viernes, 17 de julio de 2015

Tras tres años de reformas laborales, ¿qué hay que hacer? Aportaciones, propias y ajenas, al debate.



1. El pasado miércoles 16 de julio tuve la oportunidad de asistir a un debate organizado por el Partit dels Socialistes de Catalunya y que llevaba por título “Un nuevo Estatuto delos trabajadores para un trabajo digno”, que contó con la presencia de la profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha y secretaria de empleo del PSOE Mari Luz Rodríguez, y los secretarios generales de CC OO y UGT de Cataluña. Joan Carles Gallego y Josep Mª Álvarez respectivamente, y en el que tuvimos también la oportunidad de exponer nuestro parecer, desde la llamada fila 0, el profesor de la Universidad de Girona Ferran Camas y quien firma este texto. Fue un debate muy interesante, tanto por las intervenciones de los ponentes como por las del público asistente (más de 150 personas en una muy calurosa tarde de verano) y que abrió a mi parecer muchos temas para un análisis y debate más sosegado. Aprovecho esta entrada para poner en orden, con algo más desarrollo y extensión, las ideas y propuestas que expuse en mi intervención, cumpliendo así con mi respuesta afirmativa a la petición que me formuló la secretaria de empleo y políticas sociales del PSC, Eva Granados, y al mismo tiempo hago en primer lugar un análisis más general sobre el debate que está teniendo lugar en España sobre los tres años de reformas laborales del Partido Popular y qué debe hacerse de cara al futuro, en especial en el caso de un cambio de gobierno tras las elecciones generales que previsiblemente se celebrarán entre mediados de noviembre y mediados de diciembre de este año.

2. La pregunta que da título a esta entrada puede responderse de muy diversas maneras según cual sea el perfil de quien responda. Si se trata del gobierno español simplemente se trata de seguir avanzado en la consolidación y desarrollo; si nos vamos a buena parte de  las fuerzas políticas de la oposición se trata de derogarla y sustituirla por nuevas normas y sin olvidar la recuperación de derechos laborales de los trabajadores anteriormente existentes y que desaparecieron, o quedaron muy fuertemente limitados, con las citadas reformas. Por parte del movimiento sindical se coincide, con los lógicos matices, con la segunda tesis y se apuesta por un fortalecimiento de la negociación colectiva como eje vertebrador de las relaciones de trabajo pero acompañada de un marco legal protector que garantice suficientemente su ejercicio.

En la doctrina laboralista se oyen muchas voces, y se leen muchos escritos, que abogan por reformas radicales y en profundidad del modelo instaurado en 2012, aunque en puridad cabe decir que algunas de sus raíces se encuentran en la normativa laboral aprobada en 2010 por el último gobierno socialista, así como también por una reforma constitucional que fortalezca los derechos sociales y que evite que queden sometidos a decisiones económicas coyunturales como consecuencia de crisis en las que los trabajadores han tenido muy poco que ver, sometimiento que ahora sí padecen si nos atenemos a la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional sobre la reforma laboral de  2012 y la desestimación de los dos recursos de inconstitucionalidad (además de un importante Auto) interpuestos contra la misma. No obstante, también hay un sector bien representado, y vinculado al mundo empresarial, que aboga por corregir las imperfecciones de la reforma para que pueda conseguir los objetivos que perseguía en sus inicios, y que también critica con dureza aquello que califican de “intervencionismo judicial” al que acusa de ser en gran parte responsable de que dicha reforma haya quedado frenada en sus objetivos.

En fin, desde el ámbito de la dirección de recursos humanos de importantes empresas se destaca las expectativas que generó la reforma de 2012 y cómo ha servido para instrumentar unas políticas de importante flexibilidad en materia de condiciones de trabajo, al tiempo que facilitaba los procesos de extinción contractual por vía colectiva, pero también se alerta, y no es de extrañar que lo hagan personas que trabajan en empresas de mediana y gran dimensión, la importancia de desarrollar procesos negociados con las representaciones unitarias y sindicales de los trabajadores para adoptar las decisiones que afectan a las condiciones laborales de todos o la gran mayoría de los trabajadores de la empresa. En el artículo “Lucesy sombras de tres años de la reforma laboral”, que es una buena síntesis del encuentro organizado por el diario económico Cinco Días y Deloitte abogados sobre “La flexibilidad laboral tras las reformas operadas en los últimos años” pueden encontrarse los pareceres de cuatro directoras de RR HH de importantes empresas, que también critican el intervencionismo judicial, afirmando las directora de HP en España Pilar Olondo que “se han judicializado mucho las relaciones y se ha creado una cierta inseguridad jurídica, Las normas dicen una cosa y la interpretación de las mismas dice otras”, y yendo más lejos la directora de Segur, Carolina Laspiaur, que tras afirmar que muchos de los jueces no estaban de acuerdo con la legislación aprobada en 2012 exponía que “cuando hay que interpretar una norma el estar de acuerdo o no les condiciona” (no sé qué dirán los jueces y magistrados de esta afirmación, pero me imagino, por decirlo de alguna manera, que no estarán precisamente de acuerdo).

