martes, 21 de abril de 2015

La Audiencia Nacional vuelve a entrar en el debate doctrinal (con importancia práctica) sobre la ultraactividad de los convenios colectivos. Aplicación total, y no parcial, de las condiciones convencionales mantenidas tras la pérdida de vigencia del convenio. Notas a la sentencia de 23 de marzo.



1. ¿Se ha tranquilizado el debate jurídico y mediático sobre la ultraactividad de los convenios colectivos tras la intensa polémica habida sobre la sentencia dictadael 22 de diciembre de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo? Respecto al primero, siguen publicándose monografías y artículos sobre dicha sentencia y sus consecuencias, mientras que el segundo ciertamente ha bajado mucho en intensidad pero me imagino que en cualquier momento se reanimará con la sentencia dictada el 23 de marzo por la Sala de lo Social de la AudienciaNacional, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo y que será objeto de anotación en esta entrada.

En el ámbito jurídico, cabe destacar la importante aportación monográfica de la Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Oviedo Carolina Martínez Moreno, con su muy reciente obra “Eficacia temporal de losconvenios colectivos: soluciones al fin de la ultraactividad”, con una síntesis de su contenido en un artículo también recientemente publicado. Por otra parte, ya disponemos, afortunadamente, en la página web de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas de la ponencia presentada por el magistrado del TS Fernando Salinas en las XXVI jornadas catalanas, celebradas los días 19 y 20 de febrero, que versó justamente sobre “La ultraactividad de los convenios colectivos” y en la que efectúa un exhaustivo repaso de la regulación normativa de la ultraactividad desde sus inicios hasta llegar a la reforma laboral de 2012 y las consecuencias que ésta ha tenido sobre las resoluciones judiciales y señaladamente sobre la sentencia de la Sala de lo Social del TS.

2. Como digo, la prensa económica empresarial en particular, y hago referencia a ella porque es la que más interés manifiesta por sentencias relevantes para el mundo de la empresa, y los medios de comunicación en general han dejado, supongo que temporalmente, de estar interesados por esta cuestión, pero ello no quiere decir que no sigan “preocupándose” por algunas sentencias de interés y proporcionen su particular versión de las mismas en los titulares de la noticia, y sirva como ejemplo significativo el relativo a la sentencia dictada por la AN de 23 de marzo sobre la reducción diaria de la jornada de trabajo, que mereció un amplio comentario en el blog, y que motivó esté titular en el diario económico Expansión del 16 de abril: “La reforma laboral vuelve a tropezar conla Audiencia Nacional”. 

Bueno, no sólo es la prensa económica la que cree que la reforma no es correctamente aplicada y que los jueces se equivocan. Lo dicen con mayor contundencia, y “sin cortarse un pelo” como suele coloquialmente decirse, juristas cercanos al mundo empresarial bien curtidos en actuaciones en el ámbito judicial, algo que contribuye a aumentar mi perplejidad sobre tales manifestaciones. Pongo dos ejemplos recientes y significativos:

La actualpresidenta del Foro Español de Laboralistas (FORELAB), Pilar Cavero, afirmaba en una entrevista el 13 de abril que “en algunos casos los jueces han querido hacer una contrarreforma en determinados temas. Es el caso de los despidos colectivos, en los procesos de nulidad, han ido más allá de lo que la propia ley les permitía ir”, manifestando con total claridad (¿nueva reforma laboral? me pregunto) que “Respecto al control judicial, hay que darle la vuelta a ciertos fallos que están haciendo daño a empresas y trabajadores en materia de nulidades”.

Por su parte, el Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Córdoba y socio del bufete Garrigues, Federico Durán López se expresaba en estos contundentes términos el 15 de abril en su artículo “Reformas laborales ycompetitividad”: “La inseguridad jurídica creada en torno a los procesos de reestructuración empresarial, como consecuencia de una normativa poco afortunada y de una interpretación judicial anclada en el conservadurismo (bajo la capa, claro es, del progresismo), y la revisión, a veces alentada por el propio legislador o por el regulador reglamentario, de los iniciales planteamientos que reconocían un mayor terreno de juego a la discrecionalidad empresarial en la gestión de las condiciones de trabajo pueden llevarnos al punto de partida”. 

