sábado, 22 de agosto de 2015

Prohibición de retroactividad desfavorable para los trabajadores en acuerdo de inaplicación de convenio colectivo. Notas sobre la sentencia de del TS de 7 de julio de 2015, que confirma la dictada por el TSJ de Madrid el 28 de febrero de 2014 (I).



1. Mientras estaba dedicado al juego con mis nietos (estoy además haciendo un reciclaje apresurado de las series que les gustan a niños de 9 y 5 años, ya que si no lo hago corro el riesgo de que me amorticen por ineptitud sobrevenida) los medios de comunicación difundieron el 18 de agosto una síntesis de la sentencia que motiva esta entrada, y el diario El País la publicó íntegramente junto con un artículo de su redactor Manuel V. Gómez titulado “Los descuelgues de convenios no podrántener efectos retroactivos” y el subtítulo “El Supremo señala que es nulo retrotraer una rebaja de sueldo o variación de jornada aunque se pacte con los trabajadores”. 

También se hicieron eco de la sentencia algunas tertulias radiofónicas, y en una de ellas una tertuliana imputó la responsabilidad de las condiciones laborales menos favorables pactadas a los sindicatos. Como se comprobará en seguida, cuando proceda a la explicación de la resolución judicial del alto tribunal y también de la sentencia confirmada, fueron dos sindicatos los que impugnaron un convenio de centro de trabajo suscrito por una representación unitaria del personal. No sé si es mucho pedir a quienes participan en tertulias que dominen aquello de lo que hablan, o como mínimo que sean prudentes en sus manifestaciones cuando hablan de asuntos que no dominan, pero me temo que esta petición va a ser desoída por buena parte (no toda, ni mucho menos) de quienes dedican su tiempo a las citadas tertulias.    

La sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 7 de julio (integrada por los magistrados José Manuel López, Fernando Salinas y Luís Fernando de Castro, y las magistradas Mª Luisa Segoviano y Mª Lourdes Arastey), de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, ya ha sido publicada en la base de datos del CENDOJ y el resumen oficial es el siguiente: “Convenio Colectivo. Eficacia temporal. Descuelgue. Efectos retroactivos. El descuelgue del convenio aplicable no puede tener efectos retroactivos, aunque se pacten en el acuerdo de modificación condiciones del convenio que se aplica hasta que concluye la vigencia de ese pacto o entra en vigor un nuevo convenio colectivo de aplicación en la empresa”.

2. La resolución judicial lógicamente ha merecido especial atención, aun estando en período veraniego, por parte de las organizaciones sindicales (CC OO y UGT) cuyas federaciones de servicios de Madrid presentaron la demanda, y también en un nuevo blog del jurista y sindicalista de Comisiones Obreras de Cataluña JesúsMartínez, recién incorporado a la blogosfera y a quien doy desde aquí una calurosa bienvenida.

Para la UGT, en una nota de prensa publicada el día 19, el TS ha dejado claras “… tres cuestiones esenciales: El convenio colectivo es de forzosa aplicación mientras no se acuerde su parcial inaplicación. El convenio colectivo regula las condiciones de trabajo que se van a aplicar, en el futuro, pero no los derechos ya nacidos y consumados, que pertenecen al patrimonio del trabajador. Y, finalmente, que la inaplicación, descuelgue o apartamiento por una empresa de lo acordado en el convenio que le sea de aplicación, sólo puede tener efectos a partir del momento en que se acuerda ese descuelgue, es decir, actúa hacia el futuro”. 

En parecidos términos se manifestó la secretaría de acción sindical de CC OO, en otra nota de prensa emitida el mismo día 19, y además puso de manifiesto que la decisión del alto tribunal, rechazando el recurso empresarial, “… es un ejemplo más de las extralimitaciones y abusos que muchas empresas hacen de la figura del pacto de inaplicación de convenio creada con la reforma laboral de 2012 y de sus concretos términos legales, ya de por sí muy permisivos y favorables a los intereses empresariales en detrimento de los de los trabajadores”. 

