Luz y taquígrafos. Vulneración de los arts. 28.1 y 37.1 CE. La diferente regulación del período de consultas y la mediación previa a la impugnación de la decisión empresarial. Comentario a la sentencia del TS de 22 de julio, que desestima el recurso de casación interpuesto por Liberbank contra la sentencia de la AN de 14 de noviembre de 2013 (y II)

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial el 7 de febrero de 2014, solicitando la revisión del hecho probado duodécimo (al amparo del art. 207 d LRJS), y con alegación de infracción del art. 28.1 (derecho de libertad sindical) en relación con el art. 37.1 (derecho a la negociación colectiva) de la Constitución, y ambos en relación “con la interpretación de los arts. 41, 47 y 82.3 del Estatuto de los trabajadores” (al amparo del art. 207 e LRJS).

La sentencia del TS, muy didáctica en su exposición y argumentación, procede en primer lugar a situar aquello que califica de “términos del debate casacional”, y pasa revista al supuesto debatido, la modalidad procesal seguida, las partes del acuerdo impugnado, la sentencia de instancia, el recurso patronal y la causa de inadmisión alegada. A continuación se detiene en aquello que califica de “cuestiones previas”, y pasa revista al objeto del pleito, los hechos posteriores a los litigiosos, el informe de la fiscalía, los límites al escrito de impugnación, la impugnación al recurso de APECASYC, la de STC-CIC y la de CSI. En tercer lugar, procede al examen de la petición de revisión de hechos probados, deteniéndose en los requisitos del error en la apreciación de la prueba, la formulación del motivo por la parte empresarial, y las consideraciones específicas que llevarán al TS a su desestimación. En cuarto lugar, examina el segundo motivo del recurso con el título “Impugnación extrajudicial de medidas flexibilizadoras no pactadas”, y analiza la formulación del motivo, la mediación preprocesal ante el SIMA, la mediación durante la negociación de medidas de flexibilidad, y la identificación de la mediación instada por CC OO y UGT, dando finalmente la razón a la parte recurrente pero sin que ello conduzca, como se verá más adelante, a la estimación del recurso. En efecto, en quinto lugar examina si ha existido vulneración de la libertad sindical, en su relación con la negociación colectiva, en las negociaciones previas al acuerdo, con atención a los fundamentos alternativos del fallo de instancia, la negociación al margen de las previsiones del Acuerdo de Solución Extrajudicial de Conflictos (ASEC), afirma que la presencia en el acto de mediación no subsana la vulneración,  analiza la jurisprudencia sobre presencia en comisiones negociadoras, y concluye desestimando el recurso de casación, en los mismos términos que sostenía el informe del Ministerio Fiscal, porque “se ha producido una vulneración del derecho a la negociación colectiva y de libertad sindical, aunque no exactamente desde la perspectiva que la sentencia de instancia había entendido concurrente”.

Cabe destacar que a diferencia de la mayor parte de las sentencias que leído del TS, en la ahora objeto de comentario se recoge de forma más detallada el contenido del informe del Ministerio Fiscal, cuyo contenido es, tal como subraya la Sala, sustancialmente semejante al emitido por la Fiscalía ante la AN con ocasión del litigio que ahora es resuelto en casación, siendo la tesis fundamental de ambos, en la misma línea que las sentencias de la AN y del TS, que el acuerdo formalmente alcanzado en el SIMA se produjo sin que las centrales sindicales no partidarias del acuerdo tuvieran posibilidad de intervenir en la negociación y además ampliando el contenido de las negociaciones habidas durante el período de consultas del procedimiento de suspensión de contratos instado por la empresa, concluyendo, con apoyo en jurisprudencia del TC (sentencia de 27 de marzo de 2000) que “todo ello conlleva una actuación vulneradora de la libertad sindical que conlleva la nulidad de un Acuerdo que, en principio, cumplía los requisitos para ser válido”.   

5. ¿Qué interesa destacar especialmente a mi parecer de la extensa sentencia del TS?

En primer lugar, sus referencias a la modalidad procesal seguida, la de impugnación de convenio colectivo (art. 165 y ss LRJS) y las reglas a respetar, con recordatorio de que la demanda que inició el proceso “quiso poner en marcha una reclamación de tutela de derechos fundamentales” y que “pese a impugnarse el acuerdo adoptado en materia de modificación sustancial y análogas, la Audiencia Nacional lo identifica y tramita bajo la modalidad de impugnación de convenio colectivo”.