3. Los medios de comunicación, las redes sociales y las revistas especializadas nos dan debida cuenta, y con mucho más detalle del que acabo de exponer, de las tesis referenciadas.

A) Sin ningún ánimo de exhaustividad me refiero a algunos de los textos que he leído en los últimos días, y me parece obligado partir de la doctrina laboralista más acreditada, y ciertamente muy crítica con la deriva que ha tomado la normativa laboral y de protección social en España en los últimos años, el profesor de la Universidad de Castilla-La Mancha, e infatigable bloguero, Antonio Baylos, del que recomiendo la lectura de su artículo “Un nuevo modelo de relaciones laborales”, publicado muy recientemente en el número 70 de la Revista de Derecho Social, con el que coincido sustancialmente.

Para el profesor Baylos el modelo democrático de relaciones laborales surgido de la Constitución de 1978 es puesto en tela de juicio ya desde las últimas reformas del gobierno socialista, no sólo las laborales sino también, y muy importante, la del art. 135 de la CE, y es ya ampliamente cuestionado por las reformas del gobierno popular iniciadas en febrero de 2012, siendo sustituido “por un modelo profundamente asentado en la primacía del poder económico empresarial y la autoridad unilateral del poder público como garantía inaccesible a cualquier puesta en cuestión del mismo”, modelo que en el ámbito laboral se concreta en la reforma iniciada en 2012, que lleva a cabo “un proceso de “desconstitucionalización” del trabajo, es decir una forma de regularlo concibiéndolo como un mero factor económico que carece de valor político y democrático como clave de la ciudadanía, que es por el contrario la perspectiva constitucional coherente con la noción básica del Estado Social y del reconocimiento de derechos fundamentales como la libertad sindical, negociación colectiva y huelga”. A este debilitamiento del modelo democrático de relaciones laborales contribuye la aceptación por el TC, y muy en especial su argumentación por la que la justifica, de aquella, de tal manera que, afirma el profesor Baylos “No se trata sólo de entronizar la libertad de empresa y sus facultades decisorias como un poder unilateral que no puede ser limitado sustancialmente ni por la negociación colectiva ni por las garantías del derecho al trabajo, sino de afirmar como interés constitucional relevante la relación que existe entre la disminución de los derechos entendidos como coste de empresa y la generación de empleo . No hay que señalar la relevancia destructiva que tiene este argumento respecto del modelo constitucional democrático que se basaba en el respeto fundamental al contenido esencial de los derechos individuales y colectivos del trabajo como base de cualquier actuación económica. Lo que ahora se viene a señalar es la prescindibilidad de estos derechos en etapas de crisis, o, a la inversa, solo puede haber derechos laborales si la situación económica lo permite…”. Sin pelos en la lengua,  Antonio Baylos afirma que el objetivo fundamental de la reforma “era en realidad el de destruir el poder contractual del sindicato, forzar una importante devaluación salarial y extender un modelo de empleo precario y amenazado”.

Particularmente interesante es el bloque del artículo que incorpora propuestas para “revertir el proceso de degradación” y que es imposible, obviamente, sintetizar aquí por su intensidad y profundidad, y del que me quedo, y es obviamente una apreciación muy subjetiva, con su tesis de la necesidad de adoptar medidas, tanto en el plano constitucional como legal, que lleven a un “rediseño constitucional del modelo social y económico” y que se acomoden “a los principios del estado social y del reconocimiento del trabajo como eje de atribución de derechos de ciudadanía”. Last but no least, me quedo con una tesis a la que también he dedicado especial atención en mis artículos sobre el mundo del trabajo, cual es la necesidad de que el mundo sindical conecte con el/la trabajador/a cada vez más importante, cuantitativamente hablando, en las nuevas (¿o viejas?) relaciones laborales de la crisis, en donde las palabras fragmentación y precarización son mucho más que una mera anécdota; es decir, “El tipo ideal del trabajador sindicado, que desempeña un trabajo con iniciativa, cualificado y formado, ideológicamente orientado, es negado por una realidad – y una normativa – que en la crisis hace de éste un sujeto precario, discriminado y mal remunerado en una situación de explotación extensa de la que culpabiliza a las instituciones reguladoras del estado y del mercado”.