No es de extrañar que algunos artículos periodísticos y algunas manifestaciones como las que acabo de exponer lleven a los dirigentes sindicales a formular una dura crítica de tales planteamientos, y el ejemplo más reciente los tenemos en el artículo publicado el 17 de abril por el secretario de acción sindical de Comisiones Obreras Ramón Górriz, que puede leerse en el blog amigo del profesor Antonio Baylos, que lleva por título “La derecha mediática contra la justicia laboral”, en el que tomando como referencia algunos comentarios y “análisis” periodísticos sobre la sentencia del TS en el caso Coca Cola Iberian Partners, afirma que “  Lo quieren todo. No contentos con la quiebra de las relaciones laborales y de la negociación colectiva que introduce la reforma laboral; insaciables con la vulneración de derechos laborales; y decididos partidarios de la ofensiva contra el poder contractual de los sindicatos, el aparato mediático conservador elige ahora  la Justicia como blanco de sus diatribas. Pretenden estos medios de comunicación que los Tribunales de Justicia se plieguen a la norma política, e ignoran conscientemente que cuando la norma política cuestiona el texto constitucional o el derecho comunitario, lo que debe hacerse es cambiar la norma”, y continúa más adelante diciendo que “Ayer fueron las interpretaciones judiciales sobre los expedientes de regulación de empleo y el incumplimiento de los procedimientos por parte de los empresarios, ahora es  la sentencia del 15 de abril de la Sala de lo Social del tribunal Supremo sobre el ERE de Coca Cola, a partir de  una reflexión temeraria e irresponsable sobre los derechos laborales y el empleo. Juzgan el derecho a trabajar como si de un privilegio se tratara, y piden a los tribunales que no entorpezcan el objetivo empresarial, a menudo obsesionado con el despido masivo de trabajadoras y trabajadores. En un país con 5,5 millones de personas en paro, la derecha mediática más ultramontana no duda en incrementar esa insoportable cifra, si con ello se abre paso la demanda empresarial de despido libre y, al ser posible, cuasi gratuito”.

3. Me he desviado, parcialmente, del núcleo central de esta entrada, pero me parecía necesario poner blanco sobre negro estas manifestaciones de quienes parecen tener la verdad absoluta sobre los fines y objetivos de la reforma laboral de 2012 y sobre su concepción de aquellos miembros de la judicatura que no hacen más que aplicar, a mi parecer, las normas con arreglo a lo dispuesto en la normativa internacional, europea y estatal, y en este último caso señaladamente la Constitución.

No es únicamente, aunque sí creo que es la más importante, la sentencia de la AN de 23 de marzo la que se ha dictado en materia de ultraactividad. En la base de datos del CENDOJ los lectores y lectoras encontrarán otras de indudable interés de las que ahora sólo dejo sucinta constancia.

A) Me refiero a la sentencia del TSJ del País Vasco de 3 de febrero (ponente el magistrado Modesto Iruretagoyena), que mantiene el criterio sentado en anteriores resoluciones judiciales cuando la empresa comunica que ha desaparecido la ultraactividad del convenio y decide mantener temporalmente sus condiciones como decisión unilateral, con un cambio, no permitido, del título jurídico en virtud del cual se regulan las condiciones contractuales, y de ahí que estime la demanda sindical y declare “la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo comunicada el 5 de julio de 2013, condenando a la empresa a que restituya a los trabajadores afectados en sus anteriores condiciones de trabajo”.

