1. El 12 de junio
se publicó el número 130 de la revista jurídica mensual Iuris&Lex, de El
Economista. Es una revista que sigo con atención en la parcela dedicada al
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, por la abundante e interesante
información sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial
de los tribunales superiores y juzgados, además de por los comentarios de
cualificados juristas. Pues bien, en dicho número el titular de una información
me llamó poderosamente la atención: “El Alto Tribunal pone límite al crédito
horario de los sindicatos”. En la noticia se da cuenta de la sentencia dictada
por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, reunida en Sala General, de 23
de marzo, y se explica que “A la hora de calcular el crédito horario del que
puede disfrutar un delegado sindical para el ejercicio de sus funciones de
representación -en virtud del Estatuto de los Trabajadores (artículo 68)- no se
debe computar el periodo de vacaciones”. Tras una breve síntesis de la
sentencia la noticia informa de la existencia de un voto particular a la
sentencia “de la magistrada Arastey Sahún, al que se unen otros cinco
magistrados, para los que sí se debe tener en cuenta el periodo de vacaciones”.
Sigo con cierta
regularidad la base de datos del CENDOJ de las sentencias del TS, pero no tenía
conocimiento de la referenciada por el diario jurídico, cuya información,
insisto, llamaba poderosamente la atención tanto por el titular como por la
mención a un voto particular de seis magistrados y magistradas. En consecuencia,
consulté la base de datos y en efecto ahí se encuentra la sentencia de 23 demarzo de 2015, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, que
cuenta, como bien explica el diario jurídico, con el voto particular de la Magistrada
Lourdes Arastey y al que se adhieren los magistrados Fernando Salinas, Jordi
Agustí, Manuel Ramón Alarcón (recientemente fallecido), Rosa Virolés y Mª Luisa
Segoviano, O dicho de otra forma, nuevamente la Sala de lo Social del TS se
divide en dos bloques, saliendo ganadora la tesis más restrictiva (quienes no
estén de acuerdo con mi tesis dirán que es la más “jurídica”) respecto al uso
del crédito horario de un representante sindical en la empresa, y subrayo la
palabra “sindical” porque se trata de un delegado que actúa en nombre de una organización
colectiva, el sindicato, a la que pertenece.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Delegados sindicales. El crédito horario
reconocido legalmente -15 horas- es mensual y durante los once meses de
actividad laboral, sin que se extienda a las vacaciones, por lo que anualmente
comporta las 155 horas reconocidas por la Audiencia Nacional y no las 180
reclamadas. Así lo impone la regulación estatutaria y la naturaleza jurídica
del crédito como exención retribuida del trabajo. Voto particular”.
2. La sentencia
del TS encuentra su origen lejano en la demanda interpuesta por el sindicato
Unión Sindical Obrera (USO), en proceso de conflicto colectivo, contra
determinadas decisiones de la empresa demandada (Serramar Vigilancia y
Seguridad SL) relativas al disfrute del crédito horario de un delegado sindical
de USO en la empresa. Dicha demanda fue conocida por la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional, y se solicitaba en el petitum que se reconociera el derecho
del delegado sindical “a disfrutar de un crédito horario de 15 horas en cómputo
mensual y en cómputo anual 180 horas, conforme establece el artículo 10 de la
Ley Orgánica de Libertad Sindical en relación con el artículo 68 del Estatuto
de los trabajadores y el art. 63 del Convenio Vigente”.
Antes de seguir
con la explicación del litigio, y para una mejor comprensión del mismo,
recordemos qué disponen tales preceptos. El art. 68 de la LET regula las
garantías de los miembros de las representaciones unitarias del personal, entre
las que se encuentra la disposición de un
crédito de horas mensuales retribuidas para cada representante en cada centro
de trabajo, en una escala ascendente en razón del número de trabajadores.
Igualmente dicho precepto posibilita, en su apartado e), que pueda pactarse en
convenio colectivo “la acumulación de horas de los distintos miembros del
comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios
de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o
relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración”.
Por su parte, el
art. 10 de la LOLS regula el reconocimiento de los delegados sindicales, y dispone
en su apartado 3 que cuando estos no formen parte del comité de empresa “tendrán
las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los
comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las
Administraciones públicas”.