B) Más sintéticamente, desde otra perspectiva jurídica bien diferente no han faltado las críticas a la reforma laboral pero por razones y motivos bien diversos. Un buen ejemplo de ello se encuentra las tesis expuestas durante un reciente encuentro organizadopor la Asociación para el progreso de la dirección y ADECCO, por los profesores Federico Duran y Salvador del Rey, ambos miembros de importantes despachos vinculados al mundo empresarial.

El profesor Duran atribuyó las dificultades en la aplicación de la normativa reformadora a “problemas de mala técnica judicial e ingenuidad del legislador”, criticando una vez más el “exceso de intervencionismo judicial”, con propuesta de “sacar del tratamiento jurídico los conflictos de intereses” y efectuar una buena revisión de la normativa laboral vigente.

Desde una perspectiva más general, el profesor Salvador del Rey destacó que la reforma laboral "avanza al asumir que la Constitución no dicta modelos específicos para las relaciones laborales" y por tener en consideración la productividad y eficiencia de la empresa además de la tutela de los derechos de los trabajadores, coincidiendo con el profesor Duran en que los conflictos de intereses "tienen que estar fuera del control judicial salvo en algunas excepciones", y criticando que la legislación genera "una inercia a intervenir cada vez más en las decisiones de los negociadores" en el ámbito del derecho laboral.

El llamado intervencionismo judicial (tan criticado en algunas ocasiones pero mucho menos, o prácticamente inexistente, ante sentencias como las del TC y la reforma laboral)  también es criticado desde las organizaciones empresariales: así, la presidenta de la comisión laboral y de recursos humanos de la patronal catalana Fomento del Trabajo Nacional, Mª Ángeles Tejada, ha defendió recientemente la necesidad de “clarificar la reforma laboral con el objetivo de disminuir la alta judicialización de los despidos colectivos con algunas sentencias que ha matizado o contradicho la norma y que causan inseguridad jurídica a las empresas”. Igualmente es interesante acercarse a los planteamientos empresariales de desarrollo de las reformas laborales y del acuerdo interconfederal 2015-2017, que se concretan en la circular emitida este mes de julio por la CEOE sobre la negociación colectivade 2015, en la que se efectúa una buena síntesis de las sentencias del TS de 22 de diciembre de 2014 y 17 de marzo de 2015 en materia de ultractividad, planteándose en sede negocial que los posibles acuerdos sobre vigencia, y en su caso ultraactividad, que se pacten en los convenios “deben ser utilizados en la mesa de negociación como herramienta para dinamizar la misma, renovar los contenidos de los convenios y lograr los objetivos empresariales previamente definidos, introduciendo elementos de flexbilidad que permitan la adaptación de las empresas a las circunstancias cambiantes del mercado”.

D) Desde el gobierno, la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez, loa las reformas emprendidas por el gobierno del PP y no se cuestiona ni un ápice sus bondades, dando por sentado su impacto positivo tanto, primero, sobre la cantidad del empleo creado como, más adelante y de forma gradual, sobre su calidad. Es recomendable la lectura de la amplia entrevista realizada el 8 dejulio por la redactora Carmen Moraga, de “Eldiario.es”. Para la ministra, que insiste en la “herencia recibida” del gobierno socialista (aunque diciembre de 2011 ya quede un poco lejos, ¿no les parece?) el gobierno ha acertado plenamente con las medidas puestas en práctica desde 2012, y su parecer sobre la reforma laboral, al hilo de una pregunta de la redactora sobre el impacto de la sentencias del TS en el debilitamiento de los objetivos perseguidos por aquella, queda muy claramente reflejado en esta respuesta: “La reforma laboral es constitucional y funciona. Y está haciendo posible dos cosas: Primero, que se cree empleo con tasas moderadas de crecimiento por primera vez en nuestra historia. Entre el 0,7% de crecimiento y el 1% se ha empezado a crear empleo en España cuando históricamente necesitábamos crecer al 2,5% o al 3% para crear empleo neto. Y, segunda, es que cualquier crecimiento económico se traduce intensamente en creación de empleo. Hoy el crecimiento de la afiliación en España interanual, en el último año es del 3,4%. La economía, como ha indicado el presidente del Gobierno, crecerá este año de media el 3,3%. Es decir, todo el crecimiento se está traduciendo intensamente en creación de empleo y eso es lo que de verdad ha cambiado en este país…. Usted me habla de una sentencia muy concreta, que, por cierto, no crea doctrina. Y sobre la negociación colectiva y la ultraactividad le puedo decir que la reforma laboral moderniza, dinamiza y favorece una negociación colectiva más cercana a las necesidades reales del mercado de trabajo y de las empresas en nuestro país”.

