sábado, 4 de julio de 2015

¿El crédito horario como derecho colectivo y no meramente individual? No es de este parecer el TS. Nota critica a la sentencia de 23 de marzo (con voto particular de seis magistrados y magistradas).



1. El 12 de junio se publicó el número 130 de la revista jurídica mensual Iuris&Lex, de El Economista. Es una revista que sigo con atención en la parcela dedicada al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, por la abundante e interesante información sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de los tribunales superiores y juzgados, además de por los comentarios de cualificados juristas. Pues bien, en dicho número el titular de una información me llamó poderosamente la atención: “El Alto Tribunal pone límite al crédito horario de los sindicatos”. En la noticia se da cuenta de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, reunida en Sala General, de 23 de marzo, y se explica que “A la hora de calcular el crédito horario del que puede disfrutar un delegado sindical para el ejercicio de sus funciones de representación -en virtud del Estatuto de los Trabajadores (artículo 68)- no se debe computar el periodo de vacaciones”. Tras una breve síntesis de la sentencia la noticia informa de la existencia de un voto particular a la sentencia “de la magistrada Arastey Sahún, al que se unen otros cinco magistrados, para los que sí se debe tener en cuenta el periodo de vacaciones”.

Sigo con cierta regularidad la base de datos del CENDOJ de las sentencias del TS, pero no tenía conocimiento de la referenciada por el diario jurídico, cuya información, insisto, llamaba poderosamente la atención tanto por el titular como por la mención a un voto particular de seis magistrados y magistradas. En consecuencia, consulté la base de datos y en efecto ahí se encuentra la sentencia de 23 demarzo de 2015, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, que cuenta, como bien explica el diario jurídico, con el voto particular de la Magistrada Lourdes Arastey y al que se adhieren los magistrados Fernando Salinas, Jordi Agustí, Manuel Ramón Alarcón (recientemente fallecido), Rosa Virolés y Mª Luisa Segoviano, O dicho de otra forma, nuevamente la Sala de lo Social del TS se divide en dos bloques, saliendo ganadora la tesis más restrictiva (quienes no estén de acuerdo con mi tesis dirán que es la más “jurídica”) respecto al uso del crédito horario de un representante sindical en la empresa, y subrayo la palabra “sindical” porque se trata de un delegado que actúa en nombre de una organización colectiva, el sindicato, a la que pertenece.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Delegados sindicales. El crédito horario reconocido legalmente -15 horas- es mensual y durante los once meses de actividad laboral, sin que se extienda a las vacaciones, por lo que anualmente comporta las 155 horas reconocidas por la Audiencia Nacional y no las 180 reclamadas. Así lo impone la regulación estatutaria y la naturaleza jurídica del crédito como exención retribuida del trabajo. Voto particular”.

2. La sentencia del TS encuentra su origen lejano en la demanda interpuesta por el sindicato Unión Sindical Obrera (USO), en proceso de conflicto colectivo, contra determinadas decisiones de la empresa demandada (Serramar Vigilancia y Seguridad SL) relativas al disfrute del crédito horario de un delegado sindical de USO en la empresa. Dicha demanda fue conocida por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y se solicitaba en el petitum que se reconociera el derecho del delegado sindical “a disfrutar de un crédito horario de 15 horas en cómputo mensual y en cómputo anual 180 horas, conforme establece el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en relación con el artículo 68 del Estatuto de los trabajadores y el art. 63 del Convenio Vigente”.

Antes de seguir con la explicación del litigio, y para una mejor comprensión del mismo, recordemos qué disponen tales preceptos. El art. 68 de la LET regula las garantías de los miembros de las representaciones unitarias del personal, entre las que se encuentra la disposición  de un crédito de horas mensuales retribuidas para cada representante en cada centro de trabajo, en una escala ascendente en razón del número de trabajadores. Igualmente dicho precepto posibilita, en su apartado e), que pueda pactarse en convenio colectivo “la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración”. 

Por su parte, el art. 10 de la LOLS regula el reconocimiento de los delegados sindicales, y dispone en su apartado 3 que cuando estos no formen parte del comité de empresa “tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas”.