Por último,
fijemos nuestra atención en el art. 63 del convenio colectivo aplicable en la
empresa cuando se produjo el conflicto, en concreto el Convenio colectivo estatalde las empresas de seguridad, cuyo art. 63 regulaba las “Licencias de
representantes de los trabajadores”, del que interesa destacar la equiparación
de su número de horas de crédito horario, para el ejercicio de su actividad
representativa, con el que disfruten los representantes unitarios, y la
remisión en cuanto a competencias y garantías de las representaciones unitarias
y sindicales a los arts. 64 y 68 de la LET y a la LOLS. Me interesa además destacar dos aspectos de
interés para el caso analizado. En primer lugar, que la reserva de horas
legalmente establecida “será computada anualmente”; en segundo lugar, la
concesión adicional por parte de las empresas de un crédito horario anual “a las
centrales sindicales por cada 60 delegados de personal o miembros de comité de
empresa que hayan sido obtenidos por cada una de aquellas al nivel nacional, en
la empresa o Grupo”, en el bien entendido, no obstante, que tal crédito anual “se establecerá
proporcionalmente en aquellas Empresas o Grupo de empresas en que existan un
mínimo de 8 y menos de 60 miembros de Comité de Empresa o Delegados de Personal
de una misma Central Sindical. De 60 en adelante se asignará un crédito de 25
horas anuales por cada delegado de personal o miembro del comité de empresa
elegido”.
3. En los
fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, dictada el 26 de noviembre de 2012, se explica que la empresa
demandada consideraba que el crédito horario del delegado sindical, por
asimilación al crédito horario de los representantes unitarios de su centro de
trabajo, era incompatible con la bolsa de horas reconocida a USO en el art. 63
del convenio con causa a la representatividad acreditada, que era de 238 horas
anuales, puesto que solo acreditaba 8 representantes unitarios, planteándose la
AN que la solución del conflicto consistía en “dilucidar si es incompatible o
no la acumulación de la bolsa de horas, reconocida al sindicato en función a su
representatividad en la empresa, regulada en el art. 63 del convenio, con las
horas que el delegado sindical tiene derecho a disfrutar, como los representantes
unitarios de su centro de trabajo”, concluyendo de forma tajante (“sin ningún
género de dudas”) que los dos derechos eran compatibles, yendo dirigido el
recogido en la normativa legal y en el tercer párrafo del art. 63 de la norma
convencional al delegado sindical, mientras que la bolsa de horas o crédito
horario reconocido en los tres últimos
párrafos del art. 63 del convenio, tiene por destinatario “a las centrales
sindicales con causa a su representatividad, quienes pueden adjudicarlas a sus
delegados sindicales o a cualquier otro tipo de trabajador, como se desprende
inequívocamente del último inciso del artículo reiterado, donde queda claro que
la beneficiaria del derecho es la central sindical, a quien se legitima para su
utilización autónoma, sin más exigencia que los beneficiarios sean trabajadores
de la empresa”.
Tal compatibilidad
lleva a la Sala a aceptar la tesis de la parte demandante sobre el derecho del
delegado sindical a disponer del crédito horario de 15 horas mensuales, si bien
la aceptación es parcial, y por aquí vendrá el posterior litigio ante el TS, en
cuanto que el reconocimiento de ese crédito mensual no lleva a que se
reconozcan las 180 horas resultantes de multiplicar 15 horas mensuales por 12
meses, … puesto que la garantía, reconocida propiamente, afirma la Sala, “es la
disfrutada por los representantes unitarios, quienes disfrutan, al igual que el
delegado sindical, su correspondiente mes de vacaciones o cualquier otro
periodo de inactividad laboral a lo largo del año, en el que no se
desarrollarán lógicamente actividades sindicales…”.
4. Contra la
sentencia de instancia interpuso recurso de casación el sindicato USO (subrayo
este dato, como ya hice al indicar que la demanda se presentó por el mismo
sujeto colectivo), al amparo del apartado e) del art. 207 de la Ley reguladora
de la jurisdicción social, es decir pon infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable, entendiendo la recurrente que se había producido la vulneración de
los arts. 28.1 y 37.1 de la Constitución, y en concreto los derechos de libertad
sindical y de negociación colectiva, poniéndolos en relación con los art. 68 de
la LET y 10 de la LOLS, así como también del Convenio núm. 98 de la OIT sobre
el derecho de sindicación y de negociación colectiva, y la doctrina del
Tribunal Constitucional. Más concretamente, y tal como se explica en el
apartado 3 del fundamento de derecho primero de la sentencia del alto tribunal,
el sindicato USO recurre la sentencia de la AN “por considerar que el crédito
horario no puede ser descontado en el periodo de vacaciones, porque «se está
ante un periodo de descanso de derecho necesario durante el cual, aunque la
prestación de trabajo no se encuentre en ejecución, la relación laboral sigue
"viva". Y es que durante las vacaciones, salvo la obligación de
prestación de servicios, subsisten todas las demás obligaciones laborales de
las partes...»...»; y porque -éste es el argumento en el que se insiste- para
la doctrina de Suplicación los periodos de IT no comportan le pérdida del
crédito mensual correspondiente”.