Para JesúsMartínez, la cuestión a debate era si el acuerdo alcanzado por el comité del centro de trabajo de Madrid y la dirección la empresa “de  podía o no tener efectos retroactivos, es decir inaplicar los incrementos salariales previstos para aquel año 2012 a pesar de que dicho acuerdo se alcanzó el 20 de mayo del mismo año”, y explica que el TS es claro al afirmar que “a pesar de que las partes gozan de libertad para pactar aquellas cuestiones que consideren oportunas y la fecha de efectos de la misma, también es claro al manifestar de que la propia ley fija el carácter obligatorio y la fuerza vinculante del convenio y que en el supuesto del apartado 82.3 del ET no contempla que los mismos puedan tener efectos retroactivos”.

El TS confirma, en los mismos términos que se manifestó el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 28 de febrero de 2014, de la que fue ponente la magistrada Mª José Hernández, cuyo resumen oficial fue el siguiente: “Conflicto colectivo. Se debate sobre la nulidad del Acuerdo de descuelgue del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada alcanzado entre el Comité de Empresa de la CAM y la empresa Ariete de Seguridad SA el 28.11.13”.

La sentencia estimó parcialmente presentada por la Federación de Servivios de UGT-Madrid y por la Federación de Servicios Privados de CC OO. En efecto, la demanda pedía la nulidad del “Acuerdo de descuelgue del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada" alcanzado entre el Comité de Empresa de la Comunidad de Madrid y la empresa Ariete de Seguridad, S.A. el pasado día 28 de noviembre de 2013, se deje sin efecto el mismo reponiendo a los trabajadores en sus condiciones de aplicación del Convenio Estatal de Seguridad Privada 2012-2014, en los términos en que se venía aplicando…”. Ahora bien, la sentencia del TSJ desestimó todas las argumentaciones de la demanda salvo la relativa a la alegación de retroactividad de dicho acuerdo en términos desfavorables a los trabajadores, y declaró su nulidad “… en la parte del mismo que se refiere a la retroactividad de sus efectos, que no podrán tener una retroactividad anterior a la fecha de consecución del mismo".

De las ocho páginas de fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ sólo hay un breve, pero importante, fundamento de derecho, el decimoquinto y último, en el que la Sala debe dar respuesta  a la tesis de la parte demandante de la imposibilidad jurídica de que el acuerdo citado pueda tener efectos retroactivos, en concreto a condiciones laborales aplicables desde el 1 de enero de 2013. La Sala acepta la tesis de los demandantes, y argumenta que aun cuando la negociación colectiva tiene un gran margen de autonomía de la voluntad, “…  no puede rebasar los límites que señala la Constitución ni la ley (art. 85.1 ET), y entre los mandatos constitucionales a considerar en este aspecto figura la prohibición de "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales "que establece el art. 9.3. Coherentemente, no puede aplicarse un Acuerdo de noviembre de 2013 a los salarios devengados antes de su conclusión, como tampoco aplicar respecto a ese periodo una jornada laboral mayor que la que se encontraba establecida antes de dicho Acuerdo”.

Por consiguiente, en puridad jurídica la importancia de la sentencia dictada en su momento por el TSJ madrileño fue elevada en aquello que respecta al punto que ha merecido tanta atención en los medios de comunicación, pero no recuerdo, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, que mereciera especial atención en las revistas laboralistas y en la doctrina científica, y menos en otros de sus contenidos aunque ciertamente se abordaron muchas cuestiones que han quedado después fuera del análisis del TS, en cuanto que sólo la parte empresarial presentó recurso de casación al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa aplicable. Por consiguiente, y para un mejor entendimiento de la sentencia del TS hay que referirse a los hechos que dieron origen al conflicto jurídico, al contenido de la demanda interpuesta por las  federaciones de CC OO y UGT, y a la resolución del TSJ madrileño.