E) En fin, si quieren leer, y tienen paciencia para ellos, documentos que abogan por una reforma radical de la normativa laboral en una línea que deja muy pequeña la reforma de 2012 y su posterior complemento por otras medidas, lean el capítulo 7 (“Propuestas para reformar el mercado de trabajo en España”), del estudio realizado por la Fundación de Estudios Financieros y coordinado por los economistas Pilar García Perea y Cesar Molinas, que lleva por título “Acabarcon el paro ¿Queremos? ¿Podremos? Una propuesta analítica sobre la ocupación yel empleo en España”, estudio presentado en público el 2 de julio y en cuyo acto estuvo presente la Ministra de Empleo y Seguridad Social, en el que propone “cinco reformas de calado en el mercado de trabajo español con el objetivo de homologarlo al de los países de nuestro entorno y reducir las anómalas tasas de desempleo, en especial del juvenil, y de temporalidad…”, que son las siguientes: “ 1. Aumentar la seguridad jurídica de los participantes en el mercado laboral reduciendo el excesivo activismo judicial, que no tiene paralelo en los países avanzados de Europa. Este protagonismo de los jueces de lo social en España amplifica y refuerza las ya comentadas anomalías de elevadísimo desempleo y precariedad laboral. 2. Dar carácter extra-estatutario a los convenios colectivos con el fin de potenciar la negociación colectiva a nivel de empresa y facilitar las reorganizaciones que hagan crecer la Productividad Total de los Factores. 3. Unificar las indemnizaciones por despido de los distintos tipos de contratos laborales en función de la antigüedad del trabajador, independientemente de la duración del contrato. 4. Dar un carácter finalista a la indemnización por despido que debería invertirse en formación y en ayuda para la búsqueda de un nuevo empleo. 5. Reformar los Servicios Públicos de Empleo dando mayor importancia a la intermediación y a la formación y menos importancia a los subsidios al empleo. Asegurar la condicionalidad de la prestación por desempleo a través de políticas activas”.

4. Llega ahora el momento de poner en el papel algunas de las tesis que expuse en mi intervención del pasado miércoles en el debate sobre el nuevo Estatuto de los trabajadores. Son unas primeras aportaciones, y nada más que eso, al debate, sobre cómo encarar un modelo de relaciones laborales que retome  la senda de la democracia, el diálogo social y la participación de las personas que trabajan como señas de identidad. Mis reflexiones son relativas a las políticas laborales, por lo que dejo para otro momento, y me permito remitir a otras entradas anteriores del blog, las que puedan ir dirigidas específicamente a las políticas de empleo y también las de Seguridad Social.

A) Reconstitucionalización del derecho al trabajo. Su incorporación como derecho fundamental en el supuesto de una reforma constitucional. Necesidad de ello ante el debilitamiento jurídico que han supuesto las sentencias del TC sobre la reforma laboral de 2012.

B) Reforzar la importancia de las fuentes de derecho internacionales y europeas en el ámbito de las relaciones jurídico laborales individuales y colectivas. Hay que prestar especial atención a los Convenios de la OIT, a las directivas comunitarias, a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y a otras normas internacionales de especial relevancia en el ámbito laboral como es la Carta Social Europea, así como a la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales.

C) Atención especial a la protección del derecho a la intimidad del trabajador. Cobra sentido una regulación adecuada al siglo XXI sobre el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en las relaciones de trabajo y los límites que deben tener para respetar la privacidad del trabajador.

