septiembre de 2015

Sombra aquí, sombra allá, maquíllate, maquíllate… y si no te sanciono. Imagen y buena presencia de la trabajadora. Nota a la sentencia del TSJ de Madrid de 3 de junio de 2015.



1. El profesor Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, escribió un sugerente artículo en su blog el pasado 2 de septiembre, titulado “Vestuario y apariencia en el trabajo”, que iniciaba con estas preguntas “¿Puede exigírsele a una empleada que acuda maquillada al trabajo? ¿Se le puede imponer a una enfermera que vaya con falda al trabajo? ¿Se puede establecer una uniformidad en la empresa diferente a la mujer respecto del hombre? ¿Se le puede obligar a un camarero que lleve rasurada la barba? Se trata todas ellas de cuestiones no inventadas, sino que se han planteado en la práctica en los Tribunales y han dado lugar a un importante debate con valoraciones y perspectivas de las más diversas”. En dicho artículo Jesús Cruz manifestaba la importancia de velar por el respeto de los derechos constitucionales de los trabajadores y terminaba con esta clara e indubitada manifestación jurídica: “el punto de partida debe ser garantizar que cuando con este tipo de prohibiciones o imposiciones en la indumentaria y apariencia se encuentren en juego derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la tutela antidiscriminatoria, debe otorgarse primacía a tales derechos constitucionales. Sólo por razones muy especiales, claramente fundadas y proporcionadas, cabría establecer algún tipo de matiz en el estricto respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas”.

2. La reflexión del profesor Cruz es muy adecuada para iniciar esta entrada del blog, donde la cita de la canción de Mecano era casi obligada, en la que anoto la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de junio, de la que que fue ponente la magistrada Mª Virginia García). También es de interés la dictada por la misma Sala el 17 de marzo, de la que fue ponente la magistrada Mª Virgina García. Ambas sentencias afectan directamente a la imagen de las trabajadoras. Se trata, pues, del debate sobre la protección de los derechos fundamentales en la relación laboral, concretamente los arts. 18.1 (“Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”) y 14 (“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”), teniendo estos preceptos constitucionales traslación a la normativa legal laboral, concretamente la Ley del Estatuto de los trabajadores, en sus arts. 4.2 c) ("En la relación de trabajo los trabajadores tienen derecho a … c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español”), 4.2 e) (“Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo”) y 17.1 (“Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español”).

3. Inicio pues esta nota de la sentencia dictada el 3 de junio y que justifica el título de la entrada. El litigio encuentra su origen en la decisión empresarial de proceder al despido disciplinario de una trabajadora. Contra dicho despido se interpuso demanda que fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid el 13 de junio de 2014, con declaración de nulidad de despido y condena a la empresa de 300 euros “en concepto de indemnización por el daño moral derivado de la lesión del derecho fundamental de la actora a su propia imagen” (la demandante había solicitado 2.000, y el recurso de suplicación interpuesto para que se reconociera su derecho al percibo de esta indemnización fue desestimado por no haberse aportado ningún dato que acreditara la incorrección 
jurídica de la decisión del juzgador).

La empresa demandada en instancia interpuso recurso de suplicación, siendo desestimado por el TSJ.
A los efectos de mi exposición interesa destacar de los hechos probados de instancia, recogidos en el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TSJ, que la demandante fue contratada por la empresa PREU BO SLU el 23 de abril de 2013 con la categoría profesional de ayudante de dependienta, con contrato de duración determinada, al amparo del art. 15.1 b) de la LET, y a tiempo parcial. En el momento de la contratación se entregó a la trabajadora el documento de la empresa “Normativa imagen personal”.

Antes de proceder la empresa al despido de la trabajadora el 19 de octubre, esta fue sancionada con amonestaciones por escrito los días 19, 20,21, 23 y 24 de octubre. En el hecho probado VII se lee lo siguiente: “En relación con lo indicado en tal comunicación de despido y con las precedentes amonestaciones de que fue objeto, únicamente consta probado que la actora acudió durante esos días a trabajar sin maquillarse, no habiendo accedido a maquillarse a pesar de los requerimientos efectuados por la empresa”.

El despido se produjo en realidad, aunque no formalmente, según se deduce de la lectura de los hechos probados porque la trabajadora no iba maquillada al trabajo y se negó a maquillarse a pesar de los requerimientos efectuados por la empresa. No obstante, es importante destacar que la misma empresa reconoció la improcedencia del despido y que en la carta de despido se alegaba que “la actora no había conseguido los objetivos mínimos, así como a una falta de dedicación y una carencia de compromiso con la funcionalidad del equipo, según se viene a indicar en el Fundamento Jurídico III”.

4. El recurso de suplicación de la parte empresarial se interpone en primer lugar al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas”). Ante tal petición la Sala procede en primer lugar a efectuar un repaso de la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y de la importancia de cumplir el recurso con el requisito, entre otros, de que la modificación solicitada sea trascendente para la resolución del litigio. Me interesa destacar dos aspectos concretos de este “repaso jurisprudencial” efectuado por el TSJ: en primer lugar, que “la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados”; en segundo término, que “no pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia”.