En segundo lugar, el detenimiento en las calificadas de cuestiones previas “para una mejor tutela judicial de las partes litigantes”, con el argumento, que encuentra fundamentación en el art. 215 c) LRJS, que el TS no ha de limitarse a examinar, y en su caso estimar el motivo principal del recurso, “puesto que el debate habido es más amplio, particularmente a la vista del contenido de las impugnaciones del mismo”, en el bien entendido que la sentencia debe resolver “dentro de los términos en que aparezca planteado el debate”, y de ahí que la Sala explique, en el apartado 1 del fundamento de derecho segundo, las cuestiones en las que no entrará, como por ejemplo “la existencia de causa para adoptar las medidas en cuestión” o “la razonable adecuación entre los problemas padecidos por las mercantiles y las medidas adoptadas”.

En tercer lugar, y lo destaco por su importancia, la Sala debatió en la misma fecha (16 de julio) el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la AN de 26de mayo de 2014, referenciado con anterioridad y que desestimó gran parte de la demanda interpuesta contra un acuerdo que, tal como explica el TS, introdujo “diversas medidas de flexibilidad, muy similares a las primigenias”. Se trata a juicio del TS de un conflicto que “es lógicamente ajeno e independiente de cuanto ahora estamos examinando y de cuanto acabe acaeciendo en función de las resoluciones que esta Sala Cuarta dicte” por lo que no hay razón jurídica para la acumulación de recursos, tampoco puede operar el efecto positivo de la cosa juzgada, y “ni siquiera la eventual aportación de la referida sentencia (art. 233 LRJS) habría alterado la suerte del presente litigio”. Recuérdese que el art. 233 versa sobre la admisión de documentos nuevos, y su apartado 1 dispone que “La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos”.   

La sentencia, de elevado contenido doctrinal válido para otros muchos litigios que se plantean ante el alto tribunal, procede a un estudio detallado de aquello que denomina “límites de los escritos de impugnación”, tras poner de manifiesto que la estimación sólo parcial de la demanda en instancia no implicó con posterioridad la presentación de recurso de casación por los demandantes, sino que sólo se opusieron al recurso presentado por la empresa. Sobre los límites de tales escritos, la Sala recuerda la normativa aplicable al caso, en concreto el art. 211 de la LRJS, y también la doctrina fijada por el alto tribunal al resolver un recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto porel Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad, en sentencia 15 de octubre de2013, que se pronunció sobre tales límites pero referidos al recurso de suplicación, en el bien entendido que la Sala es del parecer, y acude a su sentencia en Pleno del 20 de abril de este año, que tal doctrina puede trasladarse al recurso de casación “aunque siempre atendiendo a las características propias de este último”, y desde el razonamiento general previo de que si bien el escrito puede tener algunos elementos en común o responder a finalidades similares, “no sustituye el recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho”. En tal escrito, según doctrina del TS; “únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma ni su revocación total o parcial”.

6. Tras examinar en concreto los escritos de impugnación por parte de cada uno de los tres sindicatos recurrentes, la sentencia entra ya en el primer motivo de recurso alegado por la empresa, esto es la no adecuación de uno de los hechos probados en la sentencia de instancia, pidiendo su modificación por error de los juzgadores en la apreciación de la prueba, tesis rechazada tanto en el escrito de la Fiscalía como en el de los impugnantes, y lo hace recordando la consolidada doctrina de la Sala sobre los requisitos que deben darse en la petición de revisión de hechos probados para que pueda prosperar cuando se alega la vulneración del art. 207 d) de la LRJS, para evitar “el peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso”, y de esa consolidada doctrina he destacado reiteradamente, por considerarla de la mayor relevancia, la necesidad de que se trate de “elementos fácticos trascedentes para modificar el fallo de instancia”.

Una vez expuesta la argumentación doctrinal, la Sala entra en el análisis del caso concreto y sobre la petición de revisión, más exactamente de adición, del hecho probado duodécimo. Mientras que el texto del hecho probado de la sentencia de instancia era “CCOO-UGT por una parte y las demás secciones sindicales de modo particular promovieron procedimientos de mediación ante el SIMA, quien decidió acumularlos en un solo acto, citándose a las partes para el 25-06-13”, la adición propuesta era la siguiente: “El objeto de la mediación era la solicitud de nulidad de las medidas adoptadas al amparo de los arts. 41, 47 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y subsidiariamente la improcedencia de las mismas, una vez concluido sin acuerdo el periodo de consultas el 8 de mayo de 2013, y como trámite previo a la interposición del conflicto colectivo”, argumentándose que la petición de la recurrente se sustenta en el texto de la mediación de la solicitud formulada por ambas centrales sindicales.  El TS no cuestionará, más bien lo contrario, la fundamentación de la petición formulada, su “postulado conceptual” de poner de manifiesto que el trámite de mediación se planteó cuando ya había finalizado sin acuerdo el período de consultas (mientras que, recordemos, la AN consideró incluido el trámite de mediación y el acuerdo alcanzado dentro del “periodo de consultas ampliado”), pero rechazará la tesis del recurso porque considera que de los hechos probados séptimo, octavo y noveno de instancia ya se deduce con claridad que el período de consultas finalizó sin acuerdo, y de ahí que ello no sea objeto de discusión para el TS, sino que el debate jurídico debe versar, una vez aceptada la diferencia entre periodo de consultas y trámite de mediación, sobre las consecuencias jurídicas, “… la trascendencia que se asigne al acudimiento al SIMA en las condiciones previas y coetáneas que minuciosamente relatan los hechos probados aceptados en el resto de apartados”.