B) Por otra parte, tenemos la sentencia del TSJ de Madrid de 6 de febrero (ponente el magistrado Luís Gascón) que confirma la decisión empresarial de dejar de aplicar el convenio colectivo anteriormente vigente y que no contenía pacto expreso en contrario, interpretando, de manera bastante discutible a mi parecer, que el hecho de haber estado negociando durante seis años desde la denuncia del convenio “es sin duda achacable a la aplicación, una vez finalizado el plazo pactado de seis meses de prórroga, del art. 86.3 del ET; en la redacción vigente en aquel tiempo, que imponía, una vez concluida la duración pactada, la vigencia del convenio normativo del convenio”.

C) En tercer lugar, nos encontramos la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 17 de febrero (ponente el magistrado Antonio Vicente Cots) que mantiene la vigencia de un convenio estatutario y ello implica la nulidad de varios preceptos de un convenio extraestatutario negociado con posterioridad ya que, además de recordar la sentencia del TS y sus efectos, “el convenio extraestatutario tiene que convivir con las cláusulas normativas del precedente convenio estatutario que se mantienen en vigor”.

D) Tenemos también la sentencia del TSJ de Asturias de 27 de febrero (ponente el magistrado Jesús Mª Martín), que interpreta ampliamente el contenido de la sentencia del TS en relación con la conservación de derechos reconocidos en un convenio denunciado, y del que se ha aceptado su ultraactividad, afirmando con claridad que la sentencia del TS se refería a la conservación del salario aplicable a los trabajadores “… pero en términos tales que permite extender sus consecuencias a otras materias como son los derechos sindicales y de los representantes de los trabajadores”, que son los que se plantean en el caso del que conoce el tribunal asturiano.

E) Toca el turno, por último, al TSJ de Castilla-La Mancha, en sentencia de 10 de marzo (ponente el magistrado Jesús Rentero) que entiende también aplicable la doctrina del TS sobre mantenimiento de las cláusulas convencionales en cuanto a su aplicación a los trabajadores tras la pérdida de vigencia del convenio, a lo dispuesto en los convenios extraestatutarios y “con mayor eficacia si cabe”, por lo que tales pactos “se incorporan al haz de derechos individuales de los trabajadores afectados por el mismo, una vez concluida la vigencia del pacto alcanzado, mientras que no se negocie otro nuevo, estatutario o extraestatutario, conforme a la doctrina  unificada que ha sido elaborada por por la STS… , y conforme la empleadora venía aplicando de modo ultraactivo respecto de otros contenidos de aquel pacto…”.   

4. Pasemos a lasentencia de la AN de 23 de marzo, y para “abrir boca”, es decir, incitar a su atenta lectura, sirve el resumen oficial de la misma: “No se ajusta a derecho la aplicación selectiva de un convenio colectivo fenecido por transcurso del plazo de ultractividad legal en el que no existe convenio colectivo superior que puede aplicarse. La AN declara el derecho de los trabajadores a que se les aplique integra y no selectivamente hasta la firma del nuevo convenio de pilotos, el contenido material del Convenio. Se vulnera el art. 1256 CC. Además supone un abuso de derecho y se atenta contra el derecho a la negociación colectiva pues sólo con su recto ejercicio pueden establecerse condiciones de trabajo de obligada observancia para los trabajadores, sin que tal posibilidad pueda derivarse del ejercicio de la potestad directiva y organizativa empresa. Estaríamos en presencia de un contrato ofertado por el empresario desde el momento en que decide seguir aplicando el contenido material del IIICC a sus relaciones laborales con el colectivo de trabajadores afectados y éstos dan su consentimiento a que así sea, resolviéndose en sede judicial que la aplicación material del contenido del IIICC lo sea en su integridad”.