Por último, fijemos nuestra atención en el art. 63 del convenio colectivo aplicable en la empresa cuando se produjo el conflicto, en concreto el Convenio colectivo estatalde las empresas de seguridad, cuyo art. 63 regulaba las “Licencias de representantes de los trabajadores”, del que interesa destacar la equiparación de su número de horas de crédito horario, para el ejercicio de su actividad representativa, con el que disfruten los representantes unitarios, y la remisión en cuanto a competencias y garantías de las representaciones unitarias y sindicales a los arts. 64 y 68 de la LET y a la LOLS.  Me interesa además destacar dos aspectos de interés para el caso analizado. En primer lugar, que la reserva de horas legalmente establecida “será computada anualmente”; en segundo lugar, la concesión adicional por parte de las empresas de un crédito horario anual “a las centrales sindicales por cada 60 delegados de personal o miembros de comité de empresa que hayan sido obtenidos por cada una de aquellas al nivel nacional, en la empresa o Grupo”, en el bien entendido, no obstante, que  tal crédito anual “se establecerá proporcionalmente en aquellas Empresas o Grupo de empresas en que existan un mínimo de 8 y menos de 60 miembros de Comité de Empresa o Delegados de Personal de una misma Central Sindical. De 60 en adelante se asignará un crédito de 25 horas anuales por cada delegado de personal o miembro del comité de empresa elegido”.

3. En los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, dictada el 26 de noviembre de 2012,  se explica que la empresa demandada consideraba que el crédito horario del delegado sindical, por asimilación al crédito horario de los representantes unitarios de su centro de trabajo, era incompatible con la bolsa de horas reconocida a USO en el art. 63 del convenio con causa a la representatividad acreditada, que era de 238 horas anuales, puesto que solo acreditaba 8 representantes unitarios, planteándose la AN que la solución del conflicto consistía en “dilucidar si es incompatible o no la acumulación de la bolsa de horas, reconocida al sindicato en función a su representatividad en la empresa, regulada en el art. 63 del convenio, con las horas que el delegado sindical tiene derecho a disfrutar, como los representantes unitarios de su centro de trabajo”, concluyendo de forma tajante (“sin ningún género de dudas”) que los dos derechos eran compatibles, yendo dirigido el recogido en la normativa legal y en el tercer párrafo del art. 63 de la norma convencional al delegado sindical, mientras que la bolsa de horas o crédito horario reconocido  en los tres últimos párrafos del art. 63 del convenio, tiene por destinatario “a las centrales sindicales con causa a su representatividad, quienes pueden adjudicarlas a sus delegados sindicales o a cualquier otro tipo de trabajador, como se desprende inequívocamente del último inciso del artículo reiterado, donde queda claro que la beneficiaria del derecho es la central sindical, a quien se legitima para su utilización autónoma, sin más exigencia que los beneficiarios sean trabajadores de la empresa”.

Tal compatibilidad lleva a la Sala a aceptar la tesis de la parte demandante sobre el derecho del delegado sindical a disponer del crédito horario de 15 horas mensuales, si bien la aceptación es parcial, y por aquí vendrá el posterior litigio ante el TS, en cuanto que el reconocimiento de ese crédito mensual no lleva a que se reconozcan las 180 horas resultantes de multiplicar 15 horas mensuales por 12 meses, … puesto que la garantía, reconocida propiamente, afirma la Sala, “es la disfrutada por los representantes unitarios, quienes disfrutan, al igual que el delegado sindical, su correspondiente mes de vacaciones o cualquier otro periodo de inactividad laboral a lo largo del año, en el que no se desarrollarán lógicamente actividades sindicales…”.

4. Contra la sentencia de instancia interpuso recurso de casación el sindicato USO (subrayo este dato, como ya hice al indicar que la demanda se presentó por el mismo sujeto colectivo), al amparo del apartado e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir pon infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, entendiendo la recurrente que se había producido la vulneración de los arts. 28.1 y 37.1 de la Constitución, y en concreto los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva, poniéndolos en relación con los art. 68 de la LET y 10 de la LOLS, así como también del Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, y la doctrina del Tribunal Constitucional. Más concretamente, y tal como se explica en el apartado 3 del fundamento de derecho primero de la sentencia del alto tribunal, el sindicato USO recurre la sentencia de la AN “por considerar que el crédito horario no puede ser descontado en el periodo de vacaciones, porque «se está ante un periodo de descanso de derecho necesario durante el cual, aunque la prestación de trabajo no se encuentre en ejecución, la relación laboral sigue "viva". Y es que durante las vacaciones, salvo la obligación de prestación de servicios, subsisten todas las demás obligaciones laborales de las partes...»...»; y porque -éste es el argumento en el que se insiste- para la doctrina de Suplicación los periodos de IT no comportan le pérdida del crédito mensual correspondiente”.