5. Las tesis del
TS, es decir de la mayoría de sus miembros reunidos en Sala General tras
estimarse necesario su resolución en plenario “dada la transcendencia” del
asunto, para desestimar el recurso, en contra del criterio defendido por el
Ministerio Fiscal, son las siguientes:
A) El no
acogimiento de su tesis sobre la aplicación al caso debatido de aquello que
ocurre cuando un representante de los trabajadores se encuentra en situación de
incapacidad temporal, descalificando el TS este planteamiento, y argumentando
que el sindicato hace “una pirueta dialéctica”, incurre “en un verdadero
sofisma”, y “da un salto dialéctico en el vacío”, entendiendo que la causa de
la inactividad es sustancialmente distinta en términos jurídicos en cada caso,
ya que en una situación de IT estamos delante de una de actividad laboral “que
precisamente no puede llevarse a cabo porque media la contingencia protegida”,
mientras que durante el período vacacional – para el que la AN no atribuyó
crédito horario – nos encontramos “por imposición legal (ante un) tiempo de
obligada inactividad”. Dicho en términos del programa de la asignatura de DTSS
II que imparto a mis alumnos y alumnas en los grados de Derecho y de
Administración y Dirección de Empresas, estaríamos ante supuestos con diferente
regulación jurídica, y así lo afirma el TS, por tratarse el segundo de una
interrupción (legal y periódica) de la relación contractual jurídico laboral,
regulada en el art. 38 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, mientras que
la primera sería un supuesto incardinable en las causas de suspensión del
contrato, cubiertas por el art. 45 de la LET y la normativa reglamentaria de
desarrollo.
En conclusión de
esta razonamiento, y supongo que para remachar por si hubiera alguna duda su
tesis, la sentencia del TS afirma que el argumento de la recurrente “no se
ajusta ni a la naturaleza jurídica de la garantía, ni a su regulación legal ni
a la doctrina judicial hasta la fecha establecida”. Por cierto, no debe ser tan clara ni
manifiesta esta contundente afirmación cuando encontramos poco después el voto
particular de seis magistrados y magistradas que, ya lo adelanto, sitúan como
eje central de su argumentación que la demanda, y el posterior recurso, se
interpone por un sujeto colectivo y en defensa de un derecho colectivo, en
cuanto que con el mismo se pretende defender los intereses, no del
representante sino de los representados.
No desconoce esta
tesis, no podía hacerlo obviamente, la mayoría de la Sala, ya que en el
fundamento jurídico segundo, apartado 2, tras ubicar jurídicamente el crédito
horario del representante sindical en el art. 10 de la LET, lo pone en relación
con el art. 37.3 de la LET que regula los permisos y licencias (legales y no periódicas)
a las que los trabajadores tienen derecho, y destaca el carácter individual de
todas ellas salvo el crédito horario
atribuido a los representantes unitarios (y sindicales) de los trabajadores, en
cuanto que este “atiende a intereses colectivos y se concreta en funciones de
representación de tales intereses”. Pero, una vez reconocido este carácter
colectivo, y que hubiera podido servir para predicar su utilización en los
términos de carácter colectivo que puedan determinarse por el sindicato al que
pertenece el delegado, algo que posibilita el convenio colectivo, y en esa
línea se manifiesta el voto particular, la mayoría de la Sala vuelve al
carácter individual de este permiso, poniendo de manifiesto que todos los
regulados por el art. 37.3 requieren, con toda la flexibilidad que ha sido
admitida por la jurisprudencia del propio TS y por los TSJ, de previo aviso y justificación,
es decir están vinculados “indefectiblemenente”, y entre ellos está el crédito
horario “a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos el permiso (crédito horario) no es
concebible sino como exención al cumplimiento de una obligación previa
(actividad laboral)”.