Es decir, el núcleo duro de la sentencia, y hasta donde mi conocimiento alcanza es la primera vez que la AN se pronuncia sobre esta cuestión tras la sentencia del TS de 22 de diciembre, versa sobre la posibilidad de seguir aplicando, parcialmente o de forma total, el contenido del convenio fenecido por decisión empresarial, diferenciándose este supuesto analizado en el litigio que resuelve la Sala de aquel en el que el empresario, según afirma la Sala en el fundamento jurídico octavo, “decide aplicar la estricta legalidad”, caso conocido por la sentencia del TS que consideró, sigue afirmando la Sala, “que el salario de convenio se ha de mantener por cuanto las cláusulas convencionales estaban incorporadas al contrato desde su suscripción”.

A) Vayamos al inicio. El conflicto surge como consecuencia de una decisión empresarial (Air Europa) de considerar que el III convenio colectivo entre la empresa AEA y lostripulantes técnicos de vuelo había perdido su ultraactividad el 8 de julio de 2013, manteniendo la aplicación de parte de su articulado tal como se recoge en el hecho probado undécimo, en cuyo primer párrafo se constata que “La realidad actual, respecto de las condiciones de trabajo de los tripulantes pilotos de AEA, se caracteriza por la aplicación selectiva de las regulaciones del IIICC, de manera que, por decisión unilateral de la empresa, la compañía sigue aplicando la mayor parte de dichas regulaciones, pero inaplica algunas….”.

Contra esta decisión empresarial se interpuso demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte del SEPLA, el 14 de octubre de 2014, celebrándose el acto del juicio el día 3 de marzo. La parte demandante se ratificó en el contenido de la demanda y solicitó “1º) aplicar íntegra y no selectivamente-hasta la firma con SEPLA del IV CC de pilotos- el texto refundido del IIICC, cuya eficacia ultractiva finalizó el 8 de julio de 2013. 2º) Reparar las consecuencias jurídicas negativas-producidas entre el 8 de julio de 2013 y la fecha de la sentencia-derivadas de la inaplicación de las cláusulas del III CC identificadas en el hecho undécimo de la demanda”.

Estamos en presencia de un convenio colectivo que ha perdido su vigencia y que no puede sustituirse por la aplicación de un convenio colectivo de ámbito superior al ser este inexistente, pero tal situación jurídica no permite, a juicio de la parte demandante, que la empresa seleccione los preceptos del convenio decaído que considera que deben seguir siendo de aplicación, haciendo suya la tesis del TSJ del País Vasco en sentencia de 19 de noviembre de 2013 y considerando la actuación empresarial “contraria al principio de buena fe y vulneradora de los artículos 1256 y 1258 del Código Civil”.

La citada sentencia del TSJ vasco mereció, por su importancia, atención detallada en una entrada anterior. Ciertamente el caso no es idéntico al ahora analizado, ya que existía un convenio de ámbito superior, pero sí es perfectamente extrapolable, tal como arguye la demandante, la tesis sobre cómo debe aplicarse el convenio colectivo decaído cuando no hay concordancia con el superior, es decir si remitirse a la legislación general o bien mantener todo el clausulado en aplicación, y la respuesta es la segunda. Reproduzco un breve fragmento de laentrada: “Una vez analizadas todas las posibilidades existentes, y concretados los términos del litigio, la Sala se manifiesta, y así se recoge en el fallo, a favor de “afirmar el derecho de los trabajadores concernidos por este conflicto a conservar las condiciones que tenían reconocidas antes del 8 de julio de 2013 a virtud de lo previsto en el convenio colectivo provincial (excluidas, como ya se ha dicho, las reguladas en el convenio estatal, que se regirán por éste), sin la limitación material y sin el tope temporal fijados por la empresa demandada, en tanto prosigan las negociaciones para la firma del nuevo convenio provincial”. En apoyo de esta tesis, que potencia la autonomía colectiva de las partes en detrimento de un intervencionismo estatal limitador de la misma, la Sala argumenta que la voluntad empresarial de seguir negociando es una manifestación clara del deseo de no cerrar esa vía negociadora, por lo que hay que respetarla, y en segundo lugar, y con mucho más empaque jurídico, se acude a la normativa constitucional, internacional y comunitaria que defiende el valor jurídico de la autonomía colectiva como eje central de la regulación de las condiciones laborales, La sentencia se apoya en primer lugar, con buen criterio, en el art. 37.1 de la Constitución, que hay que ponerlo en relación con los art. 7, 9.2 y 28.1, para pasar después a reforzar su tesis con la normativa internacional y comunitaria: artículo 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,  artículo 11.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , artículo 4 del Convenio número 98 de la OIT, y artículo 5 del Convenio número 154 de la OIT. La tesis de la sentencia, claramente favorable al respeto de la autonomía colectiva de las partes para regular las relaciones de trabajo, pone el acento en que la aceptación de la tesis de aplicación de la normativa legal, la LET, en todo aquello no regulado en el nuevo convenio estatal de aplicación, implicaría y llevaría aparejado una pérdida de valor de la autonomía colectiva, algo que en modo alguno se contempla en la Constitución y que tampoco se desea por la propia reforma laboral de  2012 si nos hemos de atener a la tantas veces citada Exposición de Motivos, que plantea evitar una “petrificación de las normas” pero en modo alguno que se generen vacíos normativos…”.
Por parte empresarial, con buen conocimiento a mi parecer de la doctrina sentada por el TS el 22 de diciembre y en especial de la del voto particular de seis magistrados, se defendió que se habían mantenido los “contenidos básicos del contrato de trabajo”, y que había elementos del convenio que no se podían “contractualizar”.  