3. Como consecuencia del objeto de la actividad de la empresa, creada en 1995 y dedicada en general a la vigilancia de bienes, espectáculos y personas, ésta estaba incluida en el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada, y en aquello que interesa al objeto de mi explicación hay que referirse al convenio vigente desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2012, con previsiones determinadas de actualización salarial para 2012 que fueron modificadas por acuerdo de 22 de marzo de 2012 suscrito entre las patronales del sector y los sindicatos CC.OO, UGT y USO.  Al convenio anteriormente citado le sustituyó uno nuevo suscrito el 16 de abril de 2012 y con vigencia del 1 de enero de dicho año hasta el 31 de diciembre de 2014, si bien su publicación en el BOE se demoró casi más de doce meses, hasta el 25 de abril de 2013, y en dicho convenio se establecieron nuevas reglas de actualización salarial para 2013 y 2014.

A partir de las posibilidades ofrecidas por el art. 82.3 de la LET de descuelgue del convenio colectivo aplicable, la empresa inició conversaciones con la representación del personal el 16 de mayo de 2012 para inaplicar los incrementos salariales previstos para dicho año en el convenio estatal, alcanzándose un acuerdo cuatro días después con 11 de los 13 miembros del comité del centro de trabajo de Madrid, donde prestaban sus servicios 443 del total de los 480 trabajadores contratados en toda España. El acuerdo fue impugnado en proceso de conflicto colectivo ante la AN por las tres organizaciones sindicales referenciadas, con petición de condena a la empresa a cumplir con lo previsto (actualización salarial 2012) en el convenio colectivo de aplicación, siendo desestimada la demanda por sentencia 23 de mayo de 2013, de la que fue ponente la magistrada Carolina Sanmartín, que no era firme en el momento en que se interpuso una nueva demanda por parte de tales sindicatos, a la que en seguida me referiré.  

En el conflicto que dio lugar a la sentencia de 23 de mayo de 2013 se puso sobre la mesa un acuerdo para la inaplicación de los incrementos convencionales, “en cuya validez no hemos de entrar por mucho que la atacaran en el juicio los demandantes, puesto que el objeto del presente procedimiento no es la impugnación de dicho acuerdo. Pero, mientras no se anule, en su caso, el citado acuerdo por la vía procesal oportuna, con los efectos que de ahí pudieran derivarse, lo cierto es que en el presente procedimiento ha de tenerse en cuenta su existencia, a los efectos de analizar si constituye o no un hecho obstativo al cumplimiento del convenio de aplicación”. Los sindicatos defendieron  que el descuelgue operado por el acuerdo era convenio 2009-2012, “…puesto que el convenio 2012-2014 no se publicó hasta abril de 2013, siendo, por tanto, posterior al acuerdo de inaplicación salarial”, criterio no compartido por la Sala, que, tras recordar que “… el convenio respecto del que opera la inaplicación es el vigente en el momento de la misma, puesto que no cabe descolgarse de un instrumento que no existe”, concluye que el aplicable en el momento de la demanda no era el del período 2009-2012, sino el suscrito para 2012-2014,  ya que este último “no entró en vigor en la fecha de su publicación sino el 1-1-12, puesto que así lo establecieron las partes, en virtud del art. 86.1 ET . El que no se publicara hasta fechas muy posteriores no cambia esta conclusión, puesto que la publicidad no es un requisito constitutivo de la validez del convenio….”.

Pues bien, ante esta situación jurídica, los sindicatos optaron por presentar una nueva demanda de conflicto colectivo en la que, precisamente, solicitaron la inaplicación del acuerdo salarial de mayo de 2012, y la sentencia dictada por la AN el 25 deseptiembre estimó parcialmente la petición, argumentando, en síntesis, que el acuerdo no podía tener efectos retroactivos respecto a la fecha de su firma. La sentencia, de la que fue ponente el magistrado Manuel Fernández-Lomana, aceptó la alegación de los demandantes de infracción del art. 9.3 de la Constitución en relación con el art. 2.3 del Código Civil y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, es decir que el acuerdo sería contrario a derecho como mínimo desde el 1 de enero de 2012 hasta el 20 de mayo. La Sala se remite a su sentencia de 29 de mayo de 2013 y recuerda que “el trabajador tiene derecho a la "percepción puntual de la remuneración pactada o convenida" y, por lo tanto, los trabajadores tienen el derecho a percibir el salario pactado para su trabajo "en ese periodo", pues carece de base legal "que la reducción salarial se retrotraiga contra el precio de trabajos ya realizados, porque dichas retribuciones estaban perfectamente consolidadas al momento de la retroacción, tratándose, por consiguiente, de manifestaciones de retroactividad máxima, que no están amparadas por el art 9.3 CE ". Y ello incluso aunque concurriesen causas económicas, tal y como hemos puesto de manifiesto en nuestra SAN de 20 de febrero de 2013…”.