7. A partir de la premisa fáctica previa que acabo de exponer, la Sala entra en el examen del segundo motivo del recurso, la vulneración de los arts. 28.1 y 37,1 de la CE, en relación con los arts. 41 (modificación sustancial de condiciones de trabajo), 47 (suspensión de contratos) y 82.3 (inaplicación de convenio colectivo estatutario) de la LET. Siguiendo, ahora en el plano jurídico sustantivo, con el argumento jurídico fáctico  referenciado con anterioridad, el recurrente alega que no pueden haberse vulnerado los preceptos constitucionales, en cuanto que en el trámite de mediación se impugnaba la decisión adoptada por la empresa sin acuerdo durante el período de consultas y en el que se cumplieron todos los requisitos marcados por la normativa legal y reglamentaria respecto a las obligaciones empresariales para facilitar los derechos de información y consulta de todos los representantes de los trabajadores. Es en este punto donde la Sala estudia con todo detenimiento la normativa legal (art. 153 y ss LRJS) y convencional (V ASEC) reguladora del trámite obligatorio de conciliación o mediación como paso previo a la interposición de la demanda, trámite del que ahora interesa destacar, porque es la cuestión objeto del litigio, que puede llevarse a cabo ante el SIMA tal como ponen de manifiesto sus arts. 4, 8.1 a) y 12.5. En suma, como concluye muy correctamente la Sala, la impugnación de un convenio colectivo o la interposición de un conflicto colectivo exigen previamente cumplir con el trámite de conciliación administrativa o mediación ante el SIMA (conflictos de ámbito supraautonómicos), y “la regulación de esta última posibilidad concuerda y respeta la funcionalidad alegada a tal cauce extrajudicial”.  

Tras recordar que la normativa legal vigente y ahora cuestionada permite acudir a mecanismos extrajudiciales, como la mediación, en sustitución del período de consultas, y que la normativa convencional obliga a acudir al trámite de mediación en los supuestos listados en los arts. 40, 41, 44.9, 47, 51 y 82.3, si lo solicita al menos una de las partes, la Sala procede al estudio de la mediación solicitada por los dos sindicatos mayoritarios, por una parte, y las restantes centrales sindicales por otra, en ambos casos presentada la solicitud tras la finalización sin acuerdo del período de consultas, de la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad administrativa laboral, y de la posterior comunicación de tal decisión a la comisión negociadora y a los trabajadores individualmente afectados. Con apoyo en el marco normativo legal y convencional referenciado, y en los datos recogidos en los hechos probados, la Sala afirma con contundencia dialéctica que “es innecesario cualquier razonamiento o deducción para comprender que cuando los sindicatos reaccionan frente a la decisión empresarial de imponer diversas medidas de flexibilidad no están invocando el auxilio de un mediador que les auxilie en el completo proceso de negociación sino activando el trámite previo a la vía judicial”.

De esta conclusión de la Sala respecto a la existencia de dos trámites jurídicos diferenciados, aunque puedan tener, añado yo ahora, idéntico objetivo o finalidad, derivará un amplio razonamiento jurídico posterior que rechazará la tesis de la sentencia de instancia de asimilar la mediación preprocesal con una ampliación del período de consultas, tesis defendida por la AN mediante una determinada interpretación, explicada en mi comentario a dicha sentencia, del art. 12.4 del ASEC. En el fundamento jurídico cuarto se encuentra una detallada argumentación de las diferencias jurídicas existentes entre el TS y la AN, diferencias que parten de la premisa, según el alto tribunal, “del error en que incurre la sentencia de instancia al identificar la mediación ante el SIMA como propia de la fase de deliberación y consultas” (la Sala se refiere sin duda al período de consultas previsto tanto en procedimientos en los que están en juego tanto la adopción de mecanismos de flexibilidad interna como externa de las relaciones contractuales laborales), si bien, como ya he indicado con anterioridad, el rechazo de la argumentación de la AN sobre la citada equiparación de los dos trámites preprocesales no va a significar la estimación del recurso.