B) En cuanto a los diversos avatares del caso, incluido el descuelgue empresarial del convenio, remito a las personas interesadas a la lectura de los hechos probados para centrarme ahora en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

La primera cuestión de índole procesal formal formulada por la parte demandada fue la alegación de caducidad de la acción. Aceptado que el plazo es de 20 días para accionar contra la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debe añadirse que el plazo no podrá empezar a correr hasta que no exista “fehaciencia de la notificación”. De los hechos probados consta que la empresa comunicó al SEPLA que el convenio dejó de tener vigencia, sin perjuicio de que continuaran las negociaciones para la suscripción de uno nuevo, y que no existió por parte empresarial “acto expreso de notificación de la decisión sobre la aplicación selectiva del convenio” sino únicamente que el convenio había dejado de estar en vigor, por lo que se concluye por la Sala, con acierto a mi entender, que “no constando esta (la notificación), se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días, que, en todo caso, debería iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente”. Por consiguiente, se desestima la alegación empresarial.

Una segunda cuestión de índole procesal formal fue la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a otro sindicato (UPA), rechazada igualmente por la Sala por no haber intervenido en las negociaciones origen del conflicto ahora enjuiciado, y además razonando desde la vertiente jurídica y con apoyo, sin cita expresa, de la Ley reguladora de la jurisdicción social, que la excepción procederá “cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa, supuesto no concurrente en el presente caso”.

C) Desde la vertiente jurídica sustantiva, se parte de un dato sobre el que no hay controversia entre las partes, cual es que el 8 de julio de 2013 finalizó el plazo de ultractividad del convenio colectivo denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, y por consiguiente el núcleo del conflicto se centra en la conformidad o no a derecho de la decisión selectiva empresarial.

En las páginas 9 a 12 del documento publicado en CENDOJ, y más correctamente desde el plano jurídico en los fundamentos de derecho octavo y noveno, hay nuevas aportaciones doctrinales con indudable relevancia práctica y que a buen seguro que cuando la sentencia sea más conocida generarán nuevos debates en sede jurídica y mediática, y no estoy precisamente seguro, más allá de cómo se llega al resultado final, que la sentencia agrade a la prensa económica empresarial y a los juristas que asesoran a las empresas, ya que es aceptada la tesis defendida en la demanda, de tal manera que la estimación parcial de la demanda del SEPLA lleva a declarar “la obligación de la entidad demandada de aplicar íntegra y no selectivamente-hasta la firma del IVCC de pilotos-el contenido material del texto refundido del III CC, cuya eficacia ultractiva finalizó el 8 de julio de 2013, así como de reparar las consecuencias jurídicas negativas, producidas entre el 8 de julio de 2013 y la fecha de esta sentencia, derivadas de la inaplicación del contenido material de las cláusulas del texto refundido del III Convenio Colectivo identificadas en el hecho probado 11º de esta sentencia y condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración”.