En el “culebrón jurídico” que es ahora objeto de mi explicación debe hacerse referencia a la firma de un convenio de empresa con vigencia de 1 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2014, en el que se incorporó una mención expresa a la inaplicación de los aumentos salariales pactados en el convenio estatal, así como un incremento de jornada respecto al citado convenio. El convenio fue impugnado por los tres sindicatos ante la AN y está dictó sentencia el 16 de septiembrede 2013, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, con estimación de la demanda por haberse vulnerado en la negociación el “principio de correspondencia”. En efecto, y tal como resolvió muy correctamente la Sala a mi parecer, “probado que el convenio impugnado fue negociado efectivamente y suscrito únicamente por la mayoría del comité de empresa de Madrid, lo que no deja de ser una hipótesis, puesto que se suscribió por el presidente, el vicepresidente y el secretario, sin que conste acreditado, siquiera, que fuera ratificado por el pleno del comité de empresa, debemos coincidir con los demandantes, apoyados por el Ministerio Fiscal, que la suscripción del convenio no se ajustó a derecho, porque un comité de centro, por mayoritario que sea en la empresa, solo está legitimado para negociar convenios de centro, pero no convenios de empresa, que afecten a otros centros”.

Más adelante, el 14 de noviembre, la empresa planteó el inicio de negociaciones con el comité de empresa del centro de Madrid para inaplicar en dicha unidad productiva las condiciones laborales del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad 2012-2014. Las negociaciones, al amparo de lo dispuesto en el art. 82.3 de la LET, se iniciaron el 18 de noviembre y se alcanzó un acuerdo el día 28 del mismo, que fue suscrito por la parte empresarial y por ocho de los trece miembros del comité de empresa, cuyo contenido en síntesis, tal como se recoge en el hecho probado decimosexto de la sentencia del TSJ impugnada ante el TS, fue “la inaplicación durante 2013 por parte de ASSA de las condiciones laborales previstas en el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad 2012-2014 en materia de jornada (de modo que ésta será para dicha empresa de 1816 horas anuales de trabajo efectivo) y salario (a tal efecto se especifica la correspondiente tabla salarial)”. Consta también en hechos probados (vigésimo) que la empresa suscribió un acuerdo con el delegado de personal del centro de Barcelona, de contenido sustancialmente idéntico al del centro de Madrid.

Contra el citado acuerdo se presentó demanda ante el TSJ de Madrid que dio lugar a la sentencia de 28 de febrero de 2014, impugnada por la parte empresarial ante el TS y que ha sido desestimada. Es conveniente recordar, no obstante, que la sentencia del tribunal autonómico desestima todas las peticiones, menos una, de la demanda. El TSJ repasa la normativa vigente y pone de manifiesto que a su parecer hay dos cuestiones que deben abordarse en punto a la resolución del conflicto, esto es la legalidad de la regulación normativa sobre descuelgue del convenio y la presunción de validez si se ha alcanzado un acuerdo en el período de consultas, y por otra parte “el encaje que pueden tener las alegaciones que formulan los actores dentro de las causas de descuelgue establecidas legalmente”.

Sobre la primera cuestión, y de acuerdo a doctrina del TS referenciada en sentencia de 27 de mayo de 2013, entiende que han sido aceptadas las limitaciones a la impugnación en caso de acuerdo y que, en cualquier caso, “la eventual ilegalidad de esta restricción sólo podría plantearse a través de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, lo que a criterio de este tribunal difícilmente se podría sostener, dada la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance y efectos de la negociación colectiva…”.