El TS pone el acento en las diferencias conceptuales entre los dos trámites, enfatizando que el segundo sólo se inicia cuando haya finalizado el primero y que el acuerdo alcanzado en fase de mediación se equipare a efectos jurídicos al que hubiera podido alcanzarse en el período de consultas “en modo alguno significa que se haya prolongado esta fase”, así como también en argumentos jurídico formales como las diferencias existentes sobre el deber de negociar durante el período de consultas y la negociación (sin deber) en el trámite de mediación, o las diferentes reglas procesales sobre cómo debe componerse la comisión negociadora y qué sujetos ostentan legitimación, activa o pasiva para constituir correctamente la relación procesal. Toda esta argumentación lleva consecuentemente a rechazar varios de  las tesis defendidas en instancia, siendo la más relevante a mi parecer, consecuencia ineludible de todo lo dicho y razonado antes, que “no es posible examinar lo acaecido ante el SIMA desde el mismo prisma que cuando se sigue un procedimiento empresarial”.

8. Y llegamos a la parte final de la sentencia, más exactamente al fundamento jurídico quinto, cuyo título ya nos da una pauta inequívoca de por dónde irá la tesis del TS: “Vulneración de la libertad sindical (negociación colectiva) en las negociaciones previas al Acuerdo”, Vulneración que se produce por haberse cometido una infracción normativa “que exige mantener el fallo de instancia”.

Esta es in duda la parte más conocida y publicitada de la sentencia, de la que conviene reseñar que la infracción jurídica se produce en el trámite de mediación porque bajo la apariencia de una mediación formal se encubre (bueno, quizás no es tan encubierta ya que las centrales sindicales mayoritarias se encargaron de difundir el acuerdo alcanzado antes del inicio del trámite preprocesal) una actuación jurídica que ha impedido a (algunas de) las secciones sindicales discrepantes con la decisión empresarial poder intervenir efectivamente en el trámite de mediación ya que la decisión había sido adoptada pocas horas antes en reunión entre la dirección y CC OO y UGT.

Estamos pues en presencia de una negociación fuera del trámite mediador, en que el que se pacta no sólo sobre lo negociado en el período de consultas sino que se añaden nuevos contenidos (movilidad geográfica), en la que se deja fuera a secciones sindicales presentes en la empresa y que habían participado en la comisión negociadora. La Sala considera incumplido el art. 14.8 del ASEC (“promovida la mediación y durante su tramitación, las partes se abstendrán de adoptar cualquier otra medida dirigida a la solución del conflicto”), concluyendo que “La concordancia entre el hecho y la regulación conduce a la conclusión de que ha habido un desconocimiento de las reglas que regulan la mediación ante el SIMA y que, precisamente, el incumplimiento se produjo llevando a cabo una negociación sobre las materias controvertidas y con exclusión de determinadas secciones sindicales”).

En suma, la Sala llega al mismo resultado que la AN en cuanto a la resolución del litigio, la estimación de la demanda por vulneración de la libertad sindical por esta  y la desestimación del recurso empresarial y confirmación de la sentencia de instancia por aquella, si bien su conclusión de que ha existido una vulneración del derecho de libertad de sindical en su vertiente de derecho a la negociación colectiva (tesis que defendieron los sindicatos STC-CIC y CSI en sus escritos de impugnación al recurso) no deriva de la equiparación del trámite obligatorio del período de consultas con el preprocesal de mediación  sino del hecho de haberse producido una negociación “fuera del escenario”, una negociación informal que serviría para dar después apariencia de formalidad a un acuerdo no alcanzado de hecho, aunque sí formalmente, en el trámite de mediación, con lo que la actuación empresarial y de las dos centrales sindicales firmantes del acuerdo vulnero las reglas reguladoras de la mediación y vulneró el derecho de libertad sindical de los sindicatos “discrepantes” en cuanto que no tuvieron posibilidad alguna de intervenir (= negociar) en el trámite de mediación.

La Sala trae a colación la jurisprudencia sobre presencia en comisiones negociadoras para fortalecer su tesis sobre los límites de la negociación informal si provoca efectos negativos sobre otros sujetos legitimados para negociar, con una amplia cita de la sentencia de 3 de febrero de 2015 y la definitiva conclusión de que tal doctrina “respalda la conclusión de que no basta con que las secciones sindicales legitimadas para negociar tengan la oportunidad de ratificar lo previamente deliberado y preacordado cuando se está ante instrumentos colectivos de eficacia general. Hay que garantizar su presencia en el órgano de deliberación”. En definitiva, no importa, jurídicamente hablando, la actitud positiva o negativa de uno u otro sindicato, en este caso de sus secciones sindicales, ante un posible acuerdo con la parte empresarial, sino que debe garantizarse en cualquier caso el derecho a la negociación de todos ellos.

Luz y taquígrafos para todos, esta podría ser la conclusión de la sentencia.  

Buena lectura.