La revisión se solicita por la empresa para que conste que fueron entregados a la trabajadora tres documentos adicionales (“Normativa de la tienda”, “Manual de tareas a realizar en momentos de poco trabajo” y “Cargo de dependienta”), siendo rechazada por la Sala por no haber quedado acreditada dicha entrega. Respecto al documento “Normativa imagen personal” la valoración subjetiva del recurrente decae ante la efectuada por el juzgador de instancia, que afirmó en el fundamento jurídico IV de su sentencia que en dicho documento se indica que “sea lo más discreto posible, consiguiendo dar una imagen limpia y cuidada”.

En suma, el rechazo de todas las revisiones solicitadas encuentra su razón de ser jurídica en que “criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio”.

5. La argumentación de fondo se sustenta en el apartado c) del art. 193 de la LRJS (“Examinar la infracción de las normas sustantivas o jurisprudencia”). La recurrente aporta varias sentencias para intentar desvirtuar la existencia de indicios de lesión de derechos fundamentales en el caso enjuiciado, y denuncia la infracción del art. 38 de la Constitución (reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado) y de varios preceptos de la LET relativos a las obligaciones de los trabajadores, el poder de dirección empresarial y las  causas y tramitación del despido disciplinario (arts. 5 a y c, art. 20, art. 54, art. 55.1).

La Sala repasa la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la traslación de la carga de la prueba cuando se aporten indicios de vulneración de derechos fundamentales, que en el caso enjuiciado existieron a juicio del juzgador de instancia y que llevaron a la declaración de nulidad del despido. Frente a esta tesis se alza la recurrente con la alegación de que cumplió tanto la forma como el fondo de la normativa reguladora del despido disciplinario, y que la trabajadora incumplió sus obligaciones contractuales como lo probaría el hecho de que la causa del despido no fue la alegada por la demandante de no utilizar maquillaje durante su jornada de trabajo sino las varias amonestaciones efectuadas por negarse a cumplir las órdenes dadas por la empresa en el ejercicio regular de su poder de dirección.

La tesis de la recurrente será desestimada ya que hay que partir de los inalterados hechos probados de instancia. En primer lugar hemos de partir del dato indubitado del reconocimiento por parte de la empresa de la improcedencia del despido, algo que para el juzgador de instancia era debido a que la comunicación remitida por la empresa a la trabajadora era “sumamente genérica e inconcreta, aludiendo a que la actora no ha conseguido los objetivos mínimos, así como a una falta de dedicación y carencia de compromiso con la funcionalidad del equipo”. Si reconoció la improcedencia de despido en instancia mal puede ahora la empresa en suplicación pretender que se declare su procedencia del despido, “introduciendo cuestiones no debatidas en la instancia”. Por idéntico motivo, subraya la Sala, con acierto a mi entender, que tampoco resulta posible “entrar ahora a valorar la forma del despido y la pretendida suficiencia de la carta, a lo que se añade que, por más que la recurrente insista en lo contrario, tampoco aparecen acreditados los motivos de insatisfacción en relación con la trabajadora referentes a ese bajo rendimiento  y falta de dedicación o a la ausencia de compromiso con el equipo”.

¿Tenía o no que ir maquillada la trabajadora al trabajo según la citada normativa sobre imagen del personal? Y en el caso de que así fuera, ¿de qué modo afectaría a los derechos constitucionales y laborales antes referenciados? Pues bien, de los hechos probados se constata que la normativa interna de la empresa no exigía que la trabajadora debiera ir maquillada, “sino que en caso de maquillarse, el maquillaje debía ser discreto”, y que la trabajadora se negó a ir maquillada. El juzgado de instancia, y ratifica ahora la Sala, entiende que se produce una vulneración del derecho constitucional a la propia imagen de  la trabajadora, al inmiscuirse sin justificación en las esfera propia e íntima de la trabajadora, en su imagen física personal.

El debate no se centra sobre el posible incumplimiento por parte de la trabajadora de reglas de uniformidad  o apariencia adecuada “conforme a los usos sociales”, cuestión que daría para mucho juego respecto a las diferentes varas de medir en el vestuario de las trabajadoras y los trabajadores que se produce en muchas ocasiones (el ejemplo recogido en la sentencia antes citada del propio TSJ de 17 de marzo sobre la obligación del uso de tacones por parte de las trabajadoras sería significativo), sino que se plantea sobre el cumplimiento o no de la normativa de uso interno de la empresa, quedando probado que no se produjo incumplimiento alguno y que además la trabajadora acudía al trabajo arreglada de forma adecuada. La Sala insiste sobre la vulneración del derecho a la propia imagen de la trabajadora porque la empresa entró indebidamente en una esfera personal e íntima de la trabajadora, y no pudo probar, no pudo acreditar sólidamente “esos otros supuestos motivos de insatisfacción que hubieran podido llevar al despido de la demandante”.

Buena lectura de la sentencia.

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