¿Qué aporta la sentencia en el plano doctrinal, tan relevante a partir de la sentencia del TS, sobre el sistema de fuentes de la relación jurídico laboral, de las relaciones entre la norma legal la convencional y el acuerdo contractual en las partes? ¿En que se asemeja o diferencia de las tesis defendidas por el TS en su sentencia de 22 de diciembre?

La primera parte del fundamento jurídico octavo parece querer poner el acento en diferenciarse de la del TS respecto a la importancia presuntamente dada por este sobre la importancia del convenio colectivo como marco normativo regulador de las relaciones de trabajo, y digo “presuntamente” porque no creo que el TS haya degradado, ni mucho menos, la importancia del convenio colectivo como elemento central regulador de las condiciones de trabajo cuando ha defendido que sus contenidos quedan incorporados al contrato, quedan contractualizados “desde el primer minuto del contrato”, y tampoco creo que el TS diga, como parece que así entiende, aunque no lo diga de forma expresa, la AN, que el contrato de trabajo “es la única fuente reguladora de las condiciones de trabajo en la empresa”.

La AN concede importancia, ciertamente, al convenio colectivo, pero no lo hace sólo como elemento regulador de condiciones de trabajo, sino también como “un mecanismo esencial para la ordenación de la actividad empresarial”, como “elemento central imprescindible de la actividad empresarial…”. La Sala defiende pues que el convenio colectivo es un elemento decisivo en la regulación de las condiciones de trabajo y también de la ordenación de la actividad empresarial (algo que, insisto, en modo alguno se olvida a mi parecer en la sentencia del TS), para concluir, en un “mix” o cuidadoso equilibrio entre los derechos de los trabajadores y los intereses empresariales, a partir de la interpretación que efectúa del art. 82 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y con influencia, creo, de la reciente sentencia de 22 de enero del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la reforma laboral de 2012, que cuando los tribunales se encuentran ante casos como el ahora enjuiciado por la AN, es decir la pérdida de vigencia de un convenio y la inexistencia de otro de ámbito superior que pueda ser de aplicación, deben encontrar “soluciones acordes con el derecho al trabajo y la productividad empresarial; soluciones que capaces de equilibrar los intereses en presencia den respuestas social y económicamente solventes para el devenir de las relaciones laborales en la empresa”.

La sentencia se adentra en algún momento en un terreno cuando menos jurídicamente sorprendente, por no decir que totalmente inexacto, cuando llega a sostener que una vez decaída la ultraactividad del convenio colectivo, cuando este deja “por decisión legal de constituir título o fuente de derechos y obligaciones para las partes”, que “cualquiera de las partes” (¿) puede someter su relación contractual a la simple aplicación de la normativa laboral general, aun cuando inmediatamente matiza o reconoce que “lo habitual es que sea el empresario”, y defiende esta tesis siempre y cuando se respeten determinadas reglas recogidas en preceptos del Código Civil, como la buena fe, afecte al contenido de todo el convenio caducado (ya que en caso contrario se vulneraria el art. 1256 por dejar el contrato al arbitrio de una de las partes) y no imponga contrapartidas a la otra parte, y que sea de inmediata aplicación porque en caso de seguir aplicándolo será la propia empresa la que estará admitiendo el mantenimiento de su contenido (calificado de “obligacional” por la Sala) con sus propios actos.