5. Las tesis del TS, es decir de la mayoría de sus miembros reunidos en Sala General tras estimarse necesario su resolución en plenario “dada la transcendencia” del asunto, para desestimar el recurso, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal, son las siguientes:

A) El no acogimiento de su tesis sobre la aplicación al caso debatido de aquello que ocurre cuando un representante de los trabajadores se encuentra en situación de incapacidad temporal, descalificando el TS este planteamiento, y argumentando que el sindicato hace “una pirueta dialéctica”, incurre “en un verdadero sofisma”, y “da un salto dialéctico en el vacío”, entendiendo que la causa de la inactividad es sustancialmente distinta en términos jurídicos en cada caso, ya que en una situación de IT estamos delante de una de actividad laboral “que precisamente no puede llevarse a cabo porque media la contingencia protegida”, mientras que durante el período vacacional – para el que la AN no atribuyó crédito horario – nos encontramos “por imposición legal (ante un) tiempo de obligada inactividad”. Dicho en términos del programa de la asignatura de DTSS II que imparto a mis alumnos y alumnas en los grados de Derecho y de Administración y Dirección de Empresas, estaríamos ante supuestos con diferente regulación jurídica, y así lo afirma el TS, por tratarse el segundo de una interrupción (legal y periódica) de la relación contractual jurídico laboral, regulada en el art. 38 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, mientras que la primera sería un supuesto incardinable en las causas de suspensión del contrato, cubiertas por el art. 45 de la LET y la normativa reglamentaria de desarrollo.

En conclusión de esta razonamiento, y supongo que para remachar por si hubiera alguna duda su tesis, la sentencia del TS afirma que el argumento de la recurrente “no se ajusta ni a la naturaleza jurídica de la garantía, ni a su regulación legal ni a la doctrina judicial hasta la fecha establecida”.  Por cierto, no debe ser tan clara ni manifiesta esta contundente afirmación cuando encontramos poco después el voto particular de seis magistrados y magistradas que, ya lo adelanto, sitúan como eje central de su argumentación que la demanda, y el posterior recurso, se interpone por un sujeto colectivo y en defensa de un derecho colectivo, en cuanto que con el mismo se pretende defender los intereses, no del representante sino de los representados.

No desconoce esta tesis, no podía hacerlo obviamente, la mayoría de la Sala, ya que en el fundamento jurídico segundo, apartado 2, tras ubicar jurídicamente el crédito horario del representante sindical en el art. 10 de la LET, lo pone en relación con el art. 37.3 de la LET que regula los permisos y licencias (legales y no periódicas) a las que los trabajadores tienen derecho, y destaca el carácter individual de todas ellas  salvo el crédito horario atribuido a los representantes unitarios (y sindicales) de los trabajadores, en cuanto que este “atiende a intereses colectivos y se concreta en funciones de representación de tales intereses”. Pero, una vez reconocido este carácter colectivo, y que hubiera podido servir para predicar su utilización en los términos de carácter colectivo que puedan determinarse por el sindicato al que pertenece el delegado, algo que posibilita el convenio colectivo, y en esa línea se manifiesta el voto particular, la mayoría de la Sala vuelve al carácter individual de este permiso, poniendo de manifiesto que todos los regulados por el art. 37.3 requieren, con toda la flexibilidad que ha sido admitida por la jurisprudencia del propio TS y por los TSJ, de previo aviso y justificación, es decir están vinculados “indefectiblemenente”, y entre ellos está el crédito horario “a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos el permiso (crédito horario) no es concebible sino como exención al cumplimiento de una obligación previa (actividad laboral)”.

