1. El profesor Jesús Cruz
Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la
Universidad de Sevilla, escribió un sugerente artículo en su blog el pasado 2
de septiembre, titulado “Vestuario y apariencia en el trabajo”, que iniciaba
con estas preguntas “¿Puede exigírsele a una empleada que acuda maquillada al
trabajo? ¿Se le puede imponer a una enfermera que vaya con falda al trabajo?
¿Se puede establecer una uniformidad en la empresa diferente a la mujer
respecto del hombre? ¿Se le puede obligar a un camarero que lleve rasurada la
barba? Se trata todas ellas de cuestiones no inventadas, sino que se han
planteado en la práctica en los Tribunales y han dado lugar a un importante
debate con valoraciones y perspectivas de las más diversas”. En dicho artículo
Jesús Cruz manifestaba la importancia de velar por el respeto de los derechos
constitucionales de los trabajadores y terminaba con esta clara e indubitada
manifestación jurídica: “el punto de partida debe ser garantizar que cuando con
este tipo de prohibiciones o imposiciones en la indumentaria y apariencia se
encuentren en juego derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la
tutela antidiscriminatoria, debe otorgarse primacía a tales derechos constitucionales.
Sólo por razones muy especiales, claramente fundadas y proporcionadas, cabría
establecer algún tipo de matiz en el estricto respeto a los derechos
fundamentales y libertades públicas”.
2. La reflexión del
profesor Cruz es muy adecuada para iniciar esta entrada del blog, donde la cita
de la canción de Mecano era casi obligada, en la que anoto la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de junio, de la que que fue ponente la magistrada Mª Virginia García). También es de
interés la dictada por la misma Sala el 17 de marzo, de la que fue ponente la magistrada Mª Virgina García. Ambas sentencias afectan directamente a la imagen de las
trabajadoras. Se trata, pues, del debate sobre la protección de los derechos
fundamentales en la relación laboral, concretamente los arts. 18.1 (“Se
garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen”) y 14 (“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social”), teniendo estos
preceptos constitucionales traslación a la normativa legal laboral,
concretamente la Ley del Estatuto de los trabajadores, en sus arts. 4.2 c)
("En la relación de trabajo los trabajadores tienen derecho a … c) A no
ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados,
por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta
ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas
políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por
razón de lengua, dentro del Estado español”), 4.2 e) (“Al respeto de su
intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección
frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso
por razón de sexo”) y 17.1 (“Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos
reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos
individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el
empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de
trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por
razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o
indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil,
condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o
condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de
parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua
dentro del Estado español”).
3. Inicio pues esta nota de
la sentencia dictada el 3 de junio y que justifica el título de la entrada. El
litigio encuentra su origen en la decisión empresarial de proceder al despido
disciplinario de una trabajadora. Contra dicho despido se interpuso demanda que
fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid el 13 de junio de
2014, con declaración de nulidad de despido y condena a la empresa de 300 euros
“en concepto de indemnización por el daño moral derivado de la lesión del
derecho fundamental de la actora a su propia imagen” (la demandante había
solicitado 2.000, y el recurso de suplicación interpuesto para que se
reconociera su derecho al percibo de esta indemnización fue desestimado por no
haberse aportado ningún dato que acreditara la incorrección
jurídica de la
decisión del juzgador).
La empresa demandada en
instancia interpuso recurso de suplicación, siendo desestimado por el TSJ.
A los efectos de mi
exposición interesa destacar de los hechos probados de instancia, recogidos en
el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TSJ, que la demandante fue
contratada por la empresa PREU BO SLU el 23 de abril de 2013 con la categoría
profesional de ayudante de dependienta, con contrato de duración determinada,
al amparo del art. 15.1 b) de la LET, y a tiempo parcial. En el momento de la
contratación se entregó a la trabajadora el documento de la empresa “Normativa
imagen personal”.
Antes de proceder la
empresa al despido de la trabajadora el 19 de octubre, esta fue sancionada con amonestaciones
por escrito los días 19, 20,21, 23 y 24 de octubre. En el hecho probado VII se
lee lo siguiente: “En relación con lo indicado en tal comunicación de despido y
con las precedentes amonestaciones de que fue objeto, únicamente consta probado
que la actora acudió durante esos días a trabajar sin maquillarse, no habiendo
accedido a maquillarse a pesar de los requerimientos efectuados por la empresa”.
El despido se produjo en
realidad, aunque no formalmente, según se deduce de la lectura de los hechos
probados porque la trabajadora no iba maquillada al trabajo y se negó a
maquillarse a pesar de los requerimientos efectuados por la empresa. No
obstante, es importante destacar que la misma empresa reconoció la
improcedencia del despido y que en la carta de despido se alegaba que “la
actora no había conseguido los objetivos mínimos, así como a una falta de
dedicación y una carencia de compromiso con la funcionalidad del equipo, según
se viene a indicar en el Fundamento Jurídico III”.
4. El recurso de
suplicación de la parte empresarial se interpone en primer lugar al amparo del
art. 193 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“Revisar los hechos
declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales
practicadas”). Ante tal petición la Sala procede en primer lugar a efectuar un
repaso de la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza
extraordinaria del recurso de suplicación y de la importancia de cumplir el
recurso con el requisito, entre otros, de que la modificación solicitada sea
trascendente para la resolución del litigio. Me interesa destacar dos aspectos
concretos de este “repaso jurisprudencial” efectuado por el TSJ: en primer
lugar, que “la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración
global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre
la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de
hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las
facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador "a quo", a
quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS ,
apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en
función de éstos, los que estime probados”; en segundo término, que “no pueden
introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y
que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia”.