Una vez aceptada, como hipótesis de partida, la validez de las restricciones a la impugnación de los acuerdos alcanzados en período de consultas sobre inaplicación de convenio, el TSJ procede a examinar el posible encaje de las diversas alegaciones formuladas por los demandantes sobre la no conformidad a derecho del acuerdo y desestima todas ellas, como ya he indicado, salvo la relativa a la retroactividad del acuerdo a 1 de enero de 2013, considerando esta retroactividad efectivamente contraria a derecho y vulneradora del marco constitucional (y también legal) que prohíbe “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales” (art. 9.3).

A tal efecto, el TSJ rechaza la argumentación de fraude de ley por intentar la empresa, según los demandantes, evitar el cumplimiento de una sentencia anterior, la relativa a la no válida constitución de la comisión negociadora, ya que a su juicio aquello que ha hecho la empresa es justamente dar cumplimiento a la misma por la vía de una negociación ciertamente limitada a una unidad negociadora inferior a la de toda la empresa, esto es la del centro de trabajo de Madrid que agrupa a cerca del 90 % de la plantilla. De la lectura de todos los hechos probados, sí me parece, a diferencia de la tesis del TSJ, que pudiera haber un claro interés de la empresa de cumplir en los términos que a ella más le interesaran la sentencia anterior de la AN, pero no es menos cierto, y así lo recoge la sentencia del TSJ madrileño, que el comité de empresa, o en este caso de centro de trabajo, tiene reconocido el derecho de negociación colectiva (art. 87.1 LET) siempre que se respete el principio de correspondencia entre la unidad negociadora y los sujetos legitimados para negociar. Además, la Sala acude a la doctrina del TS para aceptar la validez del acuerdo, con cita de sentencias que aceptan la sustitución de una unidad de negociación por otra de ámbito inferior si se cumplen, como acabo de indicar, “los requisitos de legitimación negociadora que le son exigibles”,  y que por parte empresarial puede buscarse una vía alternativa para lograr objetivos que no han podido alcanzarse en un primer momento, ya que “Los diversos instrumentos jurídicos están a disposición de los particulares y las administraciones para ser ejercitados, y si una vía no ha dado el resultado buscado ... puede la administración utilizar otra de las que el ordenamiento jurídico pone a su disposición" (STS  24 de abril de 2013).

Igualmente, el TSJ rechaza la alegación de la falta de documentación a aportar por parte de ASSA, ya que quedó acreditado que sí se entregó, y respecto de la solicitada de otra empresa que formaba parte de una unión temporal de empresas en la que participaba ASSA, la Sala repasa ampliamente la doctrina del TS sobre el concepto de grupo de empresas y su singularidad en el ámbito del Derecho del Trabajo, concluyendo, a partir de los hechos probados, que no ha quedado acreditada la existencia de grupo laboral entre ambas empresas, por lo que la actuación de ASSA aportación la documentación únicamente de su situación económica fue ajustada a derecho.

En fin, para la Sala sí queda acreditada, en contra del criterio defendido por los demandantes, las causas económicas que llevan a la empresa a plantear la inaplicación del convenio estatal de seguridad privada en materia de salario y jornada. De interés también es la alegación de las demandantes de que con este acuerdo los trabajadores del centro de trabajo de Madrid quedaban en peor situación, respecto a sus condiciones de trabajo, que el resto de los trabajadores de la plantilla. La Sala estudia la doctrina constitucional sobre la (limitada) aplicación del principio de igualdad en las relaciones laborales en el sector privado, trayendo a colación la STC 36/2011 de 28 de marzo, que con cita de muchas otras anteriores recuerda que no existe en la CE, es decir que esta no ha ordenado, “la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto”, por lo que las diferencias trato entre trabajadores de la misma empresa están permitidas siempre y cuando no encuentren su razón de ser en causas o motivos de discriminación expresamente prohibidos por la normativa constitucional (art. 14) y legal (art. 17.1 LET).

Dicho sea incidentalmente, sobre las relaciones laborales y el TC recomiendo la lectura del reciente artículo de la profesora Mª Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla, titulado “El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia constitucional” (publicado en “Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 3, junio 2015), en el que pasa revista básicamente a cómo ha interpretado el TC los derechos colectivos, y pone de manifiesto “la degradación del concepto de Convenio Colectivo que se ha ido produciendo en la jurisprudencia constitucional, que se manifiesta en su recepción por la jurisdicción ordinaria”.