Que yo recuerde, no hay ningún título jurídico que legitime al sujeto subordinado de la relación laboral, el trabajador, para decidir en un caso como el enjuiciado cuál es o debe ser la normativa de aplicación, y para el caso de ser una decisión empresarial, que dispone del poder de dirección y organización, deberá ser una decisión que se ajuste plenamente a derecho, ajuste que los tribunales están interpretando en la mayor parte de las sentencias dictadas hasta el presente como un mantenimiento contractual de las condiciones pactadas en convenio cuando hay un “pacto expreso en contrario”, aunque sea anterior a la entrada en vigor de la reforma laboral, que permite el mantenimiento de la vigencia del convenio. Por ello, comprendo la argumentación de la Sala respecto a su razonamiento para justificar la aplicación de la normativa laboral general pero en modo creo aceptable aplicarlo a quien, como es el trabajador, no tiene posibilidad jurídica alguna de determinar a su libre arbitrio el contenido normativo de su relación jurídica contractual laboral.

Trasladada esta doctrina al caso concreto enjuiciado, estamos ante un supuesto en el que la empresa demandada ha continuado aplicando parte del convenio colectivo decaído en su ultraactividad, con la argumentación de que ha actuado de esta manera porque hay cláusulas, las mantenidas, que sí se pueden contractualizar, mientras que otras no son posible, actuando de tal manera que ha inaplicado, según se explica en el apartado 6 del fundamento de derecho octavo, “todas aquellas que la ley ordena se determinen por convenio colectivo o mediante acuerdo de empresa de eficacia general, así como las cláusulas obligacionales”. La aplicación selectiva del convenio, por decisión unilateral de la empresa, y este es el contenido doctrinal más relevante de la sentencia a mi parecer,  no es conforme a derecho porque el empleador altera a su libre arbitrio y de forma unilateral el contenido de la relación jurídica contractual, vulnerando tanto el equilibrio contractual al que se refiere el art. 1256 del Código Civil como el derecho constitucional propiamente dicho a la negociación colectiva por vedar espacio de participación/negociación a la parte trabajadora en cuanto que del ejercicio del poder de dirección y organización empresarial no se deriva en modo alguno, en el marco normativo vigente, la posibilidad de seleccionar la normativa aplicable y modificar el título jurídico o fuente reguladora. Admitir este comportamiento empresarial, concluye la Sala “supone validar que pueda el empresario quebrar el equilibrio del convenio a su favor imponiendo la aplicación de las condiciones del mismo que le interesan fundamentalmente para conseguir que se pueda disponer de los RRHH de forma ordenada atendiendo a la necesaria organización de la actividad empresarial y que no se resienta la mejora de la productividad”. Obsérvese que la Sala pone el acento en el “equilibrio” de los intereses de las partes que debe tener la negociación colectiva, mientras que, sin olvidar en modo alguno este equilibrio, la normativa internacional  y el propio texto constitucional español acentúan la importancia del derecho a la negociación colectiva como elemento de regulación colectiva de los derechos (y también obligaciones) de los trabajadores en el ámbito de sus relaciones jurídico contractuales con la empresa.

Una vez afirmado que la decisión unilateral de la empresa ha sido contraria a derecho (y en los mismos términos, aunque con mayor apoyo en el marco constitucional, lo hizo la sentencia del TSJ del País Vasco de 19 de noviembre de 2013 utilizada como apoyo de su tesis por la parte trabajadora), toca entrar en el debate de cuál es el título jurídico, cuál es la condición jurídica de las cláusulas (todas) del convenio colectivo anteriormente aplicable y ahora ya decaído pero que ha seguido aplicándose parcialmente y ahora deberá serlo, a partir de la sentencia en su integridad si se solicita por la parte vencedora del caso la ejecución provisional de la sentencia. La Sala acepta que el principio de conservación del negocio lleva a que la aplicación total de las cláusulas del convenio decaído sea la respuesta más adecuada al ordenamiento jurídico, una respuesta que han aceptado ambas partes, aunque con criterios diferentes de intensidad normativa, y que lleva a la Sala a considerar excluida la aplicación de la normativa general laboral para los preceptos que no recibe  regulación en la tesis de la empresa. Me queda la duda de saber qué decisión hubiera adoptado la Sala si se hubiera encontrado con un caso “puro y duro” de aplicación de la legislación laboral general ante el decaimiento del convenio y la inexistencia de convenio de ámbito superior, aunque intuyo que, de seguir por el mismo camino que en estas sentencias y en otras anteriores dictadas en materia de ultraactividad, no hubiera aceptado esa tesis por el patente y manifiesto desequilibrio en la relación jurídico contractual labora que se produciría y la vulneración del derecho a la negociación colectiva como elemento regulador central, ex Constitución y LET, de las relaciones de trabajo.