La revisión se solicita
por la empresa para que conste que fueron entregados a la trabajadora tres
documentos adicionales (“Normativa de la tienda”, “Manual de tareas a realizar
en momentos de poco trabajo” y “Cargo de dependienta”), siendo rechazada por la
Sala por no haber quedado acreditada dicha entrega. Respecto al documento “Normativa
imagen personal” la valoración subjetiva del recurrente decae ante la efectuada
por el juzgador de instancia, que afirmó en el fundamento jurídico IV de su
sentencia que en dicho documento se indica que “sea lo más discreto posible,
consiguiendo dar una imagen limpia y cuidada”.
En suma, el rechazo de
todas las revisiones solicitadas encuentra su razón de ser jurídica en que “criterio
del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el
interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva,
contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e
incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso,
y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere
preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de
su juicio”.
5. La argumentación de
fondo se sustenta en el apartado c) del art. 193 de la LRJS (“Examinar la
infracción de las normas sustantivas o jurisprudencia”). La recurrente aporta
varias sentencias para intentar desvirtuar la existencia de indicios de lesión
de derechos fundamentales en el caso enjuiciado, y denuncia la infracción del
art. 38 de la Constitución (reconocimiento de la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado) y de varios preceptos de la LET relativos a
las obligaciones de los trabajadores, el poder de dirección empresarial y las causas y tramitación del despido disciplinario
(arts. 5 a y c, art. 20, art. 54, art. 55.1).
La Sala repasa la
consolidada doctrina jurisprudencial sobre la traslación de la carga de la
prueba cuando se aporten indicios de vulneración de derechos fundamentales, que
en el caso enjuiciado existieron a juicio del juzgador de instancia y que
llevaron a la declaración de nulidad del despido. Frente a esta tesis se alza
la recurrente con la alegación de que cumplió tanto la forma como el fondo de
la normativa reguladora del despido disciplinario, y que la trabajadora
incumplió sus obligaciones contractuales como lo probaría el hecho de que la
causa del despido no fue la alegada por la demandante de no utilizar maquillaje
durante su jornada de trabajo sino las varias amonestaciones efectuadas por
negarse a cumplir las órdenes dadas por la empresa en el ejercicio regular de
su poder de dirección.
La tesis de la recurrente
será desestimada ya que hay que partir de los inalterados hechos probados de
instancia. En primer lugar hemos de partir del dato indubitado del
reconocimiento por parte de la empresa de la improcedencia del despido, algo
que para el juzgador de instancia era debido a que la comunicación remitida por
la empresa a la trabajadora era “sumamente genérica e inconcreta, aludiendo a
que la actora no ha conseguido los objetivos mínimos, así como a una falta de
dedicación y carencia de compromiso con la funcionalidad del equipo”. Si reconoció
la improcedencia de despido en instancia mal puede ahora la empresa en suplicación
pretender que se declare su procedencia del despido, “introduciendo cuestiones
no debatidas en la instancia”. Por idéntico motivo, subraya la Sala, con
acierto a mi entender, que tampoco resulta posible “entrar ahora a valorar la
forma del despido y la pretendida suficiencia de la carta, a lo que se añade
que, por más que la recurrente insista en lo contrario, tampoco aparecen
acreditados los motivos de insatisfacción en relación con la trabajadora
referentes a ese bajo rendimiento y
falta de dedicación o a la ausencia de compromiso con el equipo”.
¿Tenía o no que ir
maquillada la trabajadora al trabajo según la citada normativa sobre imagen del
personal? Y en el caso de que así fuera, ¿de qué modo afectaría a los derechos
constitucionales y laborales antes referenciados? Pues bien, de los hechos
probados se constata que la normativa interna de la empresa no exigía que la
trabajadora debiera ir maquillada, “sino que en caso de maquillarse, el
maquillaje debía ser discreto”, y que la trabajadora se negó a ir maquillada.
El juzgado de instancia, y ratifica ahora la Sala, entiende que se produce una vulneración
del derecho constitucional a la propia imagen de la trabajadora, al inmiscuirse sin
justificación en las esfera propia e íntima de la trabajadora, en su imagen
física personal.
El debate no se centra
sobre el posible incumplimiento por parte de la trabajadora de reglas de
uniformidad o apariencia adecuada “conforme
a los usos sociales”, cuestión que daría para mucho juego respecto a las
diferentes varas de medir en el vestuario de las trabajadoras y los
trabajadores que se produce en muchas ocasiones (el ejemplo recogido en la sentencia antes citada del propio TSJ de 17 de marzo sobre la obligación del uso
de tacones por parte de las trabajadoras sería significativo), sino que se
plantea sobre el cumplimiento o no de la normativa de uso interno de la
empresa, quedando probado que no se produjo incumplimiento alguno y que además
la trabajadora acudía al trabajo arreglada de forma adecuada. La Sala insiste
sobre la vulneración del derecho a la propia imagen de la trabajadora porque la
empresa entró indebidamente en una esfera personal e íntima de la trabajadora,
y no pudo probar, no pudo acreditar sólidamente “esos otros supuestos motivos
de insatisfacción que hubieran podido llevar al despido de la demandante”.
Buena lectura de la
sentencia.
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