B) La Sala, y sin duda el ponente de la sentencia, no desconoce la posibilidad de utilizar el crédito horario fuera de la jornada de trabajo del representante (manifestación clara a mi entender de un concepción del crédito como un derecho de interés colectivo para la representación de los afiliados al sindicato) citando los casos de reuniones o asambleas en empresas que trabajan a turnos, así como volviendo al supuesto planteado por la recurrente de mantenimiento del crédito horario en las situaciones de IT y su posible asignación a otro representante, doctrina judicial la de este último caso que la sentencia califica de “sugerente” pero que en la que no entra porque “no es objeto del presente debate” (añado por mi parte que no lo es en efecto, pero sí lo es de qué forma su planteamiento es válido para extrapolarlo a la situación litigiosa debatida, tal como lo ha planteado la recurrente), y en ambos casos la Sala zanja la cuestión de su posible aplicación al caso debatido argumentando su imposibilidad porque en los casos citados el crédito horario es de carácter mensual “pero en relación con el período de actividad desempeñada” y se disfrutará, pues, sólo durante once meses, algo que sería distinto de la tesis de la recurrente en el recurso del que conoce la Sala – que insiste una vez más que la tesis carece de “apoyo legal alguno”, aunque, sigo yo también insistiendo, seis magistrados y magistradas sean del parecer exactamente contrario – porque el recurrente mantiene que el crédito de 15 horas mensuales sea de 180 anuales, es decir con inclusión del período vacacional (la sentencia se refiere al “mes de vacaciones”, afirmación cierta en términos cuantitativos pero que no debe desconocer que dicho descanso puede dividirse en dos o más períodos durante el año natural, o incluso disfrutarse con posterioridad si hubiera causa justificada para ello).

C) La sentencia, muy didáctica en las formas y muy cuidada en su argumentación, más allá como puede observarse de mi disenso sobre dónde hay que poner el acento, si en el carácter individual del ejercicio del crédito o en el interés colectivo de representación de los afiliados que trabajan en la empresa, quiere dejar apuntalada al máximo su tesis sobre la imposibilidad jurídica de disfrute del ejercicio del derecho al crédito horario durante el período vacacional, y lo hace en unos términos que le llevan inexorablemente a cuestionar ese interés colectivo antes citado y poner por delante del mismo el ejercicio vinculado a la prestación laboral del representante individualmente considerado. Me sorprende, aunque no tenga mayor relevancia jurídica, que el TS califique de “excepcionales” los supuestos en los que el crédito horario no se utilice durante la jornada del trabajo del representante, ya que el trabajo a turnos, por ejemplo, afecta a un número importante de empresas españolas, pero aún más la contundencia con la que la mayoría de la Sala quiere dejar zanjada la resolución del litigio, resolución que no es la tesis del recurrente, el cual “pretende extender la garantía más allá de los términos en que es concebida por el legislador: eximir de la obligación de trabajar para poder defender los intereses del colectivo de trabajadores”. Insisto, me parece relevante que la Sala concluya que con el crédito horario se trata de defender un interés colectivo, aunque ello no le haya servido, a diferencia del bien argumentado voto particular, para poner justamente el acento en ese interés colectivo, ya que ha vinculado el disfrute del crédito a la prestación laboral individual, al tiempo de trabajo, del representante en su condición de trabajador de la empresa.

D) Por fin, es de interés mencionar las reflexiones que se contienen en el último párrafo, apartado 3, del fundamento jurídico segundo, y con las que parece que la sentencia quiera manifestar que, incluso si hubiera querido plantearse la posibilidad de resolver el litigio en un sentido diferente del que lo ha hecho, no hubiera podido hacerlo por estar su actuación limitada a los términos en que se planteó el recurso, no pudiendo ir más allá de lo planteado en el mismo. Desconozco si se trata de una reflexión que va más allá de la estricta solución del litigio, conocedora la mayoría de la Sala de que iba a presentarse un voto particular a la sentencia, y sólo lo puedo dejar aquí apuntado como mera hipótesis de trabajo. En el estricto plano del razonamiento jurídico, no debe sorprender ciertamente que el TS recuerde el carácter extraordinario del recurso de casación  y la necesidad de un razonamiento jurídicamente adecuado de la infracción aducida, no pudiendo el TS “construir” el recurso o “reconstruirlo” en los términos que considere más adecuados, ya que en tal caso “el Tribunal asumiría una función de defensa material de la parte recurrente que quebraría el principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar y supondría improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso de casación (entre las últimas, STS 29/09/14 -rcud 901/13 - y las muchas que en ella se citan)”.