Dado que el convenio colectivo, la norma jurídica, ya no existe, la decisión empresarial no “resucita” su validez normativa sino que va a contractualizar las condiciones de trabajo (todas y no sólo las seleccionadas indebidamente por la parte empresarial), llegando a una solución que en el terreno práctico no difiere de la alcanzada por el TS en su sentencia de 22 de noviembre pero a la que se llega por un camino diferente: mientras que para TS las condiciones pactadas en convenio se contractualizan desde el primer minuto, para la AN se convierten en un contrato, se contractualizan, sólo desde el momento, como ha ocurrido en este litigio, que la parte empresarial decide mantenerlas una vez decaída la vigencia del convenio; contrato existente desde el  momento que ambas partes han consentido, expresa o tácitamente, en su aplicación.

Es decir, esas cláusulas del convenio colectivo decaído pasan ahora a tener valor contractual, en el bien entendido, reitero e insisto, que la tesis del TS prima el valor de la incorporación de las cláusulas convencionales al contrato desde el primer minuto, con lo que el hecho de que el convenio decaiga en su vigencia no tendrá importancia respecto al mantenimiento de tales cláusulas, con independencia del título jurídico que tenga como regulador de las relaciones de trabajo, mientras que la tesis de la AN sólo  tendrá pleno valor y eficacia jurídica cuando haya sido el empresario (o según la sala, y no es mi parecer como ya he explicado, el trabajador) quien decida que deben seguir manteniéndose.

La aplicación del convenio convertido en contrato lleva a la Sala a sostener, sin que ello creo que tenga especial relevancia doctrinal, que las condiciones contractuales no se incorporan directamente al contrato sino que el pacto, ahora contrato, se aplica “en bloque” a cada trabajador afectado, intentando de esta manera evitar las críticas que se han formulado a la doctrina del TS como posible cambio de criterio jurisprudencial respecto a la figura de la condición más beneficiosa como título constitutivo del mantenimiento de una o más cláusulas.

En definitiva, y aquí sí que cobra mayor interés la tesis de la AN, las clausulas contractualizadas “en bloque” se mantendrían hasta la suscripción de un nuevo convenio que sustituyera al anteriormente vigente y ya decaído y devolviera el carácter normativo del art. 3.1 b) a la fuente convencional reguladora de la relación laboral. Mientras no se produzca esa nueva situación jurídica, y en cuanto que estamos en presencia de un contrato aplicable en su totalidad, la posibilidad de apartarse del mismo cuando concurran las causas previstas en el art. 41 de la LET es aceptada expresamente por la Sala. Su tesis lleva en consecuencia, y con todos los matices expuestos, a aceptar la demanda y a condenar a la empresa a corregir todos los desajustes que se hayan podido producir por la inaplicación de partes del convenio, ahora contrato, desde julio de 2013 hasta el momento de dictar sentencia.

5. Sigue siendo, como pueden comprobar los lectores y lectoras del blog, complejo e interesante el debate sobre la ultraactividad de los convenios colectivos, y a buen seguro que este comentario no será el último sobre la materia. Mientras tanto, buena lectura de la sentencia.