B) La Sala, y sin
duda el ponente de la sentencia, no desconoce la posibilidad de utilizar el
crédito horario fuera de la jornada de trabajo del representante (manifestación
clara a mi entender de un concepción del crédito como un derecho de interés
colectivo para la representación de los afiliados al sindicato) citando los
casos de reuniones o asambleas en empresas que trabajan a turnos, así como
volviendo al supuesto planteado por la recurrente de mantenimiento del crédito
horario en las situaciones de IT y su posible asignación a otro representante,
doctrina judicial la de este último caso que la sentencia califica de “sugerente”
pero que en la que no entra porque “no es objeto del presente debate” (añado
por mi parte que no lo es en efecto, pero sí lo es de qué forma su
planteamiento es válido para extrapolarlo a la situación litigiosa debatida,
tal como lo ha planteado la recurrente), y en ambos casos la Sala zanja la
cuestión de su posible aplicación al caso debatido argumentando su
imposibilidad porque en los casos citados el crédito horario es de carácter
mensual “pero en relación con el período de actividad desempeñada” y se
disfrutará, pues, sólo durante once meses, algo que sería distinto de la tesis
de la recurrente en el recurso del que conoce la Sala – que insiste una vez más
que la tesis carece de “apoyo legal alguno”, aunque, sigo yo también insistiendo,
seis magistrados y magistradas sean del parecer exactamente contrario – porque el
recurrente mantiene que el crédito de 15 horas mensuales sea de 180 anuales, es
decir con inclusión del período vacacional (la sentencia se refiere al “mes de
vacaciones”, afirmación cierta en términos cuantitativos pero que no debe
desconocer que dicho descanso puede dividirse en dos o más períodos durante el
año natural, o incluso disfrutarse con posterioridad si hubiera causa
justificada para ello).
C) La sentencia,
muy didáctica en las formas y muy cuidada en su argumentación, más allá como
puede observarse de mi disenso sobre dónde hay que poner el acento, si en el carácter
individual del ejercicio del crédito o en el interés colectivo de
representación de los afiliados que trabajan en la empresa, quiere dejar
apuntalada al máximo su tesis sobre la imposibilidad jurídica de disfrute del
ejercicio del derecho al crédito horario durante el período vacacional, y lo
hace en unos términos que le llevan inexorablemente a cuestionar ese interés
colectivo antes citado y poner por delante del mismo el ejercicio vinculado a
la prestación laboral del representante individualmente considerado. Me sorprende,
aunque no tenga mayor relevancia jurídica, que el TS califique de “excepcionales”
los supuestos en los que el crédito horario no se utilice durante la jornada
del trabajo del representante, ya que el trabajo a turnos, por ejemplo, afecta
a un número importante de empresas españolas, pero aún más la contundencia con
la que la mayoría de la Sala quiere dejar zanjada la resolución del litigio,
resolución que no es la tesis del recurrente, el cual “pretende extender la
garantía más allá de los términos en que es concebida por el legislador: eximir
de la obligación de trabajar para poder defender los intereses del colectivo de
trabajadores”. Insisto, me parece relevante que la Sala concluya que con el
crédito horario se trata de defender un interés colectivo, aunque ello no le
haya servido, a diferencia del bien argumentado voto particular, para poner
justamente el acento en ese interés colectivo, ya que ha vinculado el disfrute
del crédito a la prestación laboral individual, al tiempo de trabajo, del
representante en su condición de trabajador de la empresa.
D) Por fin, es de
interés mencionar las reflexiones que se contienen en el último párrafo,
apartado 3, del fundamento jurídico segundo, y con las que parece que la
sentencia quiera manifestar que, incluso si hubiera querido plantearse la
posibilidad de resolver el litigio en un sentido diferente del que lo ha hecho,
no hubiera podido hacerlo por estar su actuación limitada a los términos en que
se planteó el recurso, no pudiendo ir más allá de lo planteado en el mismo.
Desconozco si se trata de una reflexión que va más allá de la estricta solución
del litigio, conocedora la mayoría de la Sala de que iba a presentarse un voto
particular a la sentencia, y sólo lo puedo dejar aquí apuntado como mera hipótesis
de trabajo. En el estricto plano del razonamiento jurídico, no debe sorprender
ciertamente que el TS recuerde el carácter extraordinario del recurso de
casación y la necesidad de un
razonamiento jurídicamente adecuado de la infracción aducida, no pudiendo el TS
“construir” el recurso o “reconstruirlo” en los términos que considere más
adecuados, ya que en tal caso “el Tribunal asumiría una función de defensa
material de la parte recurrente que quebraría el principio de imparcialidad
inherente a la función de juzgar y supondría improcedente aplicación del
principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso de casación
(entre las últimas, STS 29/09/14 -rcud 901/13 - y las muchas que en ella se
citan)”.
6. No debía
tenerlo todo tan claro, ni mucho menos, el voto particular suscrito por la
magistrada Lourdes Arastey y al que se adhirieron los magistrados y magistradas
citados con anterioridad. Con una sólida tesis jurídica, el voto deja bien
delimitada la cuestión objeto de litigio y a la que el TS debe dar respuesta, y
ya me he ido refiriendo a la argumentación del voto con anterioridad y ahora
hay que añadir cómo concreta el debate: ante la tesis de la sentencia de la
posibilidad de utilizar el crédito horario sólo cuando el representante preste
su actividad laboral, y por consiguiente la imposibilidad de su uso cuando se
encuentre disfrutando del período vacacional, el voto enfatiza el carácter
colectivo del litigio y cómo hubiera debido resolverse partiendo de esté carácter;
por decirlo con las propias palabras del voto, “no estamos aquí ante la
reclamación del derecho a los permisos, ejercitada por un trabajador individual
en el que concurra la condición de representante sindical; sino ante la demanda
de carácter colectivo del sindicato, que acciona en su propio nombre en defensa
de su derecho de acción sindical a través de las garantías que reclama para
aquel que resulte ser designado como su delegado”, añadiendo inmediatamente a
continuación, y deseo enfatizarlo, que lo que debía examinarse por la Sala “ es el derecho a las horas de
crédito sindical otorgadas a los delgados sindicales desde la perspectiva de
los derechos del sindicatos a desarrollar su acciona sindical, a través de esta
garantía de sus delegados”, ya que es el sindicato “ el que posee en exclusiva
la facultad de designar al trabajador o trabajadores que vayan a representarle
en tal condición, lo que, sin duda, le ha de permitir elegir a aquel que en
cada momento entienda que puede ser útil a la satisfacción de sus intereses y
objetivos”.
Es decir, no
estamos en presencia única y exclusivamente de un derecho de ejercicio
individual, el crédito horario de un representante unitario o sindical,
despojado de toda connotación colectiva, sino que aquello que debe abordarse, y
resolverse desde la perspectiva colectiva, es la fijación “de cuál es el número
de horas al año de que el sindicato demandante, a través de su delegado
sindical, puede disponer en atención al sistema de cálculo del art. 68 ET, al
que, por remisión de la LOLS, hay que acudir”. Desde este planteamiento, sí es
defendible la tesis del reconocimiento del crédito horario mensual en cómputo
anual, con independencia del ejercicio del derecho (irrenunciable) al período
vacacional por parte del trabajador, o lo que es lo mismo es posible una
respuesta contraria a la tesis defendida por la mayoría de la Sala. En apoyo de
su argumentación el voto particular acude a la jurisprudencia de la propia Sala,
con cita de varias sentencias ya lejanas en el tiempo (20 de mayo de 1992, 5 de
junio de 1990, 9 de octubre de 2001) y otras más cercanas (25 de mayo de 2006 y
15 de julio de 2014).
Más consistente
aún me parece la posibilidad contemplada en el art. 68 de la LET, y acogida en
el art. 63 del convenio colectivo aplicable, de acumulación del crédito
horario, que en el convenio en cuestión se permite no sólo por personas sino también
por tiempo de uso, ya que no de otra forma debe entenderse a mi parecer la
redacción del precepto cuando afirma que “la reserva de horas legalmente
establecida será computada anualmente”, permitiéndose según el voto “pasar a
combinar esa acumulación temporal con la personal, de suerte que las horas
pueden acumularse en uno o varios de los representantes en cómputo anual”.
En conclusión, y
enfatizando el carácter colectivo del crédito horario frente al uso individual
y en un determinado período de tiempo por parte del representante y sin tomar
en consideración quién le ha elegido y a qué organización colectiva está
afiliado, el voto concluye que, es irrelevante, en contra de la tesis de la
mayoría, “la situación personal de los representantes respecto de su descanso”,
y en atención al carácter colectivo del crédito en atención a cómo y para qué
debe ser utilizado, concluye que es necesario interpretar el cómputo anual “como
la suma de doce mensualidades, con independencia de la real y efectiva
posibilidad de utilización de las horas de garantía en un momento concreto en
que el sindicato carezca de delegado sindical en activo”.
Buena lectura de
la sentencia… y del voto particular.
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