6. No debía tenerlo todo tan claro, ni mucho menos, el voto particular suscrito por la magistrada Lourdes Arastey y al que se adhirieron los magistrados y magistradas citados con anterioridad. Con una sólida tesis jurídica, el voto deja bien delimitada la cuestión objeto de litigio y a la que el TS debe dar respuesta, y ya me he ido refiriendo a la argumentación del voto con anterioridad y ahora hay que añadir cómo concreta el debate: ante la tesis de la sentencia de la posibilidad de utilizar el crédito horario sólo cuando el representante preste su actividad laboral, y por consiguiente la imposibilidad de su uso cuando se encuentre disfrutando del período vacacional, el voto enfatiza el carácter colectivo del litigio y cómo hubiera debido resolverse partiendo de esté carácter; por decirlo con las propias palabras del voto, “no estamos aquí ante la reclamación del derecho a los permisos, ejercitada por un trabajador individual en el que concurra la condición de representante sindical; sino ante la demanda de carácter colectivo del sindicato, que acciona en su propio nombre en defensa de su derecho de acción sindical a través de las garantías que reclama para aquel que resulte ser designado como su delegado”, añadiendo inmediatamente a continuación, y deseo enfatizarlo, que lo que debía examinarse  por la Sala “ es el derecho a las horas de crédito sindical otorgadas a los delgados sindicales desde la perspectiva de los derechos del sindicatos a desarrollar su acciona sindical, a través de esta garantía de sus delegados”, ya que es el sindicato “ el que posee en exclusiva la facultad de designar al trabajador o trabajadores que vayan a representarle en tal condición, lo que, sin duda, le ha de permitir elegir a aquel que en cada momento entienda que puede ser útil a la satisfacción de sus intereses y objetivos”.

Es decir, no estamos en presencia única y exclusivamente de un derecho de ejercicio individual, el crédito horario de un representante unitario o sindical, despojado de toda connotación colectiva, sino que aquello que debe abordarse, y resolverse desde la perspectiva colectiva, es la fijación “de cuál es el número de horas al año de que el sindicato demandante, a través de su delegado sindical, puede disponer en atención al sistema de cálculo del art. 68 ET, al que, por remisión de la LOLS, hay que acudir”. Desde este planteamiento, sí es defendible la tesis del reconocimiento del crédito horario mensual en cómputo anual, con independencia del ejercicio del derecho (irrenunciable) al período vacacional por parte del trabajador, o lo que es lo mismo es posible una respuesta contraria a la tesis defendida por la mayoría de la Sala. En apoyo de su argumentación el voto particular acude a la jurisprudencia de la propia Sala, con cita de varias sentencias ya lejanas en el tiempo (20 de mayo de 1992, 5 de junio de 1990, 9 de octubre de 2001) y otras más cercanas (25 de mayo de 2006 y 15 de julio de 2014).

Más consistente aún me parece la posibilidad contemplada en el art. 68 de la LET, y acogida en el art. 63 del convenio colectivo aplicable, de acumulación del crédito horario, que en el convenio en cuestión se permite no sólo por personas sino también por tiempo de uso, ya que no de otra forma debe entenderse a mi parecer la redacción del precepto cuando afirma que “la reserva de horas legalmente establecida será computada anualmente”, permitiéndose según el voto “pasar a combinar esa acumulación temporal con la personal, de suerte que las horas pueden acumularse en uno o varios de los representantes en cómputo anual”.

En conclusión, y enfatizando el carácter colectivo del crédito horario frente al uso individual y en un determinado período de tiempo por parte del representante y sin tomar en consideración quién le ha elegido y a qué organización colectiva está afiliado, el voto concluye que, es irrelevante, en contra de la tesis de la mayoría, “la situación personal de los representantes respecto de su descanso”, y en atención al carácter colectivo del crédito en atención a cómo y para qué debe ser utilizado, concluye que es necesario interpretar el cómputo anual “como la suma de doce mensualidades, con independencia de la real y efectiva posibilidad de utilización de las horas de garantía en un momento concreto en que el sindicato carezca de delegado sindical en activo”.

Buena lectura de la sentencia… y del voto particular.