D) Encarar con precisión jurídica, y con ojos abiertos a los cambios tecnológicos, las relaciones que son “fronterizas” y borrosas entre trabajadores por cuenta ajena y trabajadores por cuenta propia. También, atención a las nuevas realidades económicas de economía colaborativa, que no es lo mismo que economía con ánimo de lucro por parte de empresas que utilizan las plataformas tecnológicas. El llamado caso UBER es un buen punto de partida para el debate.  

E) Atención preferente a los procesos cada vez más importantes de descentralización productiva. Cómo regular un marco jurídico (legal, convencional) que garantice las condiciones de trabajo de quienes prestan sus servicios en contratas y subcontratas de obras y servicios (¿qué tipo de convenio y con qué ámbito funcional? ¿Qué normas en materia de prevención de riesgos laborales?) Evitar que los contratos ganados en licitación pública para prestación de servicios públicos con una oferta económica baja sean la puerta bien para el deterioro de las condiciones de trabajo del personal, bien para la extinción contractual de una parte de ellos (caso Parque de Madrid Rio y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio).

F) Modificación de la normativa reguladora del trabajo a tiempo parcial (desregularizada tras la reforma de 2013) para posibilitar una distribución de los días y las horas de trabajo que responda a los intereses y conveniencias de las dos partes y no sólo de una ellas y que puede llevar en la práctica a que  nos acerquemos al contrato de cero horas, todavía hoy prohibido, al menos formalmente, en el ordenamiento jurídico español.

G) Recuperación de la flexibilidad negociada en todo lo relativo a las vicisitudes de la relación jurídica laboral, es decir las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (con particular atención a los cambios en la cuantía de la remuneración y del tiempo de trabajo), la suspensión y la extinción contractual colectiva. Atención especial, en estos casos y en la vida laboral en general, a la necesidad de regular el concepto de grupo de empresas desde la perspectiva laboral y no meramente mercantil tomando como punto de referencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre qué debe entenderse como tal y también qué debe entenderse  por el auténtico empleador al que se refiere el art. 1.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. 

H) Debatir sobre como trasladar la flexibilidad negociada al ámbito de los despidos colectivos. ¿Es conveniente o no volver a la autorización administrativa? ¿Es más conveniente potenciar las formulas negociales y la posterior validación por parte de la Administración laboral, siguiendo el modelo francés, y estableciendo muchas restricciones a la posibilidad, en tales casos, de impugnar el acuerdo homologado? ¿Deben seguir siendo los jueces y magistrados quienes aborden los problemas económicos de las empresas?

I) El incumplimiento contractual no debería posibilitar la extinción de la relación contractual mediante el pago de una indemnización, y además sin abono de salarios de tramitación. Con arreglo a las reglas generales sobre contratos, y la función tuitiva del Derecho del Trabajo, el trabajador debería tener reconocido su derecho a la reintegración en la empresa no sólo en caso de despido nulo sino también de improcedente

J) Potenciar la autonomía colectiva para que sean las organizaciones sociales las que determinen el ámbito de la representación de los trabajadores en empresas que tenga más de un centro de trabajo. Ahora bien, convendrá prestar especial atención a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 13 de mayo de 2015) en materia de despidos colectivos y su acogimiento de la noción de centro de trabajo como prevalente para fijar la protección ante despidos colectivos y facilitar los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores. 

K) Seguir avanzando en el proceso de equiparación del empleo público y el privado, pero no obviamente desde la perspectiva de pérdida de derechos y precarización de las condiciones de trabajo a las que han contribuido las reformas laborales y del sector público puestas en marcha por el gobierno popular desde su primer Real Decreto Ley en diciembre de 2011, sino desde la de fortalecimiento de los instrumentos negociales y de recuperación de algunos de esos derechos suprimidos o limitados por las reformas.

L) En fin, Evitar una inflación legislativa semejante a la que hemos tenido desde febrero de 2012 a julio de 2015, y a la que nos espera hasta la finalización de la legislatura, donde no se trata sólo de la reducción o pérdida de derechos económicos y sociales, sino del deterioro de la democracia parlamentaria por el uso abusivo del Real Decreto-ley y de la pérdida de la seguridad jurídica y de la calidad que debe predicarse de cualquier norma, ante el acelerado proceso de modificación o simplemente derogación de normas aprobadas poco tiempo antes.

5. Concluyo. Queden aquí estas primeras aportaciones para continuar el debate.., siempre y cuando haya interés y voluntad de modificar la normativa vigente en la